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PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- Los hechos más relevantes para encuadrar el caso objeto del recurso han sido fijados en la instancia como a continuación se expone.

2.- El demandante, D. Eulogio , trabajaba en DIRECCION018 , una empresa municipal de DIRECCION019 . Se dio de baja por enfermedad en octubre de 2014, y seguía de baja en abril de 2015.

D.ª Gregoria , la demandada, era su superiora jerárquica en dicha empresa, si bien cesó el 31 de diciembre de 2014.

3.- D.ª Gregoria publicó en abril de 2015 los siguientes «tuits» en la red social Twitter:

* Gregoria @ DIRECCION000 17 de abril

@ DIRECCION001 @ DIRECCION002 @ DIRECCION003 @ DIRECCION004 sigues de baja? @ DIRECCION005

* Gregoria @ DIRECCION000 17 de abril

@ DIRECCION003 @ DIRECCION006 @ DIRECCION007 @ DIRECCION008 q ahora trabajas en la moda y la imagen @ DIRECCION005 creía que seguías de baja

* Gregoria @ DIRECCION000 17 de abril

@ DIRECCION009 @ DIRECCION006 @ DIRECCION004 y de fiesta claro @ DIRECCION005

* Gregoria @ DIRECCION000 17 de abril

@ DIRECCION009 @ DIRECCION003 @ DIRECCION006 @ DIRECCION008 q ahora trabajas en la moda y la imagen @ DIRECCION005

* Gregoria @ DIRECCION000 19 de abril

@ DIRECCION001 @ DIRECCION006 @ DIRECCION003 @ DIRECCION010 @ DIRECCION004 estas de baja en DIRECCION006 y haces campaña en Madrid? 3000€ DIRECCION006 por el morro!

[acompañado de una fotografía de la candidata por el Partido Popular a la Alcaldía de Madrid bajo el titular @ DIRECCION011 con turistas turcas en la puerta del @ DIRECCION012 # DIRECCION013 , en la que la imagen del demandante aparece en tercera fila]

* Gregoria @ DIRECCION000 20 de abril

@ DIRECCION014 @ DIRECCION001 @ DIRECCION006 @ DIRECCION003 @ DIRECCION010 @ DIRECCION004 baja enfermedad común, no parece enfermo

[acompañado de fotografía en la que aparece el demandante con un amigo, Evaristo (@ DIRECCION009 )]

* Gregoria @ DIRECCION000 20 de abril

@ DIRECCION014 @ DIRECCION001 @ DIRECCION006 @ DIRECCION003 @ DIRECCION010 @ DIRECCION004 @ DIRECCION005

[acompañado de fotografía de un evento del mundo de la moda en el que aparecen cuatro personas, entre las que se identifica perfectamente al demandante, en el centro de la misma]

* Gregoria @ DIRECCION000 20 de abril

@ DIRECCION014 @ DIRECCION001 @ DIRECCION006 @ DIRECCION003 @ DIRECCION010 @ DIRECCION004 no parece no

[acompañado de fotografía en la que aparece el demandante con una amiga]

* Gregoria @ DIRECCION000 20 de abril

@ DIRECCION014 @ DIRECCION001 @ DIRECCION006 @ DIRECCION003 @ DIRECCION010 @ DIRECCION004

[acompañado de fotografía en la que aparece el demandante con dos amigos]

* Gregoria @ DIRECCION000 28 de abril

noticias.jurídicas. DIRECCION015 ... @ DIRECCION004 @ DIRECCION005 @ DIRECCION010 @ DIRECCION006

[acompañado de fotografía de un evento del mundo de la moda en el que aparecen cuatro personas, entre las que se identifica perfectamente al demandante, en el centro de la misma; así como de un resumen de una sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, bajo el titular de "Despido de un empleado por celebrar la Eurocopa de fútbol estando de baja por depresión"].

4.- Las imágenes del demandante incluidas en algunos tuits presentan a este en eventos del mundo de la moda y de la imagen y en lugares públicos, en la cercanía de políticos. Se trata de fotografías, captadas con la expresa anuencia del propio demandante, que ya se encontraban publicadas en páginas de diversas redes sociales de Internet (Facebook, Instagram, Twitter), por personas distintas de la demandada y cercanas al demandante (su partido político o alguno de sus amigos y amigas), sin que el demandante hubiera hecho objeción alguna a esta publicación previa.

En concreto, la fotografía tomada en la entrada del Museo del Prado, cerca de la candidata a la alcaldía de Madrid, aparecía publicada en fecha 17 de abril de 2015 en la cuenta de Twitter DIRECCION020 ; la fotografía en la que aparece el demandante con su amigo Evaristo había sido publicada en la cuenta de Facebook de este en fecha 29 de enero de 2015, al igual que la fotografía del evento de moda en la que aparece el demandante con tres personas más, que fue publicada el 5 de febrero de 2015, por el propio Evaristo en su cuenta de Facebook; la fotografía en la que aparece el demandante con una amiga fue publicada el 13 de diciembre de 2014 en la cuenta de Instagram de @ DIRECCION016 ; y, finalmente, la fotografía en la que aparece el demandante con un amigo y una amiga fue publicada en Instagram el 21 de diciembre de 2014 por @ DIRECCION017 , cuya titular era la amiga con la que posaba.

En la época en que acudió a estos eventos sociales y actos políticos (finales de 2014 y primeros meses de 2015), D. Eulogio se encontraba de baja por enfermedad de su puesto de trabajo en DIRECCION018 .

5.- D. Eulogio interpuso una demanda contra Dª Gregoria porque la publicación de tales tuits había supuesto una intromisión ilegítima en sus derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, en la que solicitó que se declarara la existencia de tal intromisión ilegítima y se condenara a la demandada a indemnizarle en 120.000 euros o la cantidad que prudencialmente se fijara, a publicar a su costa la sentencia (o su encabezamiento y fallo) en dos periódicos de información general cuyo ámbito de difusión fuese el de la Comunidad de Madrid, a suprimir las manifestaciones denigratorias en los distintos canales de la plataforma twitter de la homepage de la cuenta @ DIRECCION000 , y que se requiriera a la demandada para que en lo sucesivo se abstuviera de llevar a cabo nuevos actos de intromisión, en cualquier ámbito, medio o plataforma de comunicación, que vulneraran el derecho al honor del demandante.

6.- Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, ante la que recurrió el demandante, desestimaron sus pretensiones. La Audiencia consideró que la baja laboral del demandante era conocida por los partícipes en la conversación, las fotografías habían sido captadas con la expresa anuencia del demandante y estaban publicadas en Internet por otras personas, y las expresiones utilizadas no eran injuriosas, constataban hechos veraces y se encontraban amparadas por la libertad de expresión.

7.- El demandante ha interpuesto un recurso de casación integrado por tres motivos, que han sido admitidos.

SEGUNDO.- Formulación del primer motivo del recurso

1.- En el encabezamiento del primer motivo, el demandante denuncia la infracción de los arts. 18.1 y 20.4 de la Constitución y 2 , 4 y 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo (LA LEY 1139/1982), de protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, LOPDH (LA LEY 1139/1982)).

2.- En el desarrollo del motivo se argumenta que la infracción se habría cometido porque la Audiencia Provincial no consideró que la conducta de la demandada constituía una intromisión ilegítima en el honor del demandado.

TERCERO.- Decisión del tribunal. Legitimidad de la crítica sarcástica

1.- En los derechos y libertades en conflicto en el caso objeto del litigio, la libertad pública que debe considerarse ejercitada por la demandada es la libertad de expresión, puesto que las expresiones que comunicó a través de la red social Twitter consisten fundamentalmente en opiniones, comentarios sarcásticos y críticas respecto del demandante.

2.- Tales expresiones se realizan respecto de unos hechos cuya veracidad ha quedado acreditada: el demandante acudió a determinados actos públicos de un partido político y a eventos del mundo de la moda y de la imagen en un periodo en que se encontraba de baja laboral en la empresa pública municipal en la que trabajaba.

3.- La cuestión sobre la que la demandada emitió los mensajes presentaba un cierto interés general, como es el absentismo laboral injustificado, pues los tuits hacían referencia al supuesto carácter injustificado de la baja laboral del demandante mientras estaba en nómina en una empresa municipal.

4.- No se emplearon expresiones insultantes o vejatorias. Lo realizado por la demandada fue una crítica, utilizando un tono sarcástico, sobre la conducta del demandante, que había acudido a diversos actos sociales mientras estaba de baja laboral.

5.- No se ha producido, por tanto, una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.

CUARTO.- Formulación del segundo motivo

1.- En el encabezamiento del motivo, el demandante denuncia la infracción de los arts. 18.1 (LA LEY 2500/1978) y 20.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y 2 , 4 y 7.4 LOPDH (LA LEY 1139/1982) .

2.- La infracción se habría cometido al considerar la Audiencia Provincial que no había existido una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal del demandante cuando la demandada reveló que el demandante se hallaba de baja por depresión.

QUINTO.- Decisión del tribunal. Comunicación pública de comentarios relativos a la baja por enfermedad de un empleado de la empresa por quien tiene conocimiento de tal circunstancia por razón de su cargo que constituye una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la intimidad personal

1.- La información relativa a la salud física o psíquica de una persona está comprendida dentro del ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás que preserva el derecho a la intimidad del art. 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , en la medida en que los datos que se refieren a la salud constituyen un elemento importante de su vida privada. No solo es una información íntima sino, además, especialmente sensible desde este punto de vista y, por tanto, es digna de especial protección desde la garantía del derecho a la intimidad. Así lo han declarado tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

2.- La información sobre la situación de baja laboral del demandante y las conjeturas sobre la enfermedad causante de la baja afectan, por tanto, a su derecho a la intimidad.

3.- Además de lo anterior, la demandada había sido la superior del demandante en la empresa pública en la que este trabajaba, en la época en la que se inició la baja laboral, con lo que se está en el supuesto del art. 7.4 LOPDH (LA LEY 1139/1982) , que considera intromisión ilegítima en la intimidad la revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

4.- La Audiencia Provincial declara que los demás participantes en la conversación ya conocían la baja laboral del demandante, pero la red social Twitter permite dar una publicidad general a los mensajes que en ella se publican.

5.- Si bien pudieran estar justificadas las comunicaciones acerca de la existencia de la baja laboral y las incidencias relativas a la salud de un empleado en lo que fuera imprescindible para denunciar ante la empresa empleadora, la mutua de accidentes de trabajo o las autoridades competentes, el carácter injustificado de una baja laboral, en el presente caso tal información no solo se ha comunicado a la empresa y a la mutua de accidentes de trabajo por una vía improcedente (se les ha incluido como destinatarios de algunos de los tuits en los que se contenían los comentarios sarcásticos y las fotografías), sino que se ha publicado en una cuenta de Twitter, de acceso público, y ha sido objeto de comentarios entre varias personas mediante tuits.

6.- Esta comunicación pública sobre hechos que afectan a la intimidad del demandante no está justificada, por lo que ha de considerarse una intromisión ilegítima.

SEXTO.- Formulación del tercer motivo

1.- El tercer motivo del recurso denuncia en su encabezamiento la infracción de los arts. 1, 2 y 7, apartados 5.º y 6.º, LODPH.

2.- En el desarrollo del motivo se argumenta que la infracción consiste en no haber considerado que se produjo una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal. La utilización por los particulares de imágenes publicadas en Internet

1.- El derecho a la propia imagen es un derecho de la personalidad, reconocido como derecho fundamental en el art. 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación y le permite determinar qué información gráfica generada por sus rasgos físicos personales puede tener dimensión pública.

En su faceta negativa o excluyente, otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta.

En el presente caso, no hay discusión sobre que algunos tuits de la demandada contenían fotografías en las que el demandante aparecía, perfectamente reconocible, en diversos actos públicos.

2.- Son numerosas las sentencias, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que afirman que el derecho fundamental a la propia imagen, al igual que ocurre con el resto de derechos fundamentales, no es un derecho absoluto o incondicionado. Existen circunstancias que pueden determinar que la regla general, conforme a la cual es al titular de este derecho a quien, en principio, corresponde decidir si permite o no la captación y difusión de su imagen por un tercero, ceda a favor de otros derechos o intereses constitucionalmente legítimos.

Como declara la sentencia de esta sala 164/2014, de 12 de marzo (sic) (LA LEY 19185/2014), el derecho a la propia imagen «se encuentra sujeto a las limitaciones derivadas de los demás derechos fundamentales -en relación con un juicio de proporcionalidad-, de las leyes - artículos 2.1 (LA LEY 1139/1982) y 8 (cuyos supuestos tienen carácter enumerativo) de la LO 1/82 (LA LEY 1139/1982) -, de los usos sociales - artículo 2.1 LO 1/82 (LA LEY 1139/1982) -, o de la concurrencia de singulares circunstancias, diversas y casuísticas, de variada índole subjetiva u objetiva, que, en un juicio de ponderación y proporcionalidad, excluyen la apreciación de la ilicitud o ilegitimidad de la intromisión».

3.- La sentencia del Tribunal Constitucional 14/2003, de 28 de enero (LA LEY 1115/2003) , con cita de otras anteriores, afirma que la determinación de los límites del derecho a la propia imagen debe efectuarse tomando en consideración la dimensión teleológica del derecho, y por esta razón debe salvaguardarse el interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen sin su autorización o sin que existan circunstancias que legitimen esa intromisión.

Esta legitimación de la intromisión se produciría cuando la propia y previa conducta del afectado, o las circunstancias en las que se encuentre inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquel.

4.- En este caso, concurren circunstancias que excluyen el carácter ilegítimo de la afectación del derecho a la propia imagen del demandante. En primer lugar, la captación de la imagen del demandante se hizo en eventos públicos, en compañía de otras personas y con el consentimiento del afectado. Otro tanto ha de decirse de la previa publicación de su imagen en Internet (cuentas de Facebook, Instagram o Twitter del partido político al que estaba afiliado o de amigos), en los que la demandada no tuvo intervención y respecto de la que el demandante no hizo objeción alguna.

5.- Hemos afirmado ( sentencia 91/2017, de 15 de febrero (LA LEY 3164/2017) ) que el consentimiento del titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en un blog o en una cuenta abierta en la web de una red social, no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta, pues no constituye el «consentimiento expreso» que exige la ley.

Pero también ha de afirmarse que la prestación de consentimiento para la publicación de la propia imagen en Internet conlleva el consentimiento para la difusión de esa imagen cuando tal difusión, por sus características, sea una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes publicados en Internet.

6.- Mientras que en la sentencia citada negamos que la publicación de una fotografía del perfil de Facebook de quien no tenía la consideración de personaje público, en las ediciones en papel y digital de un periódico, tuviera esa naturaleza de «consecuencia natural» del carácter accesible de la fotografía en Internet, pues la finalidad de una cuenta abierta en una red social es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en un medio de comunicación, no puede decirse lo mismo respecto de la utilización privada en cuentas de Twitter (o de otras redes sociales) de particulares de las imágenes que se hallan disponibles al público en Internet.

En estos casos, la inclusión de una imagen en un tuit equivale en buena medida a la inclusión en el propio tuit del enlace a la web en que tal imagen se halla, lo que puede considerarse como una «consecuencia natural» de la publicación consentida de la imagen en un determinado sitio web de acceso general. Los «usos sociales» legítimos de Internet, como son la utilización en las comunicaciones típicas de la red (mensajes de correo electrónico, tuits, cuentas de Facebook o Instagram, blogs) de las imágenes referidas a actos públicos previamente publicadas en la red, bien «retuiteando» el tuit en que aparece la imagen, bien insertándola directamente en otro tuit o en la cuenta de otra red social, bien insertando un «link» o enlace al sitio web donde la imagen se encuentra publicada, en principio excluirían el carácter ilegítimo de la afectación del derecho a la propia imagen, conforme al art. 2.1 LOPDH (LA LEY 1139/1982) .

7.- Lo expuesto no obsta a la ilegitimidad de la publicación de imágenes cuando, aun encontrándose disponibles en Internet, resulte evidente, por su contenido o por las circunstancias que las rodean, que las mismas constituyen una intromisión ilegítima en derechos de la personalidad. En tales casos, resulta indudable que la publicación previa se ha realizado sin el consentimiento del afectado, por lo que la previa publicación en Internet, por su carácter ilegítimo, no legitima la reutilización pública de tales imágenes.

OCTAVO.- Consecuencias de la estimación parcial del recurso

1.- La estimación del motivo segundo del recurso conlleva que casemos la sentencia de la Audiencia Provincial y que estimemos en parte el recurso de apelación. Esta estimación parcial conlleva a su vez que declaremos que las manifestaciones vertidas por D.ª Gregoria en su cuenta de Twitter, reproducidas en el apartado 2 del primer fundamento de esta resolución, constituyen una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal del demandante.

2.- Habida cuenta de las circunstancias concurrentes, en especial de la escasa gravedad de la intromisión, por los términos en que se hicieron los comentarios, y dado que no consta una especial difusión de tales comentarios, pues no hay datos que permitan pensar que la cuenta de Twitter de la demandada tenga muchos seguidores ni que presente un especial interés que suponga un elevado número de visitas, procede fijar una indemnización de 6.000 euros por los daños morales.

3.- Procede también condenar a la demandada a cesar inmediatamente en la intromisión, a cuyo efecto se le condena a la supresión definitiva de los tuits objeto del litigio.

4.- Procede también condenar a la demandada a que se abstenga de realizar en lo sucesivo nuevas intromisiones ilegítimas en la intimidad del demandante, sin perjuicio de que la imposición del respeto a la ley y a los derechos fundamentales en particular dimana directamente de la norma jurídica, y constituye un imperativo del deber de respeto a la ley que no nace, salvo casos excepcionales, de un fallo judicial.

5.- Sin embargo, no procede estimar la pretensión de que la sentencia, o partes de la misma, se publique en la prensa. Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), el art. 9.2.a LOPDH (LA LEY 1139/1982) solo prevé la publicación en la prensa de la sentencia «en caso de intromisión en el derecho al honor». La previsión es lógica, por cuanto que la publicación en la prensa solo agravaría las consecuencias de la intromisión en la intimidad del afectado.

NOVENO.- Costas y depósito

1.- No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación, del recurso de apelación ni de las de primera instancia, de conformidad con los artículos 394 (LA LEY 58/2000) y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) .

2.- Procédase a la devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) .