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VOTO PARTICULAR

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el Recurso 515/2018, el que se basa en el artículo 260 de LOPJ (LA LEY 1694/1985) y los siguientes Fundamentos de Derecho que paso a exponer:

UNICO .- Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala, y, a mi entender, debía estimarse el recurso del trabajador, y ello teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: en primer término, los acuerdos que se señalan han sido suscritos por la representación de los trabajadores (acuerdos de 27 y 29 de junio de 2016) no son tales, pues, tal y como muestra el recurso, se trataba de una comunicación pero en modo alguno se ha establecido ningún consentimiento por delegación de los representantes unitarios del que deducir que se haya acordado la devolución de cantidades por parte de los trabajadores; en segundo término, no considero que nos encontremos ante ninguna alegación novatoria dentro del recurso de suplicación, sino ante la pretensión que el demandante había instrumentalizado en su demanda, conceptuando la reclamación indebida; y, por último, considero que y derivado de lo anterior, el alegato referente al error empresarial y el enriquecimiento injusto, en modo alguno puede soslayar la inactividad o dejadez de la parte en el ejercicio de sus derechos. Paso a explicar brevemente cada uno de los extremos que he mencionado.

Considero relevante, en primer lugar, las modificaciones que postulaba el recurrente. Me baso para ello en los criterios generalizados de prosperabilidad de las revisiones de los hechos ( por todas la Sentencia del TS de 24 de Enero de 2018, Recurso 72/2017 (LA LEY 4097/2018) , que expone cuales son los requisitos de la revisión ). Considero relevante la revisión sobre los acuerdos, porque la suplantación de la voluntad individual en el contrato de trabajo tiene una justificación específica en la negociación colectiva, pero si ella no se ha producido, difícilmente es asumible una aceptación de la deuda que pudiera convalidar cualquier tipo de dejadez empresarial por el reconocimiento de la deuda por los obligados. Es importante tener en cuenta, de todas maneras, que el trabajador no se mostró conforme con la reclamación que se le efectuaba, manifestando, entonces, claramente una oposición a la conducta empresarial. En el sentido de lo anterior el mismo documento remitido al trabajador, en el que este expone que no está conforme, solo se le reclamaba un periodo que no incluía los primeros meses.

La falta de reclamación del derecho lleva consigo que el mismo prescriba, y dentro del ámbito del contrato de trabajo el arco temporal de la prescripción es de un año conforme se deriva del artículo 59 ET . Recordemos que la prescripción es un instituto de seguridad jurídica y no de justicia, por lo que su interpretación es siempre restrictiva ( TS 9 de diciembre de 2015, Recurso 1503/2014 (LA LEY 216841/2015) ). Si ello es así, cuando menos hay que declarar la prescripción de la deuda con un año de retroacción de la reclamación que se efectúa al trabajador que es en julio de 2016, pues el simple anuncio, sin una reclamación especifica individualizada al demandante, conduce a que no estemos ante una interrupción de la prescripción sino ante un amago que jurídicamente carece de transcendencia.

En consecuencia, si considero que la pretensión de demanda ya incluía un alegato específico sobre el decaimiento del derecho, creo que debe estimarse que la deuda solamente permanecía por el tiempo que comprende de julio de 2015 a enero de 2016.

Y, por último, entiendo que el conceptuar la conducta empresarial errónea, no soslaya el decaimiento del derecho. El enriquecimiento injusto que por incremento del patrimonio del trabajador se ha producido, es consecuencia de un error que es desde todo punto vencible, y por ello no es posible el indicar que desde que se tiene conocimiento del error procede la convalidación del tiempo de inactividad, porque la empresa si no conoció el desfase en el fichaje, no fue porque el trabajador introdujese algún elemento defraudatorio o se deduzca de su conducta algún ocultamiento; fue por un sistema inadecuado, atribuible a la empresa, y que le legitima a esta para hacer la reclamación, pero por el enriquecimiento injusto generado.

Es por lo anterior que considero que, debía estimarse que la deuda del trabajador comprende el periodo temporal que he señalado (meses de julio de 2015 a enero de 2016).

Así por este mi voto particular lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leído y publicado fue el anterior voto particular en el mismo día de su fecha por el Iltmo.Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0515-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0515-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.