PRIMERO.- Reza el art. 305 de la LGSS (extensión del RETA de la Seguridad Social) en su nº 2 que a los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:
a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.
b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1ª. Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consaguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
2ª. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la 3ª parte del mismo.
3ª. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la 4ª parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
(...).
c) Los socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias (...).
d) Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que (...).
e) Los socios trabajadores de las sociedades laborales cuando su participación (...).
f) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes (...).
g) Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, (...), que requiera la incorporación a un colegio profesional, (...).
h) Los miembros del Cuerpo Único de Notarios.
i) (...).
j) (...).
k) (...).
l) Los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado (...).
m) (...).
Por su lado el art. 214 de la LGSS (pensión de jubilación y envejecimiento activo) dispone lo que sigue:
«1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 213, el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos:
a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1 a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.
b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.
c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.
2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.
No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará el 100 por ciento.
La pensión se revalorizará en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior.
3. El pensionista no tendrá derecho a los complementos para pensiones inferiores a la mínima durante el tiempo en que compatibilice la pensión con el trabajo.
4. El beneficiario tendrá la consideración de pensionista a todos los efectos.
5. Finalizada la relación laboral por cuenta ajena, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación. Igual restablecimiento se producirá en el caso de cese en la actividad por cuenta propia cuando no se dieran las circunstancias señaladas en el párrafo segundo del apartado 2.
6. Las empresas en las que se compatibilice la prestación de servicios con el disfrute de la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en este artículo no deberán haber adoptado decisiones extintivas improcedentes en los 6 meses anteriores a dicha compatibilidad. La limitación afectará únicamente a la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción.
Una vez iniciada la compatibilidad entre pensión y trabajo, la empresa deberá mantener, durante la vigencia del contrato de trabajo del pensionista de jubilación, el nivel de empleo existente en la misma antes de su inicio. A este respecto se tomará como referencia el promedio diario (...).
No se considerarán incumplidas las obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.
7. La regulación contenida en este artículo se entenderá aplicable sin perjuicio del régimen jurídico previsto para cualesquiera otras modalidades de compatibilidad entre pensión y trabajo, establecidas legal o reglamentariamente.
Las previsiones de este artículo no serán aplicables en los supuestos de desempeño de un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público, delimitado en el párrafo segundo del artículo 1.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (LA LEY 2769/1984), de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, que será incompatible con la percepción de la pensión de jubilación».
SEGUNDO.- Los párrafos 2º y 3º del nº o apartado 2 del art. 214 LGSS, así como el apartado 5 de dicho precepto fueran redactados de conformidad con la D. Final 5ª de la Ley 6/2017, de 24 de octubre (LA LEY 16923/2017), de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo.
Dicha Ley en su preámbulo reconoce que articula una serie o conjunto de medidas con las que va a ser posible continuar incidiendo en la mejora de las condiciones en que desarrollan su actividad los trabajadores autónomos, garantizando sus expectativas de futuro y, con ello, la creación de riqueza productiva en nuestro país, que constituye una de las señas definitorias del colectivo de emprendedores. Se revela así la voluntad o finalidad de la norma de facilitar la continuidad de los negocios regentados por autónomos que a su vez dan empleo ajeno.
En atención a ello, a que la interpretación que realiza la entidad gestora es restrictiva y no resultante del tenor literal de la norma, contraria a la finalidad legislativa misma de ella, procede acoger la pretensión demandante reconociéndole el derecho a lucrar la pensión de Jubilación Activa en el 100% de su base reguladora mensual acreditada de 1.221,84 € desde los efectos económicos reconocidos de 1.11.2017.
El precepto 214.2 LGSS no excluye a los trabajadores encuadrados obligatoriamente en el RETA por mor de lo previsto en el artículo 305.2 apdo b) del mismo texto legal, caso del demandante, sólo excluye de la totalidad del articulado (214) a los trabajadores que desempeñen un PT o alto cargo en el sector público (apartado 7º.2 del art. 214 LGSS).
Por otro lado, no se puede utilizar idéntico argumento para denegarle el reconocimiento de la pensión (incluso en el 50%) caso de la resolución de 27-11-17, y luego con acogimiento parcial de la R. Previa pasar a reconocérsele la cuantía de la jubilación activa en el 50%, pero denegándosele el 100% de su cuantía con soporte en el mismo argumento inicial: «"tener contratado" sólo puede imputarse a una persona individual» y en el caso del demandante "su inclusión en el citado régimen especial (RETA) viene determinada por su condición de socio mayoritario y administrador único de la mercantil XXX S.L., entidad con personalidad jurídica distinta a la del trabajador autónomo individual". Se le dice que, en consecuencia, los trabajadores por cuenta ajena de la citada mercantil no están contratados por Usted como autónomo individual, sino por la entidad con personalidad jurídica propia y diferente o distinta en que desarrolla el actor su actividad, siendo ésta la que actuó como empresario ante la TGSS. F. 67 útil.
A lo anterior, cabe añadir que la propia DGOSS en Consulta de 21.3.18, aun sin valor vinculante pero con carácter orientativo o ilustrativo, ha sentado que los trabajadores autónomos cuyo alta en el RETA derive -como es el supuesto- de lo prevenido en el art. 305.2 de la LGSS, apartados b), c), d), e) y l), y acrediten haber celebrado un contrato de trabajo por cuenta ajena actuando como empresarios, podrán acceder a la nueva modalidad de jubilación activa contemplada en el artículo 214.2 del TRLGSS.
Obviamente en el caso del art. 305.2 b) LGSS, aun siendo el administrador único y socio mayoritario persona física encuadrada en el RETA por razón de dicha condición, y ello con carácter obligatorio legalmente, quien contrata por cuenta ajena es la sociedad limitada que tiene personalidad jurídica propia y separada de la de sus socios o partícipes, haciéndolo representada en dicho acto de contratación por la persona física administradora única de la mercantil, por lo que no cabe exigir en el caso que el administrador único de la mercantil limitada, hoy demandante, con funciones de gerencia y dirección de la mercantil, contrate con tercero por cuenta ajena como persona física o empresario individual, por cuanto su inclusión obligada en el RETA no viene dada por dicha última condición.