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S JS 9/3/2018

Juzgado de lo Social N°. 2 de Valladolid, Sentencia 74/2018 de 9 Mar. 2018, Rec. 752/2017

Ponente: Lumbreras Martín, Eva María.

Nº de Sentencia: 74/2018

Nº de Recurso: 752/2017

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9283, Sección Jurisprudencia, 22 de Octubre de 2018, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 54724/2018

ECLI: ES:JSO:2018:1590

Trabajador que urdió una estrategia para ser delegado sindical y así eludir las consecuencias de un despido objetivo

Cabecera

DESPIDO IMPROCEDENTE. Despido objetivo. La causa productiva alegada, basada en el descenso de la contratación, y consiguiente necesidad de reorganización del personal, en realidad no es tal y con ella lo que trataba la empresa era ocultar el fracaso de las medidas de gestión. No son de aplicación las garantías de los representantes al trabajador demandante. El despido ni es nulo por causas antisindicales ni tiene el derecho de opción entre indemnización o readmisión. Su nombramiento como delegado sindical se efectuó de forma fraudulenta y respondió a una estrategia diseñada por el propio trabajador en aras de eludir las posibles consecuencias derivadas de una decisión extintiva.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El J.S. núm. 2 de Valladolid estima en parte la demanda y declara la improcedencia del despido condenando a la empresa a las consecuencias derivadas de tal declaración.

Texto

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00074/2018

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2

DE VALLADOLID

C/ ANGUSTIAS, 40-44

Tfno: 983-30.01.33

Fax: 983-30.79.21

Equipo/usuario: MDS

NIG: 47186 44 4 2017 0003034

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000752 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Luis Alberto

ABOGADO/A: ANA Mª MARTIN VELA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, ONET SERALIA SA

ABOGADO/A: , ALBERTO GILARRANZ GILARANZ

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

En Valladolid, a nueve de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social Nº Dos de Valladolid, Dª EVA MARÍA LUMBRERAS MARTÍN los presentes autos Nº 752/2017, sobre despido, seguidos a instancia de D. Luis Alberto , como demandante, representado por la Letrada, Sra. Martín Vela, contra la empresa "ONET SERALIA, S.A", como demandada, que ha comparecido representada por el Letrado Sr. Gilarranz Gilarranz, con intervención del MINISTERIO FISCAL,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 19 de septiembre de 2017, el Sr. Luis Alberto presentó demandada ejercitando acción de despido, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de pertinente aplicación, terminó suplicando se dicte Sentencia por la que se declare el despido nulo, o, subsidiariamente, improcedente, y se condene a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y al abono de la cantidad de 4.146,22 euros, en concepto de finiquito, más el interés por mora correspondiente.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, las partes fueron citadas para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 30 de enero de 2018.

TERCERO.- Llegado el día señalado, comparecieron las partes y el Ministerio Fiscal.

Iniciado el juico, cada una de las partes formuló alegaciones en apoyo de sus respectivas pretensiones, y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, los Letrados y el Ministerio Fiscal formularon conclusiones.

CUARTO.- A instancia de la parte demandante, en atención a la voluminosa prueba documental presentada en el acto de juicio por la empresa demandada, se concedió el trámite de conclusiones complementarias, y tras ser cumplimentado por las partes, los autos quedaron vistos para dictar Sentencia.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- El demandante, Luis Alberto , ha prestado servicios, en Valladolid, para la empresa "ONET SERALIA, S.A", desde el día 19 de mayo de 2015, en virtud de un contrato indefinido, a tiempo completo, con categoría profesional Gestor de Contratos, percibiendo un salario anual de 38.638 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras, y el salario en especie.

SEGUNDO.- La empresa demandada, que cuenta en Valladolid con más de doscientos cincuenta trabajadores, desarrolla una actividad de prestación de servicios a entidades públicas y privadas, agrupada en tres divisiones:

-Servicio de ayuda a domicilio.

-Multiservicios: limpieza, jardinería y mantenimiento.

-Ambiental: recogida de residuos y limpieza viaria.

TERCERO.- El trabajador demandante, integrado en la división de Servicio de Ayuda a Domicilio, ocupaba un puesto de dirección, Responsable de explotación, desde Octubre de 2016, y su labor consistía en actuar como enlace en las relaciones institucionales con las entidades públicas contratantes, así como coordinar a los trabajadores adscritos por la empresa a cada una las contratas encomendadas.

CUARTO.- El trabajador demandante, hasta 31 de diciembre de 2016, tenía encomendada la gestión de los siguientes contratos de SAD:

-Gobierno de Cantabria (UTE ST), iniciado el 15 de diciembre de 2015.

-Mancomunidad Leza Iregua, iniciado el 1 de enero de 2014.

-Comunidad de Madrid, iniciado el 1 de julio de 2014.

-Mancomunidad Cuatro Ríos, iniciado el 1 de enero de 2015.

-Ayuntamiento de Alcalá de Henares, iniciado el 13 de diciembre de 2016.

-Ayuntamiento de Santander (UTE ST), iniciado el 20 de octubre de 2014.

-Ayuntamiento de Orense, iniciado el 9 de febrero de 2015.

QUINTO.- Los mencionados contratos, a fecha 31 de diciembre de 2016, empleaban a un total de 1.887 trabajadores, de los que 1.260 pertenecían al SAD de Madrid y 209 al SAD de Orense.

SEXTO.- El contrato de SAD con la Mancomunidad Cuatro Ríos finalizó el día 31 de diciembre de 2016, el contrato con el Ayuntamiento de Orense finalizó el día 3 de enero de 2017, el contrato con el Ayuntamiento de Santander el día 25 de enero de 2017, y el contrato con la Comunidad de Madrid en fecha 31 de enero de 2017.

SÉPTIMO.- El contrato denominado "SERVICIO DE AYUDA A DOMICILIO DIRIGIDO A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID", con vigencia prorrogada hasta 31 de agosto de 2017, fue cedido por la empresa demandada a "QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES, S. A.U" en Enero de 2017.

La empresa demandada, en diciembre de 2015, comunicó al Concello de Orense su voluntad de no prorrogar la prestación de servicio de ayuda a domicilio por resultar antieconómico.

OCTAVO.- La facturación de la sociedad por los contratos finalizados ascendió, en el año 2016, a 25.937.729 euros, de los que 19.303,291 euros correspondían al SAD de la Comunidad de Madrid, y 3.301,744 euros al SAD concertado con el Ayuntamiento de Orense.

NOVENO.- A fecha 31 de julio de 2017, los trabajadores adscritos a los contratos gestionados por el actor eran 240.

DÉCIMO.- Los gastos en dietas percibidas por el actor descendieron de 5.910,04 euros, en el año 2016, a 1.671,09 euros, en 2017.

UNDÉCIMO.- Entre los meses de febrero a julio de 2017, el actor realizó determinadas gestiones en relación con los contratos de SAD de la Comunidad de Madrid y de Orense, tales como cobro de facturas, devolución de avales, liquidación de intereses, reclamaciones de daños y perjuicios, litigios pendientes...

DÉCIMO SEGUNDO.- En el año 2017, la empresa concurrió a los concursos de Servicio de Ayuda a Domicilio ofertados por Ayuntamiento de Valladolid, la Diputación de Soria, la Diputación de león, la Diputación de Valladolid, y la Mancomunidad Leza-Iregua .

DÉCIMO TERCERO.- La División SAD, entre los meses de Enero a Junio de 2016 facturó 20.553,041 euros, en tanto que en el primer semestre de 2017, la facturación descendió un 54,10%, pasando a 9.433,388 euros.

El resultado de la mencionada División correspondiente al primer semestre de 2017 arrojaba un volumen de pérdidas de 217.852 euros.

DÉCIMO CUARTO.- La empresa demandada entregó al actor una comunicación, fechada el día 3 de agosto de 2017, cuyo íntegro contenido se tiene por reproducido (Documento Nº 2 demandada), notificándole la extinción de su contrato de trabajo, con fecha de efectos 7 de agosto de 2017, por causas de naturaleza productiva y organizativa, ante la falta de aceptación del ofrecimiento de reducción de jornada en un 50%, con el objeto de continuar gestionando los contratos de SAD vigentes. En la indicada fecha, 3 de agosto de 2017, mediante transferencia bancaria, la empresa puso a disposición del actor la cantidad de 4.763,67 euros, en concepto de indemnización.

El despido efectuado fue comunicado por la empresa, en fecha 3 de agosto de 2017, a la Delegada de la Sección Sindical de la empresa en Valladolid, Salvadora .

DÉCIMO QUINTO.- Las funciones relativas a las relaciones institucionales con las administraciones públicas con las que se mantienen vigentes contratos de SAD (7 de los que 4 son gestionados por la demandada) han sido asumidas por el Director de la División Ambiental y SAD, superior jerárquico del actor, en tanto que las tareas de coordinación y gestión del personal adscrito a las contratas son realizadas por un Administrativo-Financiero, Carlos Alberto . La división se integra con otras dos trabajadoras, con categoría administrativas, con funciones compartidas con la división Multiservicios.

DÉCIMO SEXTO.- La empresa, en fecha 12 de junio de 2017, contrató a Catalina , con categoría Auxiliar Administrativo, trabajadora adscrita a la División SAD, que había causado baja en la empresa en fecha 31 de enero de 2017, coincidiendo con la extinción del SAD de la Comunidad de Madrid.

DÉCIMO SÉPTIMO.- En el organigrama de la empresa, existían dos puestos de Responsable de Explotación, el ocupado por el actor, Responsable de Explotación SAD, y el de Responsable de Explotación Ambiental, ocupado por Luisa , afiliada al sindicato CCO, y miembro del Comité de Empresa desde febrero de 2016, dependientes ambos del Director de Dirección Ambiental y SAD, Jon .

DÉCIMO OCTAVO.- El día 18 de mayo de 2017, el Director General de la empresa demandada envió un correo electrónico al Director de la División SAD en el comunicaba su intención de estar en Valladolid el día 23 de mayo para revisar temas de SAD con el actor.

DÉCIMO NOVENO.- El día 22 de mayo de 2017, la Responsable de la Federación de Construcción y Servicios de CCOO en Valladolid comunicó a la dirección de la empresa demandada la creación de una Sección Sindical de CCOO, indicando que se había designado al demandante como Delegado Sindical de la misma. El actor se había afiliado al sindicato CCOO el día 18 de abril de 2017.

VIGÉSIMO.- La constitución de la sección sindical fue impulsada por el propio demandante, quién se postuló como Delegado Sindical, sin que conste el número de afiliados que podría haber acudido a la reunión, al parecer, convocada por el sindicato, por vía telefónica, y sin que tampoco conste el resultado de una posible votación, que no habría sido documentada.

Días después, ante las quejas mostradas por algunos afiliados por la designación del actor como Delegado Sindical, motivadas por ocupar un puesto de dirección, y por no estar en vinculado al sector de limpieza, en una nueva reunión de afiliados, no documentada, se habría aprobado que fuera sustituido por otra trabajadora perteneciente al área de limpieza.

El Presidente del Comité de Empresa, afiliado al sindicato CCOO, no tuvo conocimiento, ni de la afiliación del actor al sindicato, ni de su designación como Delegado Sindical.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El día 15 de junio de 2017, la Responsable de la mencionada Federación del Sindicato CCOO, comunicó a la dirección de la empresa la designación como nueva Delegada Sindical de Salvadora .

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El día 30 de junio de 2017, el trabajador demandante presentó demanda de reclamación de cantidad, interesando el abono de incentivos correspondientes a 2016, así como el abono de un incremento salarial del 1,6%, cuyo pago se viene efectuando por la empresa en el mes de Marzo. La empresa, en marzo de 2017, no abonó incremento salarial del 1,6 % a 9 trabajadores, de los cuales cuatro no percibieron incremento alguno.

VIGÉSIMO TERCERO.- Disconforme con la decisión extintiva adoptada, el demandante presentó papeleta de conciliación ante el SERLA, en fecha 8 de agosto de 2017, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 24 de agosto de 2017, con resultado " sin avenencia ".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de las respectivas partes, particularmente los contratos de trabajo, informe de vida laboral de la empresa la comunicación de despido, los correos intercambiados entre el actor y sus superiores, las certificaciones emitidas por la empresa, las comunicaciones del sindicato CCOO, lo contratos SAD, así como el informe pericial y documentación anexa presentado por la demandada, ratificado por el Auditor en el acto de juicio, y la declaración testifical del Director de División, del representante legal de los trabajadores, y de la Responsable de la Federación de Construcción de CCOO en Valladolid, constituyen los elementos probatorios que corroboran el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS (LA LEY 19110/2011).

SEGUNDO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 122 LJS (LA LEY 19110/2011), una acción dirigida a que se declare nulo, o, subsidiariamente, improcedente, el despido objetivo efectuado por la empresa demandada, con fecha de efectos 7 de agosto de 2017, invocando que el despido responde a un móvil antisindical, cual es la afiliación del actor a un sindicato y su designación como Delegado Sindical, constituyendo asimismo un acto de represalia por una reclamación salarial, sin que, por otra parte, concurran las causas organizativas y productivas invocadas para justificar la decisión extintiva.

La empresa demandada, cuestionado el nombramiento del actor como Delegado Sindical, que ha calificado de fraudulento, ha desvinculado el despido de cualquier móvil atentatorio al derecho de libertad sindical, manteniendo que responde al descenso en el número de contratos gestionados por el actor, así como a una reorganización de la División SAD, a la que se encontraba adscrito, oponiéndose expresamente a la aplicación al actor de las garantías previstas en el artículo 68 ET , y 110.3 LOLS (LA LEY 2063/1985) .

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación de la pretensión de nulidad, cuestionando también la designación del actor como representante sindical, sin que, en cualquier caso, apreciara que el despido respondiera a un móvil discriminatorio por el ejercicio de actividad sindical.

En relación con la aplicación al actor de las prerrogativas reconocidas a los representantes de los trabajadores, entre las que se incluye el derecho a no ser despedido en base a acciones realizadas en ejercicio de su derecho de representación en el año siguiente a la expiración de su mandato, o el derecho de opción que prevé el artículo 56.4 ET , la empresa ha denunciado la existencia de una de una modificación sustancial de la demanda, por haber introducido esta cuestión en el acto de juicio, sin referencia en la demanda, excepción que no puede ser estimada, toda vez que sí se alude en la demanda al cargo de Delegado Sindical del actor, al que van asociadas legalmente las garantías que pretende hacer valer la parte actora, ello sin perjuicio de que haya de resolverse, como cuestión de fondo, sobre su aplicación al actor, por haber resultado controvertida su designación como representante sindical.

Planteada la controversia en los términos expuestos, debe abordarse el examen de la pretensión de nulidad de la decisión extintiva, que la parte demandante vincula a una represalia empresarial por el hecho de que, ostentando el puesto de Responsable de Explotación, se hubiera afiliado a un sindicato, y asumido el cargo de Delegado Sindical, y, además hubiera entablado una reclamación salarial.

Debe tenerse presente que, conforme reiterada doctrina constitucional, dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE (LA LEY 2500/1978) se encuadra, no sólo el derecho a constituir sindicatos, el de afiliarse a su elección y el de que sus afiliados desarrollen libremente su actividad sindical, sino también el derecho del trabajador a no sufrir menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical, lo que constituye una "garantía de indemnidad", que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes en relación con el resto de los trabajadores (por todas, SSTC 197/1990, de 29 de noviembre (LA LEY 1593-TC/1991) , FJ 3 87/1998, de 21 de abril (LA LEY 5380/1998) , FJ 3 191/1998, de 29 de septiembre , FJ 4 30/2000, de 31 de enero (LA LEY 3419/2000) , FJ 2 111/2003, de 16 de junio (LA LEY 2469/2003) , FJ 5 y 79/2004, de 5 de mayo (LA LEY 1261/2004) , FJ 3).

El Tribunal Constitucional ha venido destacando la importancia que, en relación a la tutela frente a actos discriminatorios, tienen la regla de la distribución de la carga de la prueba. Así, la Sentencia de 25 de noviembre de 1.995 realiza un estudio detallado sobre dicha aspecto, indicando que "cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido ( SSTC 38/1981 (LA LEY 34-TC/1982) , 55/1983 (LA LEY 7986-JF/0000) , 104/1987 (LA LEY 845-TC/1987) , 114/1989 (LA LEY 1281-TC/1989) , 135/1990 (LA LEY 2637/1990) y 42/1992 (LA LEY 1911-TC/1992) ) ". En la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 136/96 de 23 de julio de 1.996 (LA LEY 8580/1996) , se precisa que " para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legítima causa de despido y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ". En tal sentido, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998 (LA LEY 6665/1998) , con cita de la de la propia Sala de 7 de marzo de 1.997 , lo que se exige del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación, precisándose (entre otras, STS 9 de febrero , 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996 ), que " los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia". Una vez acreditados esos indicios, lo que se impone al empresario no es la prueba de la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, en el bien entendido que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque de lo contrario el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio, bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales".

En el caso que nos ocupa, ciertamente, pudiera afirmarse que concurren indicios que permiten vincular la decisión extintiva a una posible vulneración del derecho de libertad sindical y de la garantía de indemnidad del trabajador, habida cuenta de la proximidad temporal entre la fecha de efectos del despido, 7 de agosto de 2017, y la las fechas de afiliación del demandante al sindicato CCOO, el 18 de abril de 2017, comunicación a la empresa de su designación como Delegado Sindical, el 22 de mayo de 2017, y la de presentación de una demanda de reclamación salarial, el día 30 de junio de 2017. Ahora bien, estos indicios no pueden ser analizados aisladamente, sino que deben conectarse con el puesto desempeñado por el actor, con determinados acontecimientos acaecidos en el seno de la División SAD, a la que se encontraba adscrito, y con las circunstancias que rodearon su designación y cese como Delegado Sindical. Así, debe significarse que el trabajador demandante ocupaba un puesto directivo dentro de la División de la empresa dedicada al Servicio de Ayuda a Domicilio, de hecho, ha intervenido como representante de la empresa en reuniones con el Comité de Empresa, en procesos de despido colectivo, relaciones con Administraciones Públicas, elaboración del Plan Estratégico para 2017..., cargo de Responsable que, a su vez, le habría permitido tener cumplido conocimiento de la situación deficitaria que afectaba a la División SAD, conforme se desprende de la lectura de alguno de los correos aportados (Documentos nº 36 a 38), problemática que, como ha declarado el Director de la División, fue reconocida por el propio actor en una reunión mantenida en Febrero de 2017, y en atención a la cual se le requirieron, en marzo de 2017, nuevas medidas de gestión. En este contexto debe situarse la afiliación del demandante al sindicato CCOO, pasando en breve espacio de tiempo de no estar afiliado, y actuar como representante de la empresa, a ser designado como Delegado Sindical de una Sección Sindical de CCOO de nueva constitución en Valladolid, lo que fue comunicado a la empresa en fecha 22 de mayo de 2017.

Pues bien, siguiendo con el examen de los acontecimientos en la División SAD, resulta difícil desvincular la asignación del cargo sindical al actor, comunicada a la empresa el día 22 de mayo de 2017, de la reunión a la que fue convocado, el día 23 de mayo de 2017, con el Director General, quién el día 18 de mayo de 2017 había informado al Director de la División de su intención de desplazarse a Valladolid para tratar con el demandante cuestiones del SAD.

Por otra parte, deben destacarse las extrañas circunstancias que presidieron, tanto la constitución de la Sección Sindical y el nombramiento del actor como Delegado Sindical, como su cese a los pocos días de haber sido nombrado, dato sobre el que ninguna explicación ha ofrecido la parte actora, pese a resultar de sumo interés para la aplicación de la garantía del artículo 68 c) ET , excluida en el caso de dimisión o revocación del mandato. Precisamente, para aclarar dicho extremo, se acordó, como diligencia final, la remisión por parte del sindicato CCOO de las actas de las reuniones de afiliados referidas en las comunicaciones remitidas a la empresa, así como la declaración testifical de la persona, Responsable de la Federación de Construcción, que efectuó dichas comunicaciones. Estas pruebas, en definitiva, han venido a corroborar que la designación del actor como Delegado Sindical respondió a una maniobra orquestada por el propio trabajador, que lejos de estar encaminada a la defensa de los intereses sindicales, respondía a su propio interés, en la medida que le permitía blindarse frente a una posible decisión extintiva, contando para ello con el respaldo del sindicato, al que se dirigió para postularse como Delegado Sindical, consiguiendo un nombramiento meramente formal, incluso, de dudosa validez, toda vez que no existe constancia documental de la convocatoria de una asamblea de afiliados, pese a que la representante del sindicato ha manifestado que sí fue celebrada, desconociéndose, en cualquier caso, los posibles asistentes, así como el resultado de la votación que pudiera haberse realizado. Sobre este particular, debe destacarse la declaración testifical del Presidente del Comité de Empresa, afiliado al sindicato CCOO, quién ha manifestado desconocer que el actor hubiera sido designado Delegado Sindical, dato que introduce dudas en relación al proceso interno de designación del cargo sindical, si bien, en cualquier caso, el testimonio resulta suficientemente revelador de que la designación efectuada no habría comportado despliegue de actividad sindical alguna por parte del demandante. En este sentido, no puede obviarse la escasa duración del mandato, que habría sido revocado, a tenor de la declaración de la Responsable del sindicato, por las quejas de los propios afiliados motivadas por el puesto de dirección ocupado por el actor, y por su adscripción a la división SAD, no al sector de limpieza, al que pertenecerían los afiliados, convocando para ello una nueva reunión, que tampoco consta documentada, en la que habría sido designada como Delegada Sindical una trabajadora del área de limpieza. Así pues, sin desconocer la jurisprudencia constitucional ( STC 229/2002 (LA LEY 245/2003) ) que impide equiparar a la revocación del mandato de los representantes unitarios toda destitución o cese de un delegado sindical, puesto que ello supondría un desequilibro en el régimen de garantías de los representantes sindicales, lo cierto es que, teniendo en cuanta los motivos por los que el actor fue removido de su cargo por los afiliados, no puede sino concluirse que no habría de gozar de la grantía de permanencia prevista en el artículo 68.c) ET .

En cualquier caso, como se ha indicado, nos encontramos ante una designación de un cargo sindical meramente formal, que responde a una estrategia fraudulenta diseñada por el propio demandante a fin de protegerse frente a una más que previsible decisión extintiva, que difícilmente puede vincularse a un móvil antisindical, puesto que ninguna actuación en defensa de los derechos de los trabajadores efectuó el actor durante su corto mandato, constándose únicamente la realización de una reclamación salarial, en interés propio, articulada a través de la presentación de una demanda, el día 30 de junio de 2017, esto es, quince días después de su cese, actuación que le permitiría reforzar su posición frente a la empresa ante un previsible despido, por resultar indiciaria de un posible ataque a la garantía de indemnidad.

Así pues, los datos ofrecidos por la parte actora no pueden operar como indicios de una posible actuación antisindical de la empresa, si bien, en cualquier caso, habrían quedado desvirtuados por la actividad probatoria desplegada por la demandada, en primer término, porque en el organigrama de la empresa existe un puesto directivo, concretamente, el de Responsable de Explotación Ambiental, ocupado por una trabajadora, afiliada a CCOO, miembro del Comité de Empresa, sin que, por otra parte, la falta de abono del incremento salarial haya afectado únicamente al actor, sino también a otros ocho trabajadores, conducta empresarial que no puede vincularse a la afiliación y cargo sindical del actor, ya que el abono del incremento salarial se efectuó en el mes de marzo/2017.

Finalmente, debe significarse que la empresa ha acreditado la concurrencia de una causa objetiva, real y seria, cual es un importante descenso, a partir de enero de 2017, en los contratos de SAD, cuya gestión se encontraba encomendada al actor, causa productiva que, con independencia de que pueda operar como justificante del despido, lo cierto es que contribuye a su desvincular la decisión extintiva de un propósito atentatorio al derecho de libertad sindical, sin olvidar que la empresa, como alternativa al despido, ofreció al actor una reducción de jornada del 50%, que no fue aceptada por éste.

Los argumentos expuestos conducen, en consecuencia, a desestimar la pretensión de nulidad del despido.

TERCERO.- La parte demandante, con carácter subsidiario, ha solicitado la declaración de improcedencia de la decisión extintiva, pretensión que exige abordar el examen de la concurrencia de las causas productivas y organizativas invocadas por la empresa demandada por justificar el despido.

El examen de la carta de despido revela que son causas productivas y organizativas, y no económicas, las determinantes de la decisión extintiva, si bien, no puede obviarse que la disminución del volumen de contratas inevitablemente genera un descenso en la facturación, razón por la que, tanto en la carta de despido, como en el informe pericial, se reflejan los datos de facturación de la División SAD en 2016 y 2017, si bien, como se ha indicado, no nos encontramos en presencia de un despido económico, por descenso en la cifra de negocio, sino ante un despido que se sustenta fundamentalmente en una notable reducción del número de contratos de SAD que son gestionados directamente por la empresa, causa claramente productiva, con la consiguiente necesidad de adaptar el personal a la nueva carga de trabajo. En clara conexión con la causa productiva se encuentra la causa organizativa también invocada, que se concreta en una reorganización del personal adscrito a la División SAD, con recolocación de los trabajadores con funciones administrativas en otras divisiones, realizando tareas compartidas con la División SAD, y distribuyendo las funciones propias del puesto del actor, en relación a los contratos que gestiona directamente la empresa, entre el Director, que habría asumido las tareas de carácter institucional, y un Administrativo Financiero, que se ocuparía de las gestión del personal adscrito a los contratos vigentes.

La prueba documental aportada por la empresa ha permitido considerar acreditado que, efectivamente, el volumen de contratos de servicios de ayuda a domicilio cuya gestión tenía encomendada el actor se redujo a partir el mes de enero de 2017, con el consiguiente descenso en el volumen de facturación de la división, que vino marcado fundamentalmente por la extinción de los contratos de SAD con la Comunidad de Madrid, y con el Concello de Orense, a los que se encontraban adscritos la mayor parte de los trabajadores que coordinaba el demandante, pasando de tener bajo su dependencia, en diciembre de 2016, un total de 1.887 trabajadores, de los que 1.260 pertenecían al SAD de Madrid y 209 al SAD de Orense, a tener, a fecha 31 en julio de 2017, únicamente 240 trabajadores, adscritos a los cuatro contratos que la empresa gestionaba directamente, aun cuando eran siete los contratos vigentes, si bien, en tres de ellos la gestión directa correspondía a la empresa CLECE, con la que la demandada había concurrido en UTE.

No puede desconocerse que, ciertamente, se produjo una importante reducción, tanto cuantitativa, como cualitativa, de los contratos de SAD adjudicados a la empresa demandada, ahora bien, no concurre una clara conexión temporal entre la reducción del volumen de contratación, materializada en enero de 2017, y la decisión extintiva, adoptada en agosto de 2017, y, si bien, ha resultado acreditado que el actor continuó realizando determinadas gestiones para el cierre definitivo de los contratos con la Comunidad de Madrid, y con el Concello de Orense, lo cierto es que los correos aportados por la parte demandante revelan que también realizó otras tareas, como asistencia a Comité de Empresa, estudios de precios de concursos....., significando que difícilmente puede compaginarse una decisión extintiva basada en el descenso de contratos SAD a principios de año, con el hecho de que el actor continuara tomando parte en las reuniones del Comité de dirección, una de ellas en Febrero de 2017, para diseñar el plan estratégico de la empresa, o que le fueran interesadas medidas de gestión para relanzar el SAD, objetivo que, al parecer, no habría sido conseguido, ante la falta de obtención por parte de la empresa de nuevas contratas en 2017, pudiendo haber operado como motivo de la decisión extintiva. Debe destacarse que, pese al descenso de contratas, la empresa trató de relanzar la División SAD, de hecho, contrató un comercial en Enero de 2017, sin que, ni siquiera, el infructuoso resultado paralizase la contratación de personal en esta División, aun cuando algunos trabajadores fueran reubicados, puesto que la empresa, en Junio/17, volvió a contratar nuevamente a Catalina , trabajadora que fue subrogada en Enero/17 por la nueva concesionaria del SAD de la Comunidad de Madrid.

Así pues, la causa productiva basada en el descenso de la contratación, con la consiguiente necesidad de reorganización del personal, no parece encontrarse directamente vinculada con la decisión extintiva, en la que subyace, más bien, el fracaso de las medidas de gestión para relanzar la División, si bien, en cualquier caso, el descenso de la actividad no obedece a circunstancias externas, ajenas a la voluntad de la propia empresa, sino a razones de mera conveniencia empresarial, basadas en el carácter antieconómico de los contratos adjudicados. Así, la propia prueba documental aportada por la parte demandada ha revelado que el contrato SAD con la Comunidad de Madrid, cuya vigencia se había prorrogado hasta 31 de agosto de 2017, fue cedido por la demandada en favor de la empresa "QUAVITAE" en Enero de 2017, en tanto que, respecto al contrato con el Ayuntamiento de Orense, desde diciembre de 2015, la empresa ya había mostrado su voluntad de no prorrogar el servicio, situación que también se produjo en relación con el contrato con el Ayuntamiento de Santander. Así pues, el descenso en el número de contrataciones, concretamente, las dos que representaban mayor facturación, y mayor número de trabajadores adscritos, obedece a la actuación desplegada por la propia empresa, marcada por razones de mera conveniencia, que no pueden operar como causa justificante del despido objetivo, que debe ser calificado como improcedente.

CUARTO.- Declarada la improcedencia del despido, la siguiente cuestión que debe abordarse es si debe reconocerse al trabajador demandante, en atención a su designación como Delegado sindical, la garantía sindical consistente en la titularidad del derecho de opción, prevista en el artículo 56.4 ET .

Pues bien, la cuestión suscitada exige remitirse a los argumentos expuestos al resolver sobre la pretensión de nulidad del despido, de los que se desprende que la designación del actor como Delegado Sindical se habría efectuado en fraude de ley, pues respondió a una estrategia diseñada por el propio trabajador en aras de eludir las posibles consecuencias derivadas de una decisión extintiva, fácilmente previsible por parte del actor, habida cuenta del puesto de responsabilidad que ostentaba dentro de la División SAD, con el consiguiente conocimiento de la situación económica, y de la ausencia de éxito de las medidas de gestión arbitradas para impulsar dicha División. No puede obviarse que fue él mismo quién, pocos días después de afiliarse al sindicato, y ante la inminente reunión con el Director General, promovió la constitución de una Sección Sindical, y se postuló como Delegado Sindical, contando con el amparo del sindicato, lo que dio una apariencia de legalidad de su nombramiento frente a la empresa, pese a no haberse observado internamente las formalidades más básicas, puesto que no consta documentada la reunión de afiliados, pese a que la Responsable del sindicato CCOO ha afirmado que fue celebrada. En cualquier caso, la designación del actor como Delegado Sindical fue meramente formal, pues no desarrolló actividad sindical alguna, de hecho, el puesto de dirección que desempeñaba, y la ausencia de vinculación con la actividad de limpieza, a la que estaban adscritos los afiliados, fueron las causas determinantes de que, pocos días después de su nombramiento, fuera removido del cargo, al que habría accedido, no para la defensa de intereses del sindicato y de los trabajadores, sino para actuar en defensa de sus propios intereses, en tanto que beneficiario de las prerrogativas previstas en el artículo 10.3 LOLS (LA LEY 2063/1985) , en las que se incluye el derecho de opción en caso de improcedencia de despido, actuación fraudulenta que no puede impedir la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir, en este caso, el artículo 56.1 ET , que confiere el derecho de opción a la empresa demandada.

QUINTO.- La declaración de improcedencia del despido conllevaría, por tanto, que la empresa demandada, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, deberá optar entre la readmisión del trabajador , con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (7 de agosto de 2017) hasta la notificación de la sentencia, o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.

En consecuencia, la indemnización que correspondería percibir al trabajador demandante ascendería a la suma de SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (7.859,36 €).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la pretensión subsidiaria de la demanda presentada por D. Luis Alberto frente a la empresa "ONET SERALIA, S.A", con intervención del MINISTERIO FISCAL, DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO , y CONDE NO a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (7/08/2017) hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 105,85 euros diarios, deduciendo los salarios percibidos en empleos posteriores, o por el abono de una indemnización en cuantía de SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (7.859,36 €).

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación de la parte o de su Abogado o representante en el momento en que se le practique la notificación.

Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de trescientos euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander con el nº ES55 0049 3569 92 0005001274 y en observaciones 4627 0000 65 075217, acreditando ante la Secretaría de este Juzgado mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la citada cuenta, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso.

En todo caso, el recurrente deberá designar Abogado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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