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S APM 29/11/2018

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, Sentencia 391/2018 de 29 Nov. 2018, Rec. 808/2018

Ponente: Alaiz Villafáfila, Carlos María.

Nº de Sentencia: 391/2018

Nº de Recurso: 808/2018

Jurisdicción: PENAL

Diario La Ley, Nº 9445, Sección La Sentencia del día, 27 de Junio de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 192719/2018

ECLI: ES:APM:2018:15301

La falta de intención de dañar a los vecinos por emitir música a alto volumen no integra el delito de contaminación acústica

Cabecera

DELITO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE. Contaminación acústica. Alto volumen de la música de un bar que crea un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas. Absolución. En el caso, la emisión durante tres años de un volumen de ruido tal que impide la vida normal de los vecinos, hasta el punto de tener que abandonar la vivienda, y utilizar tapones para domir, pone en peligro grave la salud de las personas y colma las exigencias del tipo objetivo, pero no consta que el dueño del bar tuviera conocimiento del peligro creado, toda vez que las quejas de los vecinos no se dirigieron a él, ni estuvo presente en la inspección.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Madrid absuelve al acusado del delito contra el medio ambiente, en su modalidad de contaminación acústica.

Texto

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

NGS10

37051530

N.I.G.: 28.115.00.1-2015/0006751

Procedimiento Abreviado 808/2018

Delito: Contra los recursos naturales y el medio ambiente

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Pozuelo de Alarcón

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 860/2015

SENTENCIA Nº 391/2018

ILMOS. SRES.

Dña. ISABEL MARIA HUESA GALLO

D. CARLOS MARIA ALAIZ VILLAFAFILA (ponente)

Dña. ELENA PERALES GUILLO

En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.

Visto en juicio oral y público ante la Sección primera de esta Audiencia provincial el Procedimiento abreviado nº 808/2018, seguido contra Moises , titular del D.N.I. NUM000, nacido en Madrid de Ricardo y Marí Jose el 17.10.1993, domiciliado en la PLAZA000 nº NUM001 de Pozuelo de Alarcón, sin antecedentes penales, representado por el procurador don José Noguera Chaparro y defendido por el letrado don César Garrido García. Habiendo sido parte el Ministerio fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don César Estirado de Cabo.

El acusado está en libertad por esta causa.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Ministerio fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra el medio ambiente, previsto y penado en el artículo 325 del Código penal (LA LEY 3996/1995), estimando autor al acusado, para el que solicitó la imposición de pena de cuatro años de prisión e inhabilitación para el sufragio pasivo, veinte meses de multa con una cuota diaria de veinte euros, inhabilitación especial para la restauración durante tres años, clausura del establecimiento durante cinco años, indemnización a Vicente, Angelica y Ariadna con seis mil euros a cada uno, y pago de las costas.

La Defensa solicitó la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.- El 27.11.2018 se celebró el juicio oral con asistencia de las partes. En la vista se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en autos.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- En julio de 2.015 el propietario del piso NUM002 de la CALLE000 NUM003 de Pozuelo de Alarcón, denunció que el bar Hierro's, situado en la planta baja, emitía música y ruidos a volumen insoportable. El bar estaba regentado por el acusado Moises. El 4 de octubre de 2.015, la Policía municipal midió el ruido en la vivienda, y resultó que en el dormitorio principal se recibían 48,8 dB, siendo el máximo establecido en la Ordenanza municipal de protección ambiental y en el Real decreto 1367/2007 de 19 de octubre (LA LEY 10573/2007), por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre (LA LEY 1729/2003), del ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, de 30 dB. El día 8.10.2015 la Policía hace mediciones en el bar, resultando una emisión de 96,7 dB, siendo el límite máximo establecido en la Ordenanza municipal de 80 dB. La inquilina del NUM002 había rescindido su contrato de arrendamiento por el ruido del bar, especialmente de la música, el día 18.7.2015.

El 19 de febrero de 2.017, a requerimiento de Ariadna, propietaria del piso NUM004 del inmueble dicho, la policía realizó mediciones en su vivienda, y resultó que en el dormitorio se recibían 41 dB de sonido. Medido también el volumen de sonido emitido en el interior del local resultó que, cuando se permitía actuar al dispositivo limitador de sonido instalado, la emisión era de 74 dB, pero cuando se eliminaba la función del limitador, la música alcanzaba los 98 dB. Ello hacía que Ariadna no pudiera dormir sin tapones en los oídos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Señala la sentencia del Tribunal constitucional 137/88, de 7 de julio (LA LEY 1071-TC/1988), y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

En el presente caso, si se observa la prueba practicada en el referido acto, se pone de manifiesto lo siguiente:

El acusado reconoce que es propietario del bar Hierro's, y que lo era cuando se practicaron las mediciones dichas, aunque él no estaba presente durante la de 2.017. Aseguró que los vecinos no se habían quejado a él del ruido, y así lo reconocieron Angelica, que tuvo que dejar el alquiler del NUM002, y Ariadna, que manifestaron que simplemente llamaron a la policía.

Ambas testigos explicaron que el volumen de la música llegaba a ser tal, especialmente los fines de semana, que retumbaban las paredes. Ariadna declaró que no podía dormir sin tapones. Y Angelica que tuvo que abandonar el alquiler a los pocos días de suscribirlo.

Las mediciones del ruido obran documentadas en autos (folios 24 y 25, las de 2.015, y 189 a 191, las de 2.017) y fueron ratificadas por los policías que las llevaron a cabo: los agentes NUM005 y NUM006 las de 2.015, y los agentes NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010, las de 2.017. Estos últimos declararon de forma coincidente que mientras dos de ellos medían en el domicilio del NUM004, estaban en contacto con otros dos que estaban en el local. Los del domicilio, agentes NUM007 y NUM008, observaron que con el volumen del amplificador siempre al máximo, a veces el sonido era tal que se podía distinguir la letra de las canciones, mientras que otras el volumen parecía normal. El agente NUM009 observó que, pulsando uno de los botones del limitador, éste quedaba puenteado, y la música se disparaba. Esto mismo declaró su compañero NUM010.

No se ha apreciado ánimo espurio o signos de mendacidad en ninguno de los testigos.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Como delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, establece el artículo 325 del Código penal (LA LEY 3996/1995) que 1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de diez a catorce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a dos años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas. 2. Si las anteriores conductas, por sí mismas o conjuntamente con otras, pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, se impondrá una pena de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años. Si se hubiera creado un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.

Para la correcta aplicación de este artículo, dice el Tribunal supremo en sentencia 431/2018, de 27 de septiembre (LA LEY 144239/2018): "Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha puesto de manifiesto, como también los tribunales Constitucional y el Europeo de Derechos Humanos, que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tiene un indudable efecto sobre la salud de las personas, integridad física y moral, su contexto social, y también su derecho a la intimidad personal o familiar en la medida que impiden o dificultan gravemente el libre desarrollo de la personalidad, lo que comporta una especial gravedad cuando las exposiciones a niveles intensos de ruido es prolongada en el tiempo. En este sentido la sentencia 370/2016, de 28 abril (LA LEY 50922/2016). El tipo penal del artículo 325 se presenta como un tipo de estructura compleja cuya base es la infracción de ordenamiento que sobrepasa los límites de lo permitido, requiriendo [saber] qué acción que infringe el ordenamiento se ha valorado como perjudicial, para lo que es preciso acudir a la normativa específica, en este caso emanadas del ayuntamiento, que regula el ámbito de lo permitido por la actividad industrial para compaginarlo con el derecho a una convivencia ordenada. Por otra parte desde la tipicidad subjetiva, el dolo de este delito consiste en el conocimiento de que la acción realizada, en el caso las emisiones acústicas, genera un riesgo grave en el bien jurídico, lo que comporta la existencia de una voluntariedad en la causación del riesgo y la representación de que la acción puede generar los perjuicios que en el caso se declaran probados, lo que se corrobora cuando conociendo el incumplimiento de la norma, conociendo el resultado producido, no se desiste de la acción y el resultado perturbador se mantiene en el tiempo. Se trata de conductas delictivas de peligro hipotético, de peligro abstracto-concreto, reprochándose penalmente un comportamiento idóneo para producir un peligro para el bien jurídico protegido. Normalmente, será un dolo eventual ya que la conducta lesiva del medio ambiente se limitará a poner en peligro como resultado de la acción el bien jurídico con conocimiento de la acción que se desarrolla y la potencialidad de riesgo. Es por ello que deben acreditarse, como se hace en el hecho probado, la representación del riesgo y la continuación en la actuación, máxime en los acusados que, propietario y persona que explotaba la industria de hostelería, eran conscientes del exceso de ruidos, había sido advertidos por la policía local de las mediciones realizadas, no habían atendido los requerimientos de insonorización planteados, e incluso habían retirado los limitadores de sonido, como se constata en las mediciones realizadas."

La citada sentencia de 28.4.2016 decía: "Establece la jurisprudencia de este Tribunal, en lo que atañe al delito de medio ambiente en su modalidad de contaminación acústica, en su sentencia 244/2015, de 22 de abril (LA LEY 57274/2015), que a su vez se remite a la sentencia 410/2013, de 13 de mayo, que el tipo penal del art. 325 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) tiene una estructura compleja, en la que, sobre la premisa de una actuación contraria al ordenamiento jurídico, se produce la emisión de un vertido, en este caso, la producción de un ruido. Hay, por lo tanto, una acción infractora del ordenamiento vinculada causalmente a la producción del ruido que supera el límite de lo permitido. La tipicidad del delito exige, además, que el ruido sea valorado como gravemente perjudicial, y en su conformación hemos de acudir, se dice en la S.T.S. 152/2012, de 2 de marzo (LA LEY 24614/2012), a criterios no sólo normativos, derivados de su acomodación a la norma que la regula, sino también de la afectación a las condiciones medioambientales y, en su caso, a las circunstancias personales del afectado por la emisión. La S.T.C. 16/2004, de 23 de febrero (LA LEY 631/2004), al abordar un supuesto de contaminación acústica ya advertía de que el ruido, como mal que debe ser objeto de sanción, no sólo es un factor psicopatógeno sino también una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Es por ello que la calificación penal de acto de contaminación -señala la STS 244/2015- no requiere una modificación de la salud física del perjudicado sino que la gravedad se rellena mediante la perturbación grave de las condiciones de calidad de vida, sin perjuicio de que si concurre la perturbación en la salud física o psíquica, concurse con un delito de lesiones, como en el caso enjuiciado. En cuanto al tema del bien jurídico, hoy día el medio ambiente es un concepto que abarca y se integra por un abanico de derechos fundamentales que resultan menoscabados por la contaminación acústica, que constituye así un ataque contra aquél. En tal sentido, se pueden citar como referentes normativos la Directiva 2002/49 (LA LEY 8851/2002) C.E. de 25 de Junio, sobre la Evaluación y Gestión del medioambiente, y la Ley 37/2003 de 17 de Noviembre (LA LEY 1729/2003) -Ley del Ruido-. Y como precedentes jurisprudenciales se deben citar, entre las primeras tres sentencias del TEDH, las de 9 de Diciembre de 1994, caso López Ostra vs España; 19 de Febrero de 1998, caso Guerra vs Italia; y 2 de Octubre de 2001, caso Hatton vs Reino Unido. La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra), que examinó una demanda contra el Estado español por molestias causadas por una estación depuradora de aguas y residuos sólidos próxima a la vivienda de la demandante, reconoce que los olores, ruidos y humos contaminantes provocados por dicha estación depuradora vulneraban su derecho al disfrute de su domicilio y al respeto de su vida privada y familiar garantizados por el artículo 8 del Tratado de Roma, de 4 de noviembre de 1950, declarando su derecho a ser reembolsada de los perjuicios morales y materiales sufridos. Y en la sentencia de 16 de noviembre de 2004, caso Moreno Gómez contra España, el TEDH refiere que "Teniendo en cuenta la intensidad de la contaminación acústica, fuera de los niveles autorizados y durante la noche, y el hecho de que estos niveles de ruido se mantuvieron durante varios años, el Tribunal concluye declarando la vulneración de los derechos protegidos por el artículo 8º", es decir, el derecho al respeto de la vida privada y familiar y del domicilio. El Tribunal Constitucional también ha examinado la afectación de derechos constitucionales a consecuencia de la contaminación acústica. Así, en la Sentencia 119/2001, de 24 mayo, en la que conoció de la demanda interpuesta por quien se sentía perjudicada por las actividades desarrolladas en una discoteca sita en los bajos de la finca en que residía, se declara que el derecho fundamental a la integridad física y moral, el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la inviolabilidad del domicilio han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales, lo que también viene recogido en la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de febrero de 2004 (16/2004 (LA LEY 631/2004)), a la que antes se hizo referencia. Y se requiere, además, que esa puesta en peligro de estos bienes constitucionalmente protegidos lo sea con una entidad y gravedad suficiente para que se justifique la intervención del Derecho Penal. La sentencia de esta Sala 52/2003, de 24 de febrero, abrió vías en la jurisprudencia sobre contaminación acústica. En ella se reseñó que el tipo del art. 325 es una norma en blanco que exige su integración con las disposiciones normativas o reglamentarias aplicables al caso concreto, advirtiendo también que sin duda el ruido forma parte del concepto de contaminación medioambiental y así expresamente se recoge en el art. 325 del C. Penal (LA LEY 3996/1995). Y se señaló también que el art. 325 define un delito de peligro abstracto en la doble modalidad del tipo básico "...que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales...", así como el tipo agravado "...si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas...". En lo que respecta a la estructuración típica del delito del art. 325.1 del C. Penal (LA LEY 3996/1995), tiene establecido esta Sala que se trata de lo que la doctrina considera como un delito de peligro hipotético, también denominado de peligro abstracto-concreto, de peligro potencial o delito de aptitud. De modo que no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro. La categoría de los denominados delitos de peligro abstracto-concreto o de peligro hipotético no requiere la concreción del peligro como proximidad de amenaza inmediata para un bien determinado. Basta la producción de una situación de riesgo apreciada desde la perspectiva meramente ex ante ( SSTS 141/2008, de 8-4 (LA LEY 26034/2008); 838/2012, de 23-10 (LA LEY 164481/2012); 840/2013, de 11-11 (LA LEY 179544/2013); y 713/2014, de 22-10 (LA LEY 149408/2014), entre otras). En lo que concierne a la gravedad del perjuicio que se requiere para que opere el tipo penal subraya la STS 152/2012, de 2 de marzo (LA LEY 24614/2012), que la exigencia de que el peligro sea grave atribuye a los Tribunales una labor de concreción típica, que un sector doctrinal considera que es función propia del legislador. Semánticamente, grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor (STS 105/1999, 27 de enero). Para encontrar el tipo medio de gravedad a que se refiere el art. 325 del CP (LA LEY 3996/1995) habrá que acudir, como dijo la citada sentencia 105/1999, de 27 de enero, a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen por tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro. Remarca la referida sentencia 152/2012 que tanto el Tribunal de Derechos Humanos como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se han venido reseñando ponen de manifiesto las graves consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas, integridad física y moral y su conducta social, y en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, resaltando que constituyen supuestos de especial gravedad cuando se trata de exposición continuada a unos niveles intensos de ruido. Se refiere, pues, a duración e intensidad del ruido. Y en la sentencia 916/2008, de 30 de diciembre (LA LEY 257242/2008), se establece que art. 325 exige como elemento de tipicidad, la gravedad del peligro a que se somete al equilibrio de los sistemas naturales, o en su caso, a la salud de las personas. De no alcanzar este nivel, el comportamiento sólo podrá dar lugar, en su caso, a reacciones sancionadoras administrativas. Para encontrar el tipo medio de la gravedad a que se refiere el art. 325 del Código penal (LA LEY 3996/1995) habrá que acudir a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir la salud de las personas, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen, por lo tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro. Se trata de un elemento constitutivo del tipo penal cuya concurrencia debe determinarse, en concreto, mediante la prueba. Y añade la referida sentencia que parece seguro referir el criterio de la gravedad del perjuicio a la intensidad del acto contaminante, a la probabilidad de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, en definitiva, a la magnitud de la lesión en relación con el espacio en el que se desarrolla, la prolongación en el tiempo, la afectación directa o indirecta, la reiteración de la conducta, de los vertidos, emisiones, etc., a la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas, y a la proximidad de las personas o de elementos de consumo. Y en lo que respecta al elemento subjetivo del tipo penal, tiene dicho esta Sala que el tipo subjetivo se integra por el conocimiento del grave riesgo originado por la conducta, activa u omisiva, en una gama que va desde la pura intencionalidad al dolo eventual, según el nivel de representación de la alta probabilidad de que se produjera esa grave situación de peligro ( SSTS 52/2003, de 24 de febrero (LA LEY 1118/2003); 152/2012, de 2-3 (LA LEY 24614/2012); y 463/2013, de 16-5 (LA LEY 56130/2013)). También se ha dicho que obra con dolo el que conociendo el peligro generado con su acción no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo ( STS 327/2007, de 27-4 (LA LEY 11592/2007); y 713/2014, de 22-10 (LA LEY 149408/2014))."

Aproximándonos al presente caso, entiende la acusación que el alto volumen de la música del bar Hierro's desde su apertura con el actual dueño, el acusado, en julio de 2.015, implica que Moises, contraviniendo las disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, ha realizado directa o indirectamente emisiones de ruidos que podrían perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, habiendo creado un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas.

Por el contrario, la defensa del acusado entiende que no se ha probado la relación del acusado con el ruido, que sólo era el responsable del local, pero que no sabía que se produjera riesgo alguno, que los vecinos ni siquiera habían hablado con él.

Se requiere de este Tribunal que valore, en orden a la gravedad del peligro de grave perjuicio para la salud de las personas, que hace que la infracción administrativa alcance relevancia penal, la intensidad del acto contaminante, la probabilidad de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, la magnitud de la lesión en relación con el espacio en el que se desarrolla, la prolongación en el tiempo, la afectación directa o indirecta, la reiteración de las emisiones, la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas, y la proximidad de las personas o de elementos de consumo.

Pues bien, t ratándose de la emisión durante tres años, y pese a las inspecciones administrativas, de un volumen de ruido tal que impide la vida normal de los vecinos, hasta el punto de tener que abandonar uno de ellos la vivienda, y el otro tener que dormir con tapones en los oídos, consideramos que se ha puesto en peligro grave la salud de las personas vecinas del bar Hierro's, perturbándose el medio en que tienen que desarrollar su vida, de forma que queda cumplido el tipo penal objetivo del art. 325.2 II del C.p.

TERCERO.- Autoría.

Según el artículo 28.1 del Código penal (LA LEY 3996/1995), son autores quienes realizan el hecho, según el art. 5, no hay pena sin dolo o imprudencia, y según el art. 12, las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley. Como se advierte en la citada sentencia de 28.4.2016, debe probarse el conocimiento del grave riesgo originado por la conducta, activa u omisiva, en una gama que va desde la pura intencionalidad al dolo eventual, según el nivel de representación de la alta probabilidad de que se produjera esa grave situación de peligro. También se ha dicho que obra con dolo el que conociendo el peligro generado con su acción no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo. Como se dice en la sentencia de 2.018, el dolo de este delito consiste en el conocimiento de que la acción realizada, en el caso las emisiones acústicas, genera un riesgo grave en el bien jurídico, lo que comporta la existencia de una voluntariedad en la causación del riesgo y la representación de que la acción puede generar los perjuicios.

La prueba del conocimiento del peligro creado corresponde a la acusación, y debe permitir descartar, en nuestro caso, la posibilidad de que el acusado simplemente hubiera desatendido, en la práctica, porque aparentaba seguirlas instalando los correspondientes limitadores de sonido, desatendido las indicaciones de la policía sobre el volumen máximo permitido. Debe tenerse en cuenta que ni los vecinos ni la comunidad le advirtieron de los efectos del ruido en sus viviendas, aunque sin duda la policía al inspeccionar su negocio le diría que había habido quejas, pero Moises no estaba presente durante la inspección de 2.017, cuando se intentó hacer ver a la policía que el limitador impedía la emisión de sonido por encima de lo autorizado. Y la inspección de 2.015 dio lugar al cese de la actividad en marzo de 2.016 (folio 141) y se levantaron las órdenes de cese en agosto de 2.016, previa tramitación del correspondiente expediente y comprobación por los servicios técnicos municipales de que las medidas correctoras impuestas en la licencia existente funcionaban correctamente, tal como se dice en la resolución del Gerente municipal de urbanismo que obra al folio 174 y ss. y declaró en juicio la arquitecto técnico municipal. Ciertamente después, tal como declaró el ingeniero técnico industrial del Ayuntamiento y consta al folio 187, se apreció incumplimiento de las medidas correctoras a raíz de las mediciones de 2.017, dando lugar a la imposición de una sanción de 5.000 euros por el Gerente municipal de urbanismo, según consta al folio 245, pero como decimos, ello no implica que Moises se representara el riesgo que se creaba para el medio ambiente y para la salud de las personas. Incluso alegó en el expediente administrativo sancionador que el limitador de sonido no puede ser manipulado porque está precintado por la entidad instaladora del mismo, y que el local no tiene viviendas colindantes, pues todos son locales comerciales que en horario nocturno están vacíos (folio 208).

A falta de prueba del dolo, de la acción concreta atribuida al acusado y que suponga la causación o aceptación por él, por infracción de un especial deber jurídico, de la producción del repetido riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas, debe prevalecer la presunción de inocencia de Moises, que debe ser absuelto del delito que se le imputa.

CUARTO.- No habiendo autor del hecho, o faltando el elemento subjetivo del tipo delictivo, no se puede hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de pena o de responsabilidad civil derivada del delito.

Las costas procesales deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso

FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al acusado Moises del delito contra el medio ambiente por el que había sido acusado, declarando ser de oficio las costas del procedimiento.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocería la Sala segunda del Tribunal supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.

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