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S TSJM 18/4/2018

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2ª, Sentencia 414/2018 de 18 Abr. 2018, Rec. 1538/2017

Ponente: Moreiras Caballero, Miguel.

Nº de Sentencia: 414/2018

Nº de Recurso: 1538/2017

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 65363/2018

ECLI: ES:TSJM:2018:4159

Cabecera

DESPIDO. Disciplinario. Procedencia. Ofensas verbales. Transgresión de la buena fe contractual. Trabajadora que insulta gravemente a sus superiores en una red social y les desea una grave enfermedad, a sabiendas de la difusión que habitualmente tienen estos comentarios. No vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones de la demandante, no habiendo la empresa accedido a su cuenta privada de Facebook, sino que hubo divulgación de la información por los propios destinatarios. Conducta no amparada en el derecho a la intimidad del trabajador. Que el convenio colectivo no realice una tipificación exhaustiva, no significa que tal conducta deba quedar impune. Conducta que constituye un quebrantamiento del deber de lealtad ínsito en la relación laboral que, por su gravedad, justifica el despido. Teoría gradualista. Valoración individualizada de la conducta. Proporcionalidad de la sanción.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 17 de Madrid que declaró procedente el despido disciplinario de la demandante.

Texto

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG : 28.079.00.4-2016/0047329

Procedimiento Recurso de Suplicación 1538/2017

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Despidos / Ceses en general 1125/2016

Materia : Despido

Sentencia número: 414/18

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a dieciocho de abril de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación 1538/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE IGNACIO FLOREZ MARTINEZ en nombre y representación de D./Dña. Jesús , contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1125/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Jesús frente a SAICA NATUR S.L., en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- DON Jesús , mayor de edad, con DNI NUM000 , .ha venido prestando sus servicios como trabajador por cuenta y orden de la mercantil SAICA NATUR, SL, con las siguientes circunstancias laborales (hecho no controvertido y, por tanto, no necesitado de prueba, ex art. 87.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) ):

Antigüedad: de 21 de diciembre de 2012.

Categoría profesional: carretillero especialista.

Salario (a efectos de despido): Cuantía: 1239,64 euros brutos mensuales, incluyendo prorrateadas las pagas extraordinarias.

Contrato de trabajo de duración determinada, obra o servicio, a tiempo completo (al folio 37).

SEGUNDO.- La última semana de julio de 2016, DON Jesús realizó una serie de grabaciones en el interior de las instalaciones de la entidad SAICA NATUR, llevando el uniforme de trabajo en el que aparece el nombre y el logo de Saica Natur, realizando gestos de baile, así como gestos con el dedo corazón alzado de ambas manos, dirigiéndolos a la cámara, y en una secuencia subido a una cintra de transporte de alimentación en funcionamiento.

Posteriormente editó un video con dichas imágenes, lo remitió por Whastapp a un grupo de amigos, y lo colgó en la red social Facebook, con el perfil de usuario Culebras , en abierto y por tanto sin restricciones para el visionado por los distintos usuarios de dicha aplicación, precediendo a la reproducción del citado video el siguiente texto:

"Cuando el jefe pregunta,

Quien viene a trabajar en agosto??

Esto es lo que yo respondo"

Apareciendo sobrescrito en el video la expresión "Hasta septiembre hijos de puta".

Estaban presentes en el momento de la grabación sus compañeros de trabajo don Remigio , don Severiano , siendo éste coordinador de personal, y un tal Ulises; sin que don Severiano realizara objeción alguna.

Obra en autos la grabación como documento 5 de la parte demandada, que se da por reproducido.

TERCERO.- Habiendo tenido conocimiento del video la entidad SAICA NATUR por medio de don Severiano , dicha entidad procedió a abrir expediente al demandante, dándole traslado para alegaciones, que realizó en escrito de 8 de septiembre de 2016 obrantes a los folios 52 y 53 de las actuaciones, que se dan por reproducidos.

El demandante tras tener conocimiento de la incoación de expediente disciplinario procedió a bloquear la emisión del video en la red social Facebook.

CUARTO.- Por escrito de 26 de septiembre de 2016, obrante al folio 47 de las actuaciones, la entidad SAICA NATUR comunicó a DON Jesús , la extinción de la relación laboral por despido, conforme al siguiente tenor literal:

"Estimado Sr. Jesús :

Como representante de la empresa SAICA NATUR, SL para la que usted presta servicios, mediante el presente escrito nos ponemos en contacto con usted para comunicarle los siguientes hechos:

Usted viene desarrollando su puesto de trabajo como Carretillero Especialista en el Centro del Cliente Mercamadrid en turnos rotatorios alteros de lunes a sábado de 07.00 a 13.30 y de martes a sábado, de 9.00 a 17.00

El pasado 17 de Agosto del presente año, el Coordinador del personal en este cliente, D. Severiano comunica a la Dirección de la empresa que tiene conocimiento a través de varios colaboradores de Mercamadrid, y el mismo ha visionado un video en el que usted aparece en las instalaciones de la empresa en horario de trabajo, con el uniforme de trabajo de Saica Natur, bailando y realizando gestos obscenos.

En concreto, Usted colgó el citado video el viernes 29 de julio del presente, en la red social Facebook, en el muro de su usuarios con el alias Culebras , que se encuentra abierto al público, pudiendo ser accesible a cualquiera personal desde cualquier sitio.

El citado video lleva como encabezamiento el siguiente texto: "Cuando el jefe pregunta, quien viene a trabajar en Agosto) Esto es lo que yo respondo: "En las imágenes del video aparece como encabezamiento su contestación, en concreto con el texto: "hasta Septiembre hijos de puta...".

En el video se pueden ver varias secuencias. En la primera de ellas usted se encuentra en un contenedor abierto propiedad de la empresa, que se encuentra vacío de material, bailando y haciendo gestos obscenos, levantando el dedo corazón a la cámara.

Posteriormente, en una tercera secuencia, aparece usted montado encima de la cinta de alimentación de la zona de la Ecoárea. Dicha cinta finaliza en otra cinta que transporta el material hasta un contenedor, donde es aplastado y compactado por un roll packer. En dicha secuencia, aparece usted sentado de rodillas sobre la cinta en marcha haciendo gestos obscenos con los dedos corazón de ambas manos, a la vez que da usted botes encima de la misma, con el consiguiente incumplimiento de las normas de Prevención de Riesgos Laborales y el grave riesgo para su vida, habiendo podido ser triturado en el compactador del final de la cinta.

En la cuarta secuencia, se le ve a usted en el hall de las instalaciones de nuestro cliente Mercamadrid, bailando a la vez que se desplaza hacia atrás.

En una sexta secuencia aparece de nuevo usted en las instalaciones de la empresa donde se realizan las briquetas de porex, realizando nuevamente gestos obscenos con la mano derecha.

Por último, vuelve a aparecer con el contenedor abierto, bailando y girando sobre el mismo, finalizando el movimiento de nuevo con un gesto obsceno con la mano derecha y tocándose los genitales con la izquierda.

Asimismo el video se desarrolla en las instalaciones que Saica Natur tiene asignadas a nuestro cliente Mercamadrid, donde se encuentran los equipos e instrumentos de trabajo necesarios para la prestación del servicio, a excepción de una de las secuencias que es grabada en el hall del cliente, que es un sitio de tránsito de los diferentes colaboradores del mercado.

El 21/12/2012 Usted recibió la formación en prevención de riesgos laborales para su puesto de trabajo. Nuevamente, el 25/5/2015 recibe usted refresco de la referida formación de PRL. Entre otra normas, se le formó a usted y se le entregó el Manual práctico de prevención donde se establece, entre otras muchas disposiciones las siguientes:

CAPITULO 5.1: NORMA GENERAL DE PRECAUCIONES Y RESTRICCIONE EN FÁBRICA

Queda prohibido todo tipo de fotos o filmaciones en el interior de las fábricas sin autorización previa de Dirección de Fábrica.

Jamás se transitará por los fosos donde haya cintas, aunque estén parados.

CAPITULO 6.1: PRENSA CONTINUA.

Se tendrá especial cuidado cuando se transite por al lado de la cinta de alimentación para evitar caídas a ella.

Dada la gravedad de los hechos descritos con anterioridad, y que los mismos pueden considerarse falta laboral muy grave, sancionable hasta con despido, la empresa decidió incoarle expediente disciplinario con fecha 2 de septiembre del presente mediante escrito donde se le comunicaban estos mismos hechos, dándole un plazo de una semana para que usted respondiese lo que considerases oportuno en su descargo. A tal efecto se designó un instructor por parte de la empresa.

Asimismo, se dio traslado al resto de miembros del Comité de Empresa de Madrid para que puedan hacer las alegaciones que estimen oportunas, así como al Sindicato CCOO, del que nos constaba su afiliación.

Usted, con fecha 9 de septiembre, entregó Pliego de Descargo en su defensa, no quedando desvirtuados por el mismo los hechos que motivan la instrucción del presente expediente.

Estos hechos, la falta grave de respeto hacia sus superiores y la Empresa mediante gestos obscenos y palabras malsonantes realizados con publicidad, el grave incumplimiento consciente de las normas de prevención de riesgos laborales en las que usted ha sido formado e informado, poniendo en riesgo su propia seguridad y en peligro la conservación y funcionamiento de la maquinaria de la empresa, supone un incumplimiento contractual grave y culpable de las obligaciones laborales así como un abuso de confianza y quebrantamiento de la buena fe exigida en la relación laboral.

EN consecuencia, en virtud de los hechos descritos y en concordancia con la legislación aplicable, en concreto el artículo 39.2.3 c ), 39.2.3 g ) y 29.2.3 l) del Convenio Colectivo de Recuperación y Reciclado de residuos y materias primas secundarias en relación con lo dispuesto en el artículo 39.4 del referido texto, así como lo dispuesto en el 54.2 c) y 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 58 del mismo texto legal , procede calificar dichos hechos como FALTA MUY GRAVE e imponerse la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, que tendrá efecto desde el día de recepción de esta carta, pudiendo por tanto pasarse por nuestras oficinas para hacer efectiva la liquidación.

Le comunicamos que del presente escrito se dará traslado al resto de miembros del Comité de Empresa de Sevilla así como al Sindicato CCOO, del que nos consta su afiliación.

Sin otro particular, atentamente".

QUINTO.- DON Jesús había asistido al curso teórico práctico de prevención de riesgos laborales de la entidad demandada el 25 de mayo de 2015 (al folio 56 y 59 de las actuaciones), recibiendo información de las normas básicas del centro, que incluyen: "no acceder a partes móviles con máquina sin consignar (desconectar d la corriente de forma segura)", y "no pasar por encima de las cintas" (al folio 57).

En el año 2012 recibió asimismo formación teórico práctica sobre las precauciones y restricciones en fábrica en relación al Roll Packer (al folio 58 y 60).

SEXTO.- DON Jesús no ostentaba en el momento del despido ni ostentó en el año inmediatamente anterior a éste la condición de delegado de personal, miembros del comité de empresa o delegado sindical, estando afiliado al sindicato CCOO.

SÉPTIMO.- Es de aplicación el Convenio colectivo de recuperación reciclado de residuos y materias primas secundarias (BOE 23 de septiembre de 2016).

OCTAVO.- El 19 de octubre de 2016 se celebró ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) de Madrid acto de conciliación, que concluyó sin avenencia, tras papeleta de conciliación presentada el 29 de septiembre de 2016 (al folio 9). La demanda se presentó el 4 de noviembre de 2016.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de despido formulada por DON Jesús contra la entidad SAICA NATUR, SL, y en consecuencia, absuelvo a SAICA NATUR, SL de los pedimentos formulados de adverso."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Jesús , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/4/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de esta ciudad, en autos número 1125/2016, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b), c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) alegando como motivo único de recurrir: "ÚNICO .- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 193 LETRA C) DE LA LEY DE JURISDICCIÓN SOCIAL. EXAMEN DE LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA EN LA SENTENCIA RECURRIDA. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 54.2 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES POR APLICACIÓN INDEBIDA. INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA RELATIVA A LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 54 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Y LA TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LA GRADACIÓN DE LA SANCIÓN. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19 DE JULIO DE 2010 . SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19 Y 28 DE FEBRERO , 6 DE ABRIL Y 18 DE MAYO DE 1.990 , 16 DE MAYO DE 1991 Y 2 DE ABRIL Y 30 DE MAYO DE 1992 ."

Recurso que ha sido impugnado por el Letrado/a de la empresa demandada en base a los MOTIVOS que se alegan en su escrito de 25.10.2017 que se dan por reproducidos íntegramente.

SEGUNDO.- La no impugnación de ninguno de los hechos declarados probados en la sentencia del Juzgado por parte del demandante y ahora recurrente además de traer como consecuencia inmediata y directa su firmeza, denota la tácita aceptación de su veracidad por el actor.

Hechos que son de naturaleza parecida, muy similar a los que han sido objeto de valoración en la sentencia dictada en fecha 18.05.2016, en el recurso de suplicación 300/2016 (autos nº 89/2015) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de de la que transcribimos los siguientes argumentos jurídicos: " QUINTO.- .- En la presente litis no ha habido una interceptación de una comunicación por un tercero ajeno a los

destinatarios sino que los propios destinatarios de la comunicación la divulgaron a terceros, hasta que llegó a conocimiento de la supervisora de la actora. Y tampoco ha habido un conocimiento antijurídico de lo comunicado. La empresa no ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de la demandante porque no ha accedido a su cuenta privada de Facebook. El hecho de que inicialmente los destinatarios del mensaje fueran solo algunos amigos y conocidos de la demandante en modo alguno excluye que estos, como sucede habitualmente en las redes sociales, divulguen posteriormente esta información, que la empresa no conoce porque haya interceptado comunicaciones ajenas, ni porque haya accedido antijurídicamente a su contenido, sino porque la difusión de esta información por sus destinatarios llegó a la supervisora de la accionante. El envío de un mensaje impactante en una red social hace que frecuentemente los destinatarios a su vez lo divulguen. Cuando la demandante envió este mensaje en una red social a una pluralidad de destinatarios era previsible que estos a su vez lo divulgaran, como así hicieron, hasta que llegó a conocimiento de la empresa, que no ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de la accionante.

SEXTO.- .- Y tampoco ha habido una intromisión empresarial en un área reservada a la trabajadora desde el momento en que ésta se dirigió a varios compañeros del trabajo y a otras personas, utilizando una conocida red social, para insultar a otros trabajadores de la empresa y desearles una grave enfermedad. El derecho a la intimidad, que garantiza un ámbito propio y reservado frente al conocimiento de los demás, no puede amparar la conducta de una trabajadora que insulta gravemente a otros trabajadores en una red social, a sabiendas de la difusión que habitualmente tienen estos comentarios en estas redes. La tesis contraria supondría la impunidad de los comentarios gravemente ofensivos para terceras personas, lo que redundaría en un grave perjuicio de su imagen y honorabilidad. En definitiva, la sentencia de instancia, al atribuir virtualidad jurídica a estos comentarios injuriosos de la actora, no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte recurrente, lo que conduce al fracaso de este motivo.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo del recurso, formulado con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción de los arts. 54.2.c ) y d ) y 58.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores de 24-3-1995, aplicable a la presente litis (en adelante ET) y de los arts. 52 a 56 del convenio colectivo aplicable, así como de la doctrina de suplicación que cita, alegando, en síntesis, que los insultos a otros trabajadores no están tipificados como falta muy grave en la citada norma colectiva, lo que impide aplicar la sanción consistente en el despido disciplinario de esta trabajadora.

El art. 53.d) del Convenio colectivo del sector de establecimientos sanitarios de hospitalización y asistencia privada de Aragón EDV 2012/92595 tipifica como falta leve "La desatención y falta de corrección en el trato con el público y/o trabajadores del centro cuando no perjudiquen gravemente la imagen de la empresa". La conducta de la actora, al insultar gravemente a sus superiores y desearles una enfermedad muy grave, no puede subsumirse en esta falta leve. Su conducta es mucho más grave que la descrita en este precepto convencional.

La tesis de la parte recurrente consiste, en esencia, en que la conducta de la trabajadora no está tipificada en dicho convenio colectivo, por lo que no puede ser sancionada con el despido. El examen de los artículos 53 a 55 de esta norma colectiva, que describen las faltas leves, graves y muy graves, revela que no se trata de una tipificación exhaustiva. Conductas gravísimas, como una agresión fisica o una amenaza de muerte al empleador o a su familia, no están tipificadas. Ello no supone que dichas conductas deban quedar impunes. La breve y concisa tipificación prevista en estos preceptos no pretende ser exhaustiva porque no estamos en el ámbito del Derecho penal, ni del Derecho administrativo sancionador, sino en el de un incumplimiento contractual. Si la norma colectiva considera como falta muy grave "El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las actuaciones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros como a la empresa o cualquier otra persona, realizado como consecuencia de la prestación de servicios" (art. 55.b), forzoso es concluir que la conducta de la trabajadora al insultar gravemente a sus superiores en una red social, con la previsible difusión y daño a su honorabilidad, constituye un quebrantamiento del deber de lealtad ínsito en la relación laboral que, por su gravedad, justifica su despido disciplinario al amparo del art. 54.2 del ET .

OCTAVO.- En el último motivo del recurso, formulado con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción de los arts. 54 y 58 del ET , así como la doctrina jurisprudencial y de suplicación que cita, alegando que la aplicación de la doctrina gradualista obliga a declarar la improcedencia del despido de la actora.

Las sentencias de esta Sala n° 560/2008, de 2-7 ; 846/2009, de 18-11 ; 908/2009, de 2-12 ; 82/2010, de 10-2 ; 464/2011, de 22-6 y 321/2013, de 3-7 , entre otras, explican que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma "grave y culpable", siendo exigible que la conducta sancionada se revele "maliciosa", esto es, a través de "actos voluntarios" que denoten una "intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad" de su autor ( sentencias del TS de 16-6-1965 y 5-5-1980 ), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivo que la caracteriza.

El art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o fisicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, incumplimientos que se imputan al trabajador en la carta de despido.

La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987 ) y gradualista ( sentencia del TS de 5-3-1987 ), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción (sentencia del TS de 19-2- 1990), ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990 ). La jurisprudencia mantiene esta tesis gradualista en la imposición de las sanciones, tal como la expone la sentencia del TS de 2-04-1992 , en relación con los incumplimientos señalados en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores : "Las infracciones que tipifica al art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente". Dice la sentencia del TS 11-10-1993 que los arts. 55.3 hoy art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( art. 54 del Estatuto de los Trabajadores ) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente.

NOVENO.- Reiterada doctrina jurisprudencial dictada en supuestos de despidos disciplinarios basados en ofensas verbales, pondera las circunstancias concurrentes concluyendo, por aplicación de la teoría gradualista, que el despido debe reputarse improcedente cuando las expresiones utilizadas no pueden considerarse graves ( sentencias del TS de 16-5- 1991 , 20-3-1991 y 24-11-1986 ), habiendo precisado la sentencia del TS de 6-4-1990 que deben "atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras".

DÉCIMO.- En la presente litis la razonada sentencia de la Jueza de instancia argumenta 1) que no se trata de un acaloramiento puntual o de una reacción inmediata a una decisión empresarial, 2) que el empleador se había limitado a cambiar dos compañeras de trabajo de la actora, 3) que es un comentario claramente vejatorio y ofensivo, que atenta gravemente contra la dignidad de los superiores jerárquicos de esta trabajadora y 4) que se trata de un escrito difundido en una red social en la que están incluidos tanto trabajadores de la empresa como terceras personas. Por todo ello, la Jueza de lo Social considera que el incumplimiento contractual de esta trabajadora justifica, por su gravedad, su despido disciplinario, sin que esta Sala encuentre razones para disentir de la argumentada sentencia de instancia. El empleador se limitó a comunicarle el cambio de dos compañeras de trabajo. Más tarde (no fue una respuesta inmediata debida a un calentón) esta trabajadora envió a varios destinatarios, trabajadores de la empresa y ajenos a ella, el texto gravemente insultante, que tuvo una importante y previsible difusión, siendo "la comidilla" de los trabajadores de la empresa, con grave perjuicio para la dignidad de los insultados.

Se trata de un incumplimiento contractual subsumible en el art. 54.2.c) del ET , relativo a "las ofensas verbales o fisicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos", debiendo concluir que la gravedad de la conducta de la atora justifica su despido disciplinario, lo que obliga a desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia."

TERCERO.- Si los anteriores Fundamentos de derecho acabados de transcribir son suficientes para la declaración de procedencia del despido disciplinario de una trabajadora únicamente por la infracción laboral muy grave que en las mismas se contempla, es decir, los insultos a otros trabajadores (en este caso al empresario); la falta de corrección en el trato con el público; los insultos graves a los superiores en una red social, en este caso hay que añadir que el actor, incumpliendo gravemente las normas de prevención de riesgos laborales que le habían imputado en la sanción dada al respecto, se encaramó a una cinta transportadora de alimentos y estando encima de la misma procedió a realizar movimientos da baile con el objetivo riesgo de accidente que ello conllevaba. Una infracción laboral más que añadir a la anterior. Lo que lleva a la conclusión de que no ha lugar a estimar el recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de esta ciudad, en sus autos nº 1125/2016 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1538-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1538-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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