SEGUNDO.-
Censura jurídica:
Conforme a los hechos de los declarados probados, en síntesis, se puede afirmar que el recurrente, comenzó a prestar sus servicios para la actora mediante un contrato temporal de seis meses, que más tarde se prorrogó por otros seis, y que transcurridos los cuales se extinguió a su finalización. El referido contrato contenía una cláusula post- contractual "penal", por la cual, si en los dos años siguientes a la fecha de la extinción concurría con la actividad de la empresa en concepto de indemnización por dicho incumplimiento debería abonar una cantidad equivalente al salario de un año (fijo +variable). El actor percibió en base a dicha cláusula durante toda la duración de su contrato el 20% de su salario anual bruto pactado. No se discute en este recurso que el trabajador una vez que finalizó su contrato, y sin que transcurriera un año, comenzó a trabajar para otra empresa de la competencia.
Los argumentos que le sirven ahora al trabajador de base para sustentar su recurso en resumen apuntan a que la cláusula de competencia post-contractual era abusiva e ineficaz, pues entiende que no es posible que este tipo de cláusulas se puedan incluir en un contrato temporal de esta naturaleza y cuya finalización depende solo de una de las partes, en base a ello, solicita la nulidad total de la misma y por tanto la estimación del recurso y desestimación total de la demanda.
El Juzgado, cabe recordar, declaró la nulidad de la referida cláusula por considerar que el pacto era desproporcionado por dos motivos: a) por la falta de proporcionalidad entre la compensación económica pactada y la sanción impuesta por incumplimiento del pacto de no competencia; y b) por la duración del pacto, cuando el contrato solo duró un año. Y sobre estos razonamientos, aplicando a los mismos lo dispuesto en el art. 1303 CC (LA LEY 1/1889), estimó la petición subsidiaria, y condenó al trabajador a devolver a la empresa la suma que había recibido en concepto de compensación durante la vigencia de su contrato (5.623,59€).
Siendo este el supuesto de hecho en el que nos movemos, no conviene perder la referencia jurisprudencia, que señala que para que un pacto de esa naturaleza sea ajustado a derecho la compensación debe ser proporcional a los perjuicios o limitaciones que el trabajador debe soportar, de no existir dicho equilibrio, el pacto sería nulo. Proporcionalidad que también debe exigirse a la cláusula penal, para el supuesto de incumplimiento. De todas las formas y antes de continuar con este argumento, convendría precisar, que en el presente caso, es un hecho pacífico que el trabajador incumplió la citada cláusula e incurrió en concurrencia desleal, pero también, que la cláusula penal, al menos en el sentido que recoge el pacto -retorno de la totalidad (un año) del salario percibido-, es absolutamente desproporcionada, pero que ello no pueda ponerse en duda no quiere decir que la citada cláusula sea nula y por tanto ningún efecto deba producir en la relación contractual sino que esta deba ponderarse en función del grado de incumplimiento teniendo en cuenta además en los presentes autos la duración del contrato temporal, como así lo dispone la doctrina contenida entre otras sentencias del Tribunal Supremo, en la de 26.10.2016, Recud 1032/2015 (LA LEY 166003/2016)).
A partir de ello, la cuestión que debemos resolver debe quedar reducida a determinar si la suma que a cuya devolución se le ha condenado al trabajador es suficiente y proporcional para compensar los perjuicios que el incumplimiento del pacto le pudo reportar a la parte actora. De entrada, debemos decir, que al no haber recurrido la empresa la sentencia es obvio que con la suma allí recogida se da por satisfecha, pero por el contrario, no ocurre lo mismo con el trabajador que a través de su caótico recurso deja entrever que la suma no es total o parcialmente la más adecuada.
Llegado a este punto del razonamiento debemos traer a este punto del razonamiento la doctrina de la STS 1ª de 20.12.12 (Rec. 1435/2009 (LA LEY 211963/2012)) que señala que siendo el Juzgado soberano a la hora de evaluar las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso, en los supuestos que exista un error ponderativo y notorio, el Tribunal de apelación, en nuestro caso de suplicación, puede y debe corregirlo. Bien es cierto que la jurisprudencia civil también tiene declarado (por todas, STS, Sala 1ª, de 17 de enero de 2012, rc 424/2007 (LA LEY 4962/2012) ) que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, " nuestro sistema, actualmente, no permite al Juez moderar la pena exclusivamente por ser "excesiva" ya que, como afirma la sentencia 473/2001, de 10 de mayo , reproduciendo otra anterior "la cuantía de la misma fue libremente pactada por las partes" y que ( STS, Sala 1ª, rc. 5086/2000, de 5 diciembre de 2007 , con cita de otras anteriores), " el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...)" , pero resulta oportuno también recordar que esa misma jurisprudencia civil ha declarado que " ... la cláusula penal, ciertamente obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, por lo que es una excepción al régimen normal de las obligaciones, al sustituir la indemnización, lo que obliga a su interpretación restrictiva (por todas, STS de 23 de mayo de 1997 )" ( STS, Sala 1ª, de 5 de diciembre de 2007, rc. 3066/2000 (LA LEY 193560/2007) ), deduciéndose, pues, de dicha resolución, un cierto carácter híbrido sancionatorio-indemnizatorio, aunque reconociendo en este último extremo una configuración un tanto especial. Por otra parte, tampoco, como venimos reiterando, es posible olvidar la específica normativa del ámbito social en esta materia, de la que se hace eco la doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala IV, de 9.2.2009, Recud 2008 y Recud. 1264/2008 o la 26.10.2016, Recud 1032/2015 (LA LEY 166003/2016), entre otras) que también ha declarado al respecto que "lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista ("compensación económica adecuada...)", a la a la que alude el art 21 del TRLET, sobre la base de que la cláusula puede resultar abusiva y contraria al principio de buena fe ( art 7.2 del CC (LA LEY 1/1889)).
A la vista de todo ello, la obligación temporal que le imponía la cláusula post-contractual de dos años, podría ser acorde a las que se aplican en ese sector y a la actividad para la que fue contratado el trabajador, tanto en cuanto a su duración, como a la compensación económica debiera percibir a cambio, pero, claro está si se hubiere tenido en cuenta la verdadera naturaleza del contrato y su duración, y sobre todo, si entre cláusula post-contractual, su compensación y la cláusula penal hubiere habido una adecuada correlación. Nunca, se podrá declarar que es ajustado a derecho un pacto-contractual, cuando la obligación de no concurrir es superior a la duración del contrato, ni mucho menos cuando se penaliza su incumplimiento con el reintegro de la totalidad de las cantidades que percibió por la realización de su trabajo. Ahora bien, que no tengamos dudas de que la cláusula es abusiva, y por tanto nula, ello no puede llevarnos al absurdo de obligar al trabajador a reintegrar la compensación que recibió, sino a examinar en qué términos se produjo dicho incumplimiento, es decir, si fue total o parcial. Y en estos autos, consta acreditado que el trabajador cumplió su obligación de no concurrir al menos durante diez meses, entre el mes de abril del 2015 (fecha en la que finalizó su contrato) y el mes de marzo del 2016, fecha en la que comenzó a prestar servicios para la competencia.
Por ello, si en este tipo de situaciones se permite a este Tribunal ponderar los efectos del incumplimiento para evitar que se rompa el equilibrio entre las partes en un contrato, evitando así cualquier tipo de enriquecimiento injusto, o que una de las partes obtenga una ventaja sobre la otra, en este caso, en el que la temporalidad fijada y la penalidad del incumplimiento que recoge el contrato de trabajo no es solo abusiva y excesiva, si no ponderásemos su efectos, de la forma que lo hace el Juzgado de instancia colocaríamos al trabajador en una posición que no está obligado a soportar pues tendría que reintegrar la totalidad de la compensación recibida cuando cumplió en parte la obligación de no concurrir durante diez meses. Y en este sentido, debemos modificar el fallo de la sentencia impugnada, y establecer que la obligación de indemnizar por el incumplimiento contractual cometido solo puede ser aplicada a los dos meses, considerando para ello que el periodo de no concurrencia, a tenor de la duración de su contrato, nunca debería de haber superado la duración del propio contrato.
En consecuencia, si percibió por un año por aplicación del pacto de no competencia post-contractual la suma de 5.623,59€, y solo lo incumplió dos meses la obligación de no concurrencia, de dicha suma solo debe reintegrar a la empresa la cantidad de 937,26 €, por lo que procede, estimar en parte el recurso y previa revocación del fallo de la sentencia se le condena a que abone dicha suma a la empresa impugnante.
VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978 (LA LEY 2500/1978), razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.