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S TSJCL 30/7/2018

Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, Sentencia 125/2018 de 30 Jul. 2018, Rec. 56/2017

Ponente: García Vicario, María Concepción.

Nº de Sentencia: 125/2018

Nº de Recurso: 56/2017

Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Diario La Ley, Nº 9302, Sección Jurisprudencia, 20 de Noviembre de 2018, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 136727/2018

ECLI: ES:TSJCL:2018:2988

Denegada reclamación de responsabilidad por las supuestas irregularidades en una adopción internacional

Cabecera

RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. ADOPCIONES INTERNACIONALES. Conformidad a Derecho de la negativa administrativa a indemnizar a unos padres adoptivos por los daños materiales y morales sufridos, derivados de la defectuosa tramitación y resolución de Expediente de Adopción Internacional en Vietnam. Entrega de una menor a quien se le detectó en España Síndrome de Dandy Walker, Síndrome de West, retraso psicomotor severo y epilepsia, y que falleció durante la tramitación del procedimiento de responsabilidad. No se aprecia un incumplimiento de las obligaciones de información y control que legalmente corresponden a la entidad pública en el proceso de atención, ni relación de causalidad en el daño alegado y el funcionamiento del servicio público. Inexistencia de irregularidades en el procedimiento de adopción de la menor con necesidades especiales, vía Pasaje Verde o Lista 2. Información suficiente a los solicitantes sobre las graves patologías ulteriormente diagnosticadas en España a la menor adoptada en Vietnam. La adopción internacional supone aceptar riesgos inherentes al proceso, que aumentan cuando se trata de menores con necesidades especiales.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Castilla y León desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta y posterior resolución expresa del Consejo de Administración de la Gerencia de Servicios Sociales, que denegó reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños materiales y morales sufridos como consecuencia de la defectuosa tramitación y resolución de Expediente de Adopción Internacional en Vietnam, y declara la conformidad a Derecho de dicha resolución.

Texto

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA : 00125/2018

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA

Sentencia Nº: 125/2018

Fecha Sentencia : 30/07/2018

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Recurso Nº : 56 / 2017

Ponente Dª. Concepción García Vicario

Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

D. José Matías Alonso Millán

Dª. Paloma Santiago y Antuña

En la Ciudad de Burgos a treinta de julio de dos mil dieciocho.

En el recurso contencioso administrativo número 56/2017 interpuesto por Don Sebastián y Doña Carolina , representados por el Procurador D. Diego Aller Krahe y defendidos por el Letrado D. Miguel A. Alonso Vicario, contra la desestimación presunta por silencio administrativo y, posterior resolución expresa de la Presidenta del Consejo de Administración de la Gerencia de Servicios Sociales de 28 de junio de 2017, desestimando la solicitud formulada por los recurrentes con fecha 27 de julio de 2016 en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños materiales y morales sufridos como consecuencia de la defectuosa tramitación y resolución del Expediente de Adopción Internacional en Vietnam, en virtud del cual se entregó a los recurrentes a la menor Inmaculada ; habiendo comparecido como parte demandada la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos en virtud de la representación que por ley ostenta, y como parte codemandada la Entidad Colaboradora para la Adopción Internacional Niños Sin Fronteras, representada por la Procuradora Dª Teresa Martí Raymondi y defendida por el Letrado D. Carlos Blas Bustillo Labrandero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 24 de marzo de 2017.

Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 28 de junio de 2017 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que ".... Estimando el presente recurso contencioso-administrativo, condene a la Gerencia de Asuntos Sociales de la Consejería de Familia e Igualdad de la Junta de Castilla y León, y al ICAI Niños sin Fronteras al pago de la cantidad total de 1.692.645,36 €, más 24.000 € al año por asistencia médica futura o, alternativamente, a la cantidad de 555.338,80 € más una renta vitalicia a favor de la familia de 29.131,83 € anuales, o 2.427,65 € al mes, más 24.000 € al año por asistencia médica futura, cantidad que se reclama en concepto del grave daño y lesiones que se han producido a nuestros mandantes como consecuencia de las irregularidades en el proceso adoptivo de su hija Inmaculada en Vietnam, con codena en costas a los demandados".

Tras la presentación de la demanda, mediante Diligencia de Ordenación de 6 de julio de 2017, a la vista de la nueva documentación incorporada al expediente administrativo, se acordó dar traslado a la parte recurrente por termino de 10 días para efectuar alegaciones, lo que se efectuó mediante escrito a de 24 de julio de 2017 con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la Administración Autonómica demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 11 de octubre de 2017 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo basándose en los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO.- Puesta de manifiesto por la parte demandada, la posible falta de competencia de este órgano judicial para conocer del recurso, mediante Diligencia de Ordenación de 17 de octubre de 2017 se acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de 10 días, habiéndose dictado posteriormente Auto de 6 de noviembre declarando la competencia de este Tribunal.

CUARTO.- Seguidamente se dio traslado de la demanda por término legal a la representación de la parte codemandada quien contestó mediante escrito de 23 de enero de 2018 oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación, conforme argumenta en el escrito que obra en autos.

QUINTO.- Una vez dictado, con fecha 12 de febrero de 2018, Decreto de fijación de cuantía, se puso en conocimiento de esta Sala que el día 9 había fallecido la menor adoptada, solicitando los recurrentes la continuación del procedimiento únicamente por la cantidad que 83.300,82 euros como indemnización por todos los daños y perjuicios sufridos, desistiendo de la Ayuda por tercera persona o Renta vitalicia y a la Asistencia Sanitaria futura.

Mediante Decreto de 14 de marzo de 2018 se acordó tener por desistido parcialmente a la parte recurrente en la cantidad reclamada, continuando el procedimiento únicamente por la cantidad que 83.300,82 €.

SEXTO.- Recibido que fue el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, y habiendo solicitado las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 26 de julio de 2018 para votación y fallo, lo que se efectuó.

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Concepción García Vicario, Presidenta de la Sala y Sección, quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Resolución recurrida.

Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la desestimación presunta por silencio administrativo y, posterior resolución expresa de la Presidenta del Consejo de Administración de la Gerencia de Servicios Sociales de 28 de junio de 2017, desestimando la solicitud formulada por los recurrentes con fecha 27 de julio de 2016 en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños materiales y morales sufridos como consecuencia de la defectuosa tramitación y resolución del Expediente de Adopción Internacional en Vietnam, en virtud del cual se entregó a los recurrentes a la menor Inmaculada .

La resolución expresa recurrida, siguiendo la propuesta de resolución del Instructor, informada favorablemente por el Servicio Jurídico y de acuerdo con el Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León, desestima el recurso concluyendo que " los reclamantes recibieron información suficiente del alcance limitado de los informes médicos del país de origen, derivado de la limitación de medios diagnósticos, consentido el riesgo que ello conlleva de detección inadecuada de patologías que no se manifiestan externamente sino con su evolución en niños de corta edad, y descartada por la familia igualmente la realización de pruebas complementarias en el país de origen tras su ofrecimiento por este y recomendación por la ECAI, puede afirmarse que con la información de la que disponía la Entidad Pública las características del niño asignado por el organismo competente del país de origen se correspondían con las que establecidas en el informe psicosocial, por lo que no cabe apreciar un incumplimiento de las obligaciones de información y control que legalmente corresponden a la entidad pública en el proceso de atención ni, en consecuencia, una relación de causalidad en el daño alegado y el funcionamiento del servicio público, por lo que la reclamación planteada debe desestimarse".

SEGUNDO.- Posiciones de la partes.

Discrepan los recurrentes que tal decisión, alegando que concurren los requisitos precisos para apreciar la responsabilidad patrimonial que se imputa, pues la solicitud de Declaración de Adopción Internacional fue clara y concisa, recogiendo una serie de circunstancias tales como la nacionalidad del menor (vietnamita), la preferencia sobre su edad (de 0 a 3 años), la disponibilidad para adoptar dos hermanos (se contestó negativamente) y a la aceptación de un menor con necesidades especiales se respondió afirmativamente a las consistentes en "labio leporino unilateral, hemangiomas nevus, alteraciones de la pigmentación, ambliopía, ptosis, microtia sin pérdida auditiva, deformaciones congénitas en miembros superiores e inferiores, cardiopatía moderada señalando asimismo que aceptarían cualquier otro tipo de necesidad especial similar que no afecte a un desarrollo normal de la vida cotidiana con un tratamiento adecuado" resultando claro que su categoría de la Lista 2 entraba en la Clasificación C y que no contemplaban, ni incluían la situación de salud que desgraciadamente padecía la menor adoptada.

Alegan que no sería antijurídico el daño cuando el deber de soportarlo dimana de la Ley, pero ninguna norma obligaba a los padres a soportar el daño sufrido e inherente a la adopción de un menor con Síndrome de West y Síndrome de Dandy Walker, precisamente porque habían delimitado las características concretas que aceptarían en el menor, habiendo ocasionado por ello un daño antijurídico por el irresponsable modus operandi de la Gerencia de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León y la ECAI NIÑOS SIN FRONTERAS que es baremado y cuantificado económicamente por esa parte.

Sostienen que un proceso adoptivo debe realizarse con las máximas garantías y ateniéndose a lo pactado a las condiciones del estado de salud del adoptado pactadas y aceptadas por ambas partes en el contrato. No hay que olvidar que la Junta de Castilla y León valoró su idoneidad en base a su solicitud y por ende, a las necesidades especiales leves que los padres estaban dispuestos a aceptar, pues con toda seguridad, debido a las circunstancias de salud de la madre adoptiva Dª Carolina no hubieran sido declarados aptos para el proceso de adopción de un menor con las graves necesidades especiales de la pequeña Inmaculada , ya que la madre ha tenido serias dificultades en el cuidado diario de la menor.

Al tratarse de adopciones especiales, entiende que la ECAI debe tener especial cuidado y solicitar la ampliación de datos sobre la salud del menor asignado, así como las necesidades de atención médica requeridas y realización de pruebas médicas complementarias, pues no en vano se le exigió un desembolso de 20.799,50 €, cuando inicialmente eran 9.275 € la cantidad estipulada en el contrato de mediación suscrito por ambas partes, haciéndose hincapié por la organización que en lo concerniente a las pruebas médicas eran muy rigurosos, de lo que se deduce que ese dinero iba destinado a tal fin.

Alegan que se incumplió el contrato de mediación y que los padres en Vietnam no tuvieron la información médica precisa en las características especiales de la menor, para aceptar o rechazar la adopción conociendo tales características, apelando a la confianza legítima de los interesados en una determinada actuación por parte de la Junta de Castilla y León, en su misión " in vigilando" sobre la Asociación codemandada, a fin de que el proceso adoptivo hubiese concluido con la asignación de un menor con necesidades especiales leves, tal y como se indicó en el expediente adoptivo, apelando asimismo al principio de buena fe que ha de presidir la actuación de las partes.

Y concluyen que concurre la necesaria relación de causa a efecto entre el anormal funcionamiento del Servicio de Protección y Atención a la Infancia de la Junta de Castilla y León que contrató a la ECAI Niños Sin Fronteras, quien no ha tenido el menor cuidado de examinar la situación médica de la niña adoptada, lo que está produciendo ahora tanto dolor material como moral a los padres adoptantes. Resultando forzoso por ello entender que concurre la responsabilidad patrimonial imputada, al haberse producido un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, que trae causa del funcionamiento anómalo de un servicio público autonómico, sin que concurra fuerza mayor o actuación inadecuada por parte de los perjudicados, solicitando en la demanda que se dicte sentencia por la que condene a la Gerencia de Asuntos Sociales, de la Consejería de Familia e Igualdad de la Junta de Castila y León y a ICAI NIÑOS SIN FRONTERAS al pago de la cantidad total de 1.692.645,36 €, más 24.000 € al año por asistencia médica futura o, alternativamente, a la cantidad de 555.338,80 € más una renta vitalicia favor de la familia de 29.131,83 € anuales, o 2.427,65 € al mes, más 24.000 € al año por asistencia médica futura, cantidad que se reclama en concepto del grave daño y lesiones que se han producido como consecuencia de las irregularidades en el proceso adoptivo de su hija Inmaculada en Vietnam.

Desgraciadamente, con posterioridad a la demanda y en tanto se tramitaba el presente procedimiento, con fecha 9 de febrero de 2018, la menor ha fallecido como consecuencia de las graves dolencias que padecía, habiéndose solicitado como consecuencia de tan triste circunstancia sobrevenida, una reducción en la indemnización reclamada que se cuantifica ahora en el 15% de la indemnización básica, perjuicio moral y perjuicio excepcional de la petición inicial ascendente a 555.338,80 euros, quedando cuantificado ese 15% en la cantidad que el 83.300,82 euros que se fija como indemnización por todos los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de tal actuación.

Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente por la representación procesal de la Administración demandada y la Entidad codemandada, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada, oponiendo la primera que no concurren los requisitos precisos para apreciar la responsabilidad patrimonial, haciéndose eco del Informe emitido por esa Administración con ocasión de la reclamación formulada por los actores, estimando preciso contextualizar la acción de la Gerencia de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León en materia de adopción internacional, rechazando que concurra nexo de causalidad alguno por cuanto los demandantes fueron debidamente informados de los riesgos y limitaciones de que está aquejada la adopción internacional, a pesar de lo cual, decidieron continuar el procedimiento, puntualizando que el Visto bueno lo fue en atención a la preasignación y consecuentemente información proporcionada por los autoridades vietnamitas, pues los datos con que se contaban eran exclusiva e inevitablemente los facilitados por tales autoridades, habiéndose advertido ya de tal circunstancia y del riesgo que ello suponía, alegando que los recurrentes mantienen un relato subjetivo de lo acontecido, sesgado en la exposición de hechos, y contradicho por las actuaciones obrantes en autos, concluyendo que no existe responsabilidad alguna de esa Administración, como tampoco de la Entidad codemandada, discrepando en último término de la indemnización solicitada, alegando que en cualquier caso para cuantificar la indemnización reclamada debía tomarse en consideración los gastos de tratamiento médico y psicológico de los adoptantes, el perjuicio moral a éstos o los gastos en que incurrieron, que es justamente lo que no han efectuado los actores, estimando inadmisible que se solicite una indemnización para paliar el perjuicio sufrido como consecuencia de una enfermedad que no fue causada por esa Administración.

Por su parte, la Entidad Colaboradora para la Adopción Internacional (ECAI ) Niños Sin Fronteras se opone a la reclamación formulada, cuestionando la exactitud de la relación de hechos postulada de contrario, estimando que no concurren los requisitos para apreciar la responsabilidad patrimonial, existiendo una ruptura del nexo causal por una actuación de los propios reclamantes, en la medida que se negaron a realizar a la menor pruebas médicas complementarias en un hospital con medios adecuados para ello en Vietnam, habiendo asumido el riesgo de soportar un daño eventual, y es ese riesgo asumido voluntariamente el que se erige en la única causa determinante del daño, que no cabe trasladar a otros y que ha de permanecer en quien lo ha producido.

Asimismo invoca ausencia de culpa o de cualquier otro título de imputación, así como la falta de antijuridicidad del daño que se dice ocasionado, entendiendo en todo caso que el eventual daño sufrido nunca sería el que se esgrime en la demanda, por lo que el quantum indemnizatorio nunca puede ser el reclamado, no habiéndose tenido en cuenta a la hora de cuantificar el mismo, otras prestaciones reparadoras o compensadoras que han recibido de la Administración como consecuencia de la enfermedad padecida.

TERCERO.- Hechos de los que trae causa la resolución impugnada.

Del expediente administrativo y pruebas practicadas en el proceso se desprenden los siguientes elementos fácticos relevantes:

1.- Con fechas 12 de septiembre de 2013 y 9 de mayo de 2014, por el Servicio Regional de Información de Adopción y apoyo para familias adoptantes, se asesoró e informó a los recurrentes sobre los procesos la adopción en general y sobre la adopción en Vietnam de menores con necesidades especiales en particular.

2.- Con fecha 12 de junio de 2014 se presentó por D. Sebastián y Dª Carolina en la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos, solicitud de valoración de su idoneidad para la adopción internacional en Vietnam, lo que dio lugar a la apertura del procedimiento de referencia 09/14/003- I.

Los solicitantes pretendían adoptar un menor de hasta tres años de edad en el que aceptaban condiciones especiales de los menores: Labio leporino unilateral, hemangiomas, nevus, alteraciones en la pigmentación, ambliopía, deformaciones congénitas en miembros superiores e inferiores, cardiopatía moderada. Y cualquier otro tipo de necesidad especial similar a las descritas que no afecte al desarrollo normal de la vida cotidiana con un tratamiento adecuado.

3.- Tras las verificaciones oportunas y a propuesta de la Comisión de Adopciones, con fecha 20 de noviembre de 2014, el Director General de Familia y Políticas Sociales declaró la idoneidad de D. Sebastián y Dª Carolina para adoptar a un menor de hasta 3 años de edad con necesidades especiales en Vietnam.

Con esa misma fecha 20 de noviembre de 2014 el Servicio de Protección y Atención a la Infancia de la Gerencia de Servicios Sociales confirmó el expediente NUM000 a través de la Entidad Colaboradora de Adopción Internacional (ECAI) "Niños sin Fronteras" y formalizó los compromisos de aportar los documentos que exigen el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, sobre la protección del niño y cooperación internacional en materia de adopción internacional, y la legislación nacional vigente, así como a facilitar los trámites de entrada y residencia legal permanente en España al menor dentro de las competencias de esta Administración en materia de adopción internacional y conforme al compromiso firmado por la familia. Asimismo, este Servicio se comprometió al seguimiento de la adaptación del menor a la familia cada seis meses durante tres años y a su protección frente al desamparo, informando de ello a las autoridades vietnamitas.

4.- Con fecha 17 de junio de 2015 se recibe en el Servicio de Protección a la infancia un comunicado por e-mail del organismo acreditado "Niños sin Fronteras" en el que adjuntan documentación procedente del organismo competente de Vietnam relativa a la asignación de la niña Isidora nacida el NUM001 de 2014 para la familia Inmaculada Carolina Sebastián . Indicando dicho organismo que la menor pertenece a la Lista 2 de Vietnam.

Entre la documentación enviada figura un informe de salud traducido del original de fecha 5 de marzo de 2015, emitido por el Hospital de Maternidad del Departamento de Salud de la provincia de DIRECCION000 , en el que consta literalmente lo siguiente:

" IV. Conclusión General:

Salud normal

Anemia hipocrómica - RBC pequeño.

Corazón: existe un agujero oval".

Una vez estudiada la propuesta de dicha menor en relación con la resolución de idoneidad emitida y las características aceptadas por la familia, el 17 de junio de 2015 la Gerencia de Servicios Sociales emitió el visto bueno a la preasignación y a la continuación de la tramitación de la propuesta de asignación, trasladando al organismo acreditado "Niños Sin Fronteras" para que pudiesen comunicar los datos de la menor a la familia, siguiendo el procedimiento de adopción, a fin de poder emitir posteriormente la conformidad con la asignación, siempre que la familia aceptase previa y expresamente las características de la menor que constaban en la información de la asignación recibida.

Esta comunicación fue enviada el mismo día 17 de junio de 2015 al organismo acreditado "Niños sin Fronteras".

Posteriormente, el 25 de junio de 2015, la ECAI "Niños sin Fronteras" envió a al Servicio de Protección a la Infancia la manifestación expresa sobre la aceptación de la asignación firmada por la familia el 17 de junio de 2015.

5.- Con fecha 4 de agosto de 2015 se recibe de parte del organismo acreditado "Niños sin Fronteras" la carta oficial de Vietnam de la asignación de la citada niña para la familia Inmaculada Carolina Sebastián en la que se confirma que la menor es de la Lista 2 y que su situación especial es que en su corazón existen agujeros ovales, e hipocromía anemia. Significar que al haber incluido la autoridad vietnamita a esa menor en la Lista 2, quedó exenta de buscarle familia alternativa en el país previamente a su adopción internacional.

Una vez vista la propuesta favorable de la Comisión de adopciones de fecha 5 de agosto de 2015 se emitió la pertinente Declaración de Conformidad en la que se manifiesta que se está de acuerdo en que siga el procedimiento de adopción de la citada menor.

La ECAI comunicó a la Gerencia de Servicios Sociales que el 12 de septiembre de 2015 llegó a España Isidora , cuya adopción había autorizado el 21 de agosto anterior la autoridad vietnamita, habiendo sido recogida el día 27 de agosto de 2015.

6.- El 28 de octubre de 2015 se recibe del Servicio Regional de Información de Adopción un informe en el que se expone que la familia Inmaculada Carolina Sebastián se ha puesto en contacto con ellos para informarles entre otras cuestiones que la niña al llegar a España le hicieron una revisión en su centro de salud y la derivaron al hospital ya que al ver a la niña consideraron que la situación era grave y que en el hospital después de hacerle pruebas concluye que la niña tiene Síndrome de Dandy Walker.

También manifiestan que en Vietnam el pediatra del HOSPITAL000 les advirtió de una posible sordera, pero que no podían hacerle las pruebas porque el hospital solamente tenía aparatos para personas mayores, apreciando además en la niña un retraso psicomotor y que la forma de la cabeza es rara, aunque según les comentaron en Vietnam todo está normal y el organismo acreditado les dijo que no le ocurría nada y quedan cosas normales. Que están muy afectados y que quieren algún tipo de compensación por la negligencia que han sufrido.

7.- A la vista de lo manifestado por la familia, la Gerencia de Servicios Sociales solicitó el 30 de octubre de 2015 un informe al ICAI sobre lo ocurrido en el proceso de adopción de la menor y de las posibilidades de revocación de la adopción.

Con fecha 4 de noviembre de 2015 se emite Informe, comunicando a la Gerencia que a la menor se le ha diagnosticado el síndrome de Dandy-Walker.

Explica el informe que en Vietnam nadie había detectado anormalidad en esta menor, que se hallaba incluida en la Lista 2 en función de un diagnóstico de agujero oval en el corazón y anemia hipo-crómica. Los responsables del orfanato le comunicaron que tenía un desarrollo normal, comía, dormía y jugaba con normalidad y nada sugería la necesidad de hacerle pruebas médicas específicas, como se ha hecho en otros casos. En los tres meses que pasaron desde la asignación de la menor hasta su recogida los profesionales y médicos que la asistían no detectaron síntomas de la grave dolencia que luego se le diagnosticó. En el HOSPITAL000 de DIRECCION001 se le hizo un chequeo a la menor, se la halló bien, pero con desarrollo algo lento para su edad e hipoacusia en el oído derecho y se recomendó ir a otro hospital para hacerle pruebas médicas específicas, pero la familia prefirió realizarlas al regresar a España, pese a que se recomendó hacerlas en Vietnam, y no comunicaron observar síntomas de la rara dolencia luego detectada.

Refiere el informe que la menor Inmaculada es ahora hija de sus adoptantes, se halla ya en España y no cabe revocar la adopción, y se insiste en que en Vietnam no se detectaron síntomas de esa enfermedad y se comportaba como un bebé institucionalizado de su edad.

8.- La familia adoptante se reunió con personal técnico de la Gerencia de Servicios Sociales el 3 de diciembre de 2015.

Los adoptantes manifestaron sentirse engañados y que no se les informó sobre los problemas de salud de la niña, pues el orfanato, el representante de la ECAI y el HOSPITAL000 les dijeron que estaba bien, salvo algún problema auditivo y sería necesario hacerle una prueba, lo que decidieron hacer en España, pues no parecía tener otro tipo de problemas. Aquí le diagnosticaron los síndromes de Dandy-Walker y de West. Por ello piden los adoptantes responsabilidades a la ECAI y a la Administración e información sobre las posibilidades de revocar la adopción, pues no se siente capaces de afrontar las necesidades de la menor, pues la adoptante también sufre una discapacidad que la limita en su cuidado.

Se informó a los adoptantes que la adopción internacional supone aceptar riesgos inherentes al proceso, que aumentan cuando se trata de menores con necesidades especiales, lo que manifestaron desconocer. Y a esto se replicó, que las familias recibieron información sobre esos riesgos.

9.- Los adoptantes presentaron un informe fechado el 28 de diciembre de 2015 sobre el desarrollo de Isidora , ahora Inmaculada , en el que observan en ella retraso psicomotor grave por los síndromes de West y de Dandy-Walker.

El primer informe de seguimiento de la adopción internacional de esta menor, emitido el 8 de enero de 2016 por la Trabajadora Social del equipo multidisciplinar que valoró la idoneidad de sus adoptantes, menciona las patologías observadas en ella tras su llegada a España con ocho meses de edad: grave retraso psicomotor, espasmos musculares epilépticos por síndrome de West medicados y que motivaron una estancia hospitalaria en noviembre de 2015, malformación de Dandy-Walker y lesiones cutáneas compatibles con sarna ya tratadas. En esa fecha la menor contaba poco más de un año y se observa que no se tiene en pie, tiende a poner en decúbito supino, no responde a estímulos externos y sufre espasmos continuos. Los adoptantes refieren que no llora y le dan masaje relajante cuando la ven alterada. Esperaban adoptar un menor con algún problema, pero a Inmaculada se la ha valorado con un grado III de dependencia y se sienten engañados. La madre adoptante muestra preocupación por no poder atenderla sola en el futuro al sufrir ella también discapacidad. Inmaculada recibe estimulación precoz, apoyo del correspondiente Centro Base de atención a personas con discapacidad y de la unidad de neurología del Hospital de la Universidad de Burgos.

10.- Posteriormente, el Equipo de Valoración y Orientación (EVO) del Centro Base de Burgos dictaminó el 6 de abril de 2016 que Inmaculada presenta discapacidad del sistema neuromuscular y retraso madurativo por síndrome de West, lo que supone junto con los factores sociales complementarios un grado total de discapacidad del 67%.

Asimismo, el Equipo de atención temprana de la Asociación Síndrome de Down de Burgos emitió un informe de seguimiento sobre Inmaculada el 11 de julio de 2016, que refiere sus lentos progresos, pues persiste la desconexión con su entorno.

El 22 de ese mismo mes de julio los adoptantes reflejan en su informe de desarrollo de la menor que no puede relacionarse a causa de su enfermedad, por la que recibe terapias diariamente.

11.- Con fecha 27 de julio de 2016 D. Sebastián y Dª Carolina presentaron en la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León en la provincia de Burgos una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración Autonómica por su intervención en las actuaciones del procedimiento de adopción de Inmaculada .

No resuelta en plazo la citada reclamación, se interpuso el presente recurso jurisdiccional el día 24 de marzo de 2017 contra la desestimación presunta por silencio administrativo de aquélla petición.

Posteriormente, con fecha 28 de junio de 2017 se dictó resolución por la Presidenta del Consejo de la Gerencia de Servicios Sociales, desestimando la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, no habiendo lugar a la indemnización pretendida, siguiendo la propuesta de resolución del Instructor, informada favorablemente por el Servicio Jurídico y de acuerdo con el Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León.

A tales resoluciones se contrae el presente recurso jurisdiccional.

CUARTO.- Elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial.

La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, subsumible en el ejercicio del derecho constitucional ( artículo 106.2 CE (LA LEY 2500/1978) ) a verse resarcidos de toda lesión que sufran los ciudadanos en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor, ha sido objeto de una nutrida jurisprudencia que ha definido los requisitos de prosperabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a los parámetros de:

a) La realidad del resultado dañoso -"en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"-.

b) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido.

c) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad, entendiéndose la referencia al "funcionamiento de los servicios públicos" como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad; y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto lesivo; debiéndose de precisar que para la apreciación de esta imputabilidad resulta indiferente el carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o agente que lo causa.

d) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor.

e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad .

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que "Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla".

Asimismo, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda " , y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior " . Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ".

QUINTO.- Títulos de imputación esgrimidos.

Como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Centrándonos ya en el supuesto litigioso, la recurrente ejercita acción en reclamación de responsabilidad patrimonial alegando que tanto la Gerencia de Servicios Sociales que realizó una exhaustiva información sobre la situación personal, ocupación, salarios, vida personal y patrimonial de los adoptantes, como la ECAI Niños Sin Fronteras, en modo alguno informaron de los riesgos que ahora dicen fueron asumidos, pues los adoptantes únicamente asumieron los riesgos reflejados en el folio 40 del expediente, aceptando exclusivamente las necesidades especiales del tipo allí descrito, resultando claro que entre ellas no se contemplaba, ni tiene encaje alguno las graves patologías que desgraciadamente padecía la menor adoptada.

Sostienen que a partir del momento del encargo, la Gerencia de Servicios Sociales se desentendió y pasó su responsabilidad a la ECAI, no habiéndose asesorado debidamente a los solicitantes de la adopción en los trámites y gestiones que debían realizar en España y en Vietnam como se comprometió la ECAI, y remitiéndose a los hechos reflejados en su demanda, afirma que las demandadas no mostraron el interés que era esperable con su situación de garantes en la adopción de esa menor, ni prestaron la diligencia adecuada que le corresponde a una Institución encargada del proceso adoptivo, por lo que no cabe imputar responsabilidad alguna a los adoptantes, por cuanto éstos no tuvieron la información médica precisa de las características especiales que presentaba la menor, para poder aceptar o rechazar la adopción con pleno conocimiento de la realidad y del alcance de las dolencias sufridas, concurriendo por ello la necesaria relación de causalidad entre el anormal funcionamiento del Servicio de Protección y Atención a la Infancia de la Junta de Castilla y León que contrató a la ECAI Niños Sin Fronteras, quien no ha tenido el menor cuidado de examinar la situación médica de la niña adoptada, lo que ha ocasionado los daños y perjuicios que aquí se reclaman.

Partiendo de las precedentes consideraciones, que estimamos básicas, y valorando conjuntamente conforme a las reglas de la sana crítica - según lo dispuesto en el art. 348 de la L.E.C (LA LEY 58/2000) .- la totalidad de la prueba practicada, tanto la documental obrante en el expediente y en autos, como la pericial de la parte actora y la testifical-pericial practicada a instancias de la Administración demandada, que ha sido debidamente ratificada en vía judicial y sometida a oportuna contradicción, hemos de conluir -adelantamos- que no concurre la responsabilidad imputada, y ello con en las consideraciones que seguidamente se efectúan.

SEXTO.- Inexistencia de nexo causal entre el daño y perjuicio alegado y la actividad administrativa imputable a la Administración Pública demandada.

La responsabilidad que se imputa a la Administración Autonómica, se vincula con irregularidades en el procedimiento de adopción que se concretan en la falta de la debida información a los solicitantes sobre las graves patologías ulteriormente diagnosticadas en España a la menor adoptada en Vietnam y que no habían sido aceptadas con ocasión de su solicitud de adopción.

Para resolver la cuestión suscitada, hemos de partir - como lo hace el Informe del Consejo Consultivo - de que la intervención de las Entidades Públicas de Protección de Menores en el desarrollo del proceso de adopción, viene definida en el art. 5 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre (LA LEY 13212/2007), de Adopción Internacional , en la redacción vigente al tiempo de tramitación del procedimiento analizado (anterior a la reforma operada por la Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015)), en los siguientes términos:

" En materia de adopción internacional corresponde a las Entidades Públicas competentes en materia de protección de menores:

a) Organizar y facilitar la información sobre legislación, requisitos y trámites necesarios en España y en los países de origen de los menores, velando para que esa información sea lo más completa, veraz y actualizada posible y de libre acceso por los interesados.

b) Facilitar a las familias la formación previa necesaria que les permita comprender y afrontar las implicaciones de la adopción internacional, preparándolas para el adecuado ejercicio de sus funciones parentales una vez constituida aquélla. Podrán delegar esta función en instituciones o entidades debidamente autorizadas.

c) La recepción de las solicitudes, en todo caso, y su tramitación, ya sea directamente o a través de Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional debidamente acreditadas.

d) La expedición, en todo caso, de los certificados de idoneidad, previa elaboración, bien directamente o a través de instituciones o entidades debidamente autorizadas, del informe psicosocial de los solicitantes de la adopción, y, cuando lo exija el país de origen del adoptando, la expedición del compromiso de seguimiento.

e) Recibir la asignación del menor, con información sobre su identidad, su adoptabilidad-, su medio social y familiar, su historia médica y necesidades particulares; así como la información relativa al otorgamiento de los consentimientos de personas, instituciones y autoridades, requeridas por la legislación del -país de origen.

f) Dar la conformidad respecto a la adecuación de las características del niño asignado por el organismo competente del país de origen con las que figuren en el informe psicosocial que acompaña al certificado de idoneidad.

A lo largo del proceso de adopción internacional ofrecerán apoyo técnico dirigido a los adoptados y a los adoptantes, prestándose particular atención a las personas que hayan adoptado menores con características o necesidades especiales. Durante la estancia de los adoptantes en el extranjero podrán contar para ello con la colaboración del Servicio Exterior.

g) Los informes de los seguimientos requeridos por el país de origen del menor, que podrán encomendar a entidades como las previstas en el artículo 6 de esta Ley o a otras organizaciones sin ánimo de lucro.

h) El establecimiento de recursos cualificados de apoyo postadoptivo para la adecuada atención de adoptados y adoptantes en la problemática que les es específica.

i) La acreditación, control, inspección y elaboración de directrices de actuación de las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional que realicen funciones de intermediación en su ámbito territorial.

Por su parte, el artículo 6 de la misma Ley 54/2007, de 28 de diciembre (LA LEY 13212/2007) , referido a "La actividad de interrnediación en la adopción internacional", en la misma redacción previa a la Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015), dispone:

"1. (...).

2. Las funciones que deben realizar las entidades acreditadas para la intermediación serán las siguientes:

a) Información y asesoramiento a los interesados en materia de adopción internacional.

b) Intervención en la tramitación de expedientes de adopción ante las autoridades competentes, tanto españolas como extranjeras.

c) Asesoramiento y apoyo a los solicitantes de adopción en los trámites que necesariamente deben realizar en España y en los países de origen de los menores.

d) Intervenir en la tramitación y realizar las gestiones correspondientes para el cumplimiento de las obligaciones postadoptivas establecidas para los adoptantes en la legislación del país de origen del menor adoptado que le sean encomendadas, en los términos fijados por la Entidad Pública de Protección de Menores española que la haya acreditado.

3. Las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional intervendrán en los términos y con las condiciones establecidas en esta Ley y en las normas de las Comunidades Autónomas.

4. (...)".

Asimismo, en el ámbito autonómico, la Ley 14/2002, de 25 de julio (LA LEY 1264/2002), de promoción, atención y protección a la infancia en Castilla y León, se ocupa en el capítulo VI del título III "De la adopción internacional" (artículos 109 y 111). El artículo 109 sobre "Criterios generales de actuación y normativa aplicable", indica en el apartado 3 que "La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León apoyará con información, asesoramiento técnico y medidas de conciliación con la vida laboral los procesos de adopción internacional. (...)". A su vez, el artículo 110 sobre "Seguimiento de la adopción"' dispone que "Los adoptantes de un menor extranjero vendrán obligados a comunicar a la Entidad Pública la llegada de éste a España, y a someterse a las actuaciones, de seguimiento que exija la normativa del país de origen del adoptado". Por su parte, el artículo 111 en lo referente a las "Entidades, colaboradoras" señala que "Corresponde a la Administración, de la Comunidad Autónoma de Castilla "y León la habilitación de las entidades colaboradoras que realicen funciones de mediación en materia de adopción internacional, la regulación de sus funciones y actuación, la determinación de sus obligaciones y su inspección y control, estableciendo indicadores de funcionamiento cuya publicidad sirva de referencia a los usuarios". Por su parte, el artículo 125.4.g) asigna a la Entidad Pública de Protección y Reforma de Menores en Castilla y León, las funciones de "declaración de idoneidad los solicitantes de adopción internacional y la aceptación de las preasignaciones, en su caso, 'así como la garantía de las actuaciones de seguimiento".

Por tanto, la tramitación del expediente de adopción internacional debe pasar por una serie de actuaciones a realizar por la entidad pública competente, que es la Gerencia de Servicios Sociales de Castilla y León, y que se concretan en:

-Recepción de la solicitud.

-Información y formación a los solicitantes sobre la adopción, tanto en términos generales como de forma más pormenorizada sobre los extremos del país al que pretenden dirigirse los solicitantes. Esta información se ve complementada con la que durante todo la duración del proceso es dispensada por el organismo acreditado para tramitar el expediente el en país.

- Valoración de la idoneidad.

- Conformidad a la asignación del menor efectuada por el país de origen.

- Seguimiento de la situación del menor una vez que el mismo ya se encuentra en España.

Ahora bien, hemos de tener presente - como lo hace el Informe emitido por el Servicio de activar Protección y Atención a la Infancia - que la conformidad a la asignación del menor efectuada por el país de origen que se realiza por parte de la Gerencia de Servicios Sociales de Castilla y León es un trámite para el que se cuenta con una información muy limitada sobre la situación real del menor a todos los niveles (antecedentes, sanitaria, familiar, etc...) dado que la mayoría de los países remiten informes estandarizados y con escasa información sobre las problemáticas reales de los menores asignados. Por ello, la Gerencia de Servicios Sociales solo emite su conformidad a las asignaciones recibidas una vez que la familia ha sido informada de la misma y ha manifestado expresamente por escrito su aceptación, lo que como veremos aconteció en el presente caso.

En efecto, interesa destacar, que los recurrentes recibieron - con fechas 12 de septiembre de 2013 y 9 de mayo de 2014 - por el Servicio Regional de Información de Adopción y apoyo para familias adoptantes, cumplido asesoramiento e información sobre los procesos de adopción en general y sobre la adopción en Vietnam de menores con necesidades especiales en particular.

Tal extremo, ha quedado acreditado, no sólo por el Informe obrante a los folios 314 a 316 del expediente, sino a la vista de la prueba practicada con Dª Herminia , Trabajadora Social de dicho Servicio, que presentó los informes manuscritos correspondientes a tales entrevistas informativas y que quedaron incorporados a las actuaciones, habiendo aclarado ante el Tribunal que tales informes son los que sirvieron de base para la confección del Informe de 12-5-2014 que obra a los referidos folios, aunque fue elaborado posteriormente a requerimiento de la superioridad en 2016, sin que tal circunstancia altere el hecho cierto de que fueron entrevistados en dos ocasiones, obteniendo así oportuno asesoramiento e información sobre la adopción.

Dado que la prioridad de los actores siempre fue un niño/a pequeño, fueron informados que la misma quedaba limitada a determinados países. Es más, algunos de ellos, como es el caso de Vietnam, Nigeria y China, sólo permiten la tramitación vía Pasaje Verde, manifestando los recurrentes que no les importa hacerse cargo de un niño con necesidades especiales, mostrándose en la segunda visita muy decididos hacia la Adopción Internacional por cuestión de tiempo y abiertos a Pasaje Verde, ya que para ellos es importante el tiempo de espera y se ven capacitados y motivados hacia un menor de necesidades especiales, centrándose por ello la información en Vietnam ( Lista 2 ) y China (Pasaje Verde).

Ahora bien, habida cuenta de la discapacidad física que presenta Dª Carolina desde su nacimiento, en cuanto carece de pectoral derecho, su brazo derecho es más corto y su mano más pequeña, aunque tal discapacidad no le impide llevar una vida normal, teniendo en cuenta las exigencias actuales en China con relación a los solicitantes de adopción, decidieron centrarse en Vietnam, circunscribiéndose la información facilitada en la explicación detallada del procedimiento a seguir para dicha tramitación y en la reflexión sobre la adopción de menores con necesidades especiales, haciéndose constar en el referido Informe, y así se ratificó a presencia judicial, que la Adopción Internacional en general y concretamente la Lista 2 y el Pasaje Verde, conlleva no sólo asumir cuestiones de salud, sino también el desconocimiento de antecedentes e informes médicos carentes de información, por cuanto en tales adopciones hay un riesgo añadido sobre la incertidumbre de las características del menor, pues se trata de niños abandonados, donde falta información de origen y los informes médicos son escasos, mostrándose a pesar de ello los recurrentes firmes en su decisión de adopción, por lo que fueron derivados a las ECAIS habilitadas para recibir una información más detallada y concretar su ofrecimiento.

En este punto, se les explicó que en la Lista 2 de Vietnam hay niños con necesidades de todo tipo, desde patologías leves, hasta niños con problemas graves, aconsejando que tenían que indicar en el informe psicosocial las patologías que estaban dispuestos a adoptar a los efectos de que las autoridades vietnamitas lo tuviesen presente a la hora de hacer la asignación.

Desde esta perspectiva, necesariamente hemos de entender que los recurrentes fueron debidamente informados de los riesgos y limitaciones de la Adopción Internacional pretendida.

Hemos de significar que se denomina Pasaje Verde o Lista 2 a la vía de tramitación de expedientes de adopción internacional contemplada por determinados países que está dirigida hacía la adopción internacional de niños que padecen enfermedades físicas o psicológicas o discapacidades y niños mayores de 6 años y grupos de hermanos. Es la vía a la que pertenecen la mayoría de los niños que están en los orfanatos. Y aunque como reconoce el Informe ya referenciado - emitido por la Jefatura de Servicio de Protección y Atención a la Infancia - generalmente esas necesidades especiales no presentan una gravedad extrema, sin embargo los riesgos de que un país incluya dentro de esta vía a un menor con una situación o problemática que exceda de lo que razonablemente aceptan los solicitantes de adopción también existe y de ello son informadas las familias.

Así las cosas, nunca existirá certeza de que la Gerencia de Servicios Sociales, ni tampoco las ECAIS, puedan llegar a conocer con exactitud cuál es la problemática real y concreta de cada menor que es encuadrado en esta categoría de necesidades especiales por los países de origen. Y es por ello, por lo que se dice que se otorga una presunción de veracidad a la información que se recibe en el momento de la asignación, pues es la única posible con la que se cuenta, corriendo el riesgo de que el menor presente o pueda presentar en un futuro otras problemáticas desconocidas.

En el presente caso, con fecha 12 de junio de 2014, lo recurrentes formularon solicitud de valoración para la adopción internacional en Vietnam, manifestando de mutuo acuerdo que desean adoptar a un niño/a en Vietnam de la raza propia del país de origen, hasta 3 años de edad. No aceptan un grupo de hermanos pero afectan Necesidades especiales del tipo : Labio leporino unilateral, hemangiomas, nevus, alteraciones en la pigmentación, ambliopía, deformaciones congénitas en miembros superiores e inferiores, cardiopatía moderada. Y cualquier otro tipo de necesidad especial similar a las descritas que no afecte al desarrollo normal de la vida cotidiana del menor y/o que se puedan corregir con un tratamiento adecuado, bien quirúrgico, bien farmacológico ( folio 40 ).

Con fecha de 20 de noviembre de 2014 fueron declarados idóneos para ser adoptantes de un menor hasta 3 años con necesidades especiales en Vietnam, enviándose la documentación preceptiva del expediente por parte de la Gerencia al organismo acreditado para la mediación de adopción la ECAI "Niños Sin Fronteras", para su tramitación al organismo competente del país reseñado.

Posteriormente, el 17 de junio de 2015 se recibe en el Servicio de Protección a la Infancia un comunicado por e-mail del organismo acreditado "Niños sin Fronteras" en el que adjuntan documentación procedente del organismo competente de Vietnam relativa a la asignación de la niña Isidora nacida el NUM001 de 2014 para la familia Inmaculada Carolina Sebastián . Indicando dicho organismo que la menor pertenece a la Lista 2 de Vietnam.

Entre la documentación enviada figura un Informe de salud traducido del original de fecha 5 de marzo de 2015, emitido por el Hospital de Maternidad del Departamento de Salud de la provincia de DIRECCION000 , en el que consta literalmente lo siguiente:

"IV. Conclusión General:

Salud normal

Anemia hipocrómica - RBC pequeño.

Corazón: existe un agujero oval".

Una vez estudiada la propuesta de dicha menor en relación con la resolución de idoneidad emitida y las características aceptadas por la familia, el 17 de junio de 2015 la Gerencia de Servicios Sociales emitió el visto bueno a la preasignación y a la continuación de la tramitación de la propuesta de asignación, trasladando al organismo acreditado "Niños Sin Fronteras" para que pudiesen comunicar los datos de la menor a la familia, siguiendo el procedimiento de adopción, a fin de poder emitir posteriormente la conformidad con la asignación, siempre que la familia aceptase previa y expresamente las características de la menor que constaban en la información de la asignación recibida.

Esta comunicación fue enviada el mismo día 17 de junio de 2015 al organismo acreditado "Niños Sin Fronteras", remitiéndose el día 25 la manifestación expresa sobre la aceptación de la asignación firmada por la familia el mismo día 17 de junio.

Posteriormente, el día 4 de agosto de 2015 se recibe de parte de la ECAI la carta oficial de Vietnam de la asignación de la citada niña para la familia Carolina Sebastián Inmaculada en la que se confirma que la menor es de la Lista 2 y que su situación especial es que en su corazón existen agujeros ovales, e hipocromía anemia.

Una vez vista la propuesta favorable de la Comisión de adopciones de fecha 5 de agosto de 2015 se emitió la pertinente Declaración de Conformidad en la que se manifiesta que se está de acuerdo en que siga el procedimiento de adopción de la citada menor.

Al mes siguiente, la ECAI comunicó a la Gerencia de Servicios Sociales que el 12 de septiembre de 2015 llegó a España Isidora , cuya adopción había autorizado el 21 de agosto anterior la Autoridad Vietnamita, habiendo sido recogida el día 27 de agosto de 2015.

En atención a las precedentes consideraciones de carácter fáctico, entendemos que los recurrentes fueron debidamente informados por la Administración demandada del proceso de adopción internacional en Vietnam, así como de los riesgos inherentes relativos a la adopción de niños con necesidades especiales, vía Pasaje Verde o Lista 2, pues en estos casos se cuenta con una información muy limitada sobre la situación real del menor, tanto a nivel familiar, como sanitario, careciendo de los oportunos antecedentes, así como de medios de diagnóstico idóneos, habiendo descartado de hecho los recurrentes realizar pruebas complementarias en el país de origen tras el ofrecimiento de recomendación por la ECAI, como luego se verá, por lo que coincidimos con la resolución impugnada en considerar que atendida la relación fáctica descrita, no cabe apreciar incumplimiento alguno de las obligaciones de información y control que legalmente corresponden a la Administración Autonómica en el proceso de adopción ni, en consecuencia una relación de causalidad entre el daño alegado y el funcionamiento del servicio público, por lo que desde esta perspectiva la reclamación formulada no puede prosperar, pues recordemos que el "Visto Bueno" dado por la Gerencia de Servicios Sociales a la asignación se acordó con base en unos informes sanitarios de ese país, que la Administración demandada no podía comprobar, y de los que ya advirtió a los adoptantes que no eran exhaustivos, por lo que desde esta perspectiva no puede sostenerse que se les haya generado una confianza legítima en la ausencia de patologías graves no manifestadas exteriormente, ni que por ende se haya infringido el principio de buena fe que ha de presidir la actuación de las partes.

SÉPTIMO.- Sobre la actuación de la Entidad Colaboradora para la Adopción Internacional en Vietnam.

Hemos de partir de que el objeto del contrato de servicios de mediación, celebrado el día 1 de diciembre de 2014, entre los demandantes y la ECAI referida, fue la prestación de servicios de mediación en la tramitación del expediente de adopción internacional (folio 236 del expediente), figurando en la estipulación segunda las funciones a desarrollar, consistentes en informar y asesorar a los interesados en materia de tramitación para la adopción internacional, intervenir en la tramitación del expediente de adopción ante las autoridades competentes tanto españolas como de Vietnam, asesorar y apoyar a los solicitantes en adopción en los trámites y gestiones que deban realizar en España y en Vietnam, y las previstas en el Decreto 38/2005 de la Comunidad de Castilla y León, pero entre ellas ciertamente no figura la de realizar a la menor pruebas médicas por cuenta de la ECAI, como sostienen los recurrentes, ni tampoco ser garante de su verdadero estado de salud, en los términos que se postulan en el escrito de demanda, pues únicamente se compromete a recabar cuanta información veraz y objetiva sobre la menor sea necesaria, así como a facilitar todos los datos de que disponga sobre la menor, ofreciendo a la familia asesoramiento para su correcta interpretación y orientación hacia servicios de Atención Sanitaria, complementando así la información ya dispensada por la Administración Autonómica; obligaciones éstas que entendemos se han cumplido en el presente caso, con base en las siguientes consideraciones:

1.- El Informe médico de salud de 5 de marzo de 2015 emitido por el Hospital de Maternidad del Departamento de Salud de la provincia de DIRECCION000 en Vietnam - folios 86 a 89 del expediente - es un certificado de salud donde constan expresamente, con arreglo a los estándares o protocolos exigidos en Vietnam, los antecedentes médicos de la menor ( no figurando cumplimentados los mismos por haber sido abandonada ) así como el resultado del examen físico y clínico de la misma y del que resulta que presenta "Salud normal. Anemia hipocrómica - RBC pequeño. Corazón: existe un agujero oval" . Los recurrentes tuvieron conocimiento de dicho informe y manifestaron que habían leído y entendido la traducción de los documentos presentados y recibidos por la ECAI ( folio 91 ) por lo que no es admisible alegar ahora que es incompleto y que más que un informe, es un mero papel sin valor, ni fiabilidad alguna, y decimos esto porque como se acredita de la documentación aportada con la contestación a la demanda por la ECAI, estamos ante un certificado médico oficial original, del que se ha incorporado oportuna traducción jurada, y que como tal goza de plena virtualidad, sin perjuicio que atendidos los medios limitados de aquel país, en absoluto comparable con el nuestro desde del punto de vista del nivel de calidad de los servicios sanitarios, los informes médicos allí emitidos puedan ser calificados en nuestro país como incompletos o insuficientes, a los efectos de llevar a cabo un correcto y riguroso diagnóstico del menor adoptado.

2.- Durante los meses transcurridos desde la emisión del informe ( 5-3-2015 ) la aceptación de la menor por parte de los demandantes ( 17 de junio ) hasta que llegaron a Vietnam para recogerla ( mediados de agosto de ese año ) hemos de significar que ni el personal del orfanato, ni los médicos detectaron nada anormal en la niña, al margen de lo ya referido, no existiendo constancia de que presentase síntoma alguno que pudiera hacer pensar en tener alguna otra dolencia.

Es más, los propios padres, durante los dieciséis días de convivencia con la niña en DIRECCION001 , no detectaron nada alarmante en el estado de salud de la menor. Al contrario, manifestaron a la ECAI con numerosos WhatsApp y fotografías de la niña que comía y dormía bien, evolucionaba con normalidad, sostenía la cabeza, etc...( folios 196 a 202).

3.- En el reconocimiento médico que se hizo a la menor por un Pediatra en el HOSPITAL000 se les indicó a los adoptantes que aunque la niña aparentemente estaba bien, su desarrollo era un poco lento para su edad y que tenía una menor capacidad auditiva en su oído derecho, por lo que comunicaron la pertinencia de hacerle una prueba específica en otro Centro Médico recomendado del cual se les facilitó expresamente la dirección y el nombre del Especialista que podía atenderles, pues en ese Hospital solo tenían aparatos para adultos y no para menores. Sin embargo, los recurrentes rechazaron ese ofrecimiento y manifestaron expresamente su deseo de hacerle las pruebas al regresar a España.

El representante de la ECAI en Vietnam insistió en la conveniencia de que se le hicieran más pruebas en DIRECCION001 , donde todavía iban a estar varios días esperando el visado de la niña, negándose a ello nuevamente, insistiendo los recurrentes en realizar tales pruebas en nuestro país.

Tal decisión se compadece mal con las alegaciones que ahora se efectúan en la demanda, en el sentido de que la menor no se sujetaba y no respondía a estímulo alguno, pues si bien es factible que un bebé sometido a la situación de soledad y falta de estímulo de un Orfanato pudiese actuar de tal manera, también lo es que, una vez que el Pediatra del HOSPITAL000 les advirtió de que su desarrollo era un poco lento para su edad ( en palabras de la ECAI ) o de que algo no iba bien ( como reflejan sus WhatsApp) al margen de que presentase una menor capacidad auditiva en su oído derecho, son circunstancias todas ellas que debieron llevarles a aceptar el ofrecimiento o recomendación del Pediatra y del representante de la ECAI.

Así las cosas, siendo los propios adoptantes los que se negaron a realizar a la menor pruebas médicas complementarias en un Centro Médico recomendado, ya que en el HOSPITAL000 carecían de aparataje para la realización de pruebas a la menor, precisó será concluir que con tal actuación asumieron el riesgo de soportar un eventual daño, como el finalmente acaecido, y las desgraciadas consecuencias del mismo no cabe trasladarlas a la ICAE, pues ya habían sido previamente informados de las limitaciones y del desconocimiento que se tiene en esos países de los antecedentes de los menores que se adoptan, así como de la limitación de los informes médicos emitidos, siendo conscientes que se estaba llevando a cabo una adopción internacional en Vietnam ( Lista 2 ) de menores con necesidades especiales en los términos ya establecidos, donde el desconocimiento de los antecedentes de los menores es más que patente, por cuanto se trata en su mayor parte de menores abandonados, por lo que habiéndose negado en tales circunstancias a la realización de pruebas complementarias en el país de origen tras su ofrecimiento por éste y recomendación expresa por el representante de la ECAI, resulta claro que no puede imputarse a la Entidad Colaboradora responsabilidad alguna al respecto.

Consecuentemente, la actividad desarrollada por la ECAI en el proceso de adopción, no puede calificarse en modo alguno de negligente, irresponsable o carente de cuidado, como sostienen los recurrentes, por cuanto ha cumplido diligentemente las obligaciones estipuladas en el contrato de mediación, ha recabado cuánta información veraz y objetiva de la menor era necesaria para la aprobación de los servicios competentes de la Administración de Castilla y León, y ha facilitado a los adoptantes todo los datos médicos disponibles sobre la menor, quienes lo aceptaron expresamente. El representante de la ECAI estuvo presente en la recogida de la menor, les acompañó a la realización de las pruebas médicas exigidas, y les recomendó la realización de pruebas complementarias indicadas en el HOSPITAL000 , a lo que se negaron los recurrentes, por lo que nada puede imputarse tampoco a dicha Entidad Colaboradora para la Adopción Internacional.

No cabe cuestionarse ahora, si la realización de tales pruebas complementarias en un Centro Médico especializado en Vietnam, hubiesen permitido diagnosticar la enfermedad padecida por la menor, pues lo relevante es que los actores se negaron reiteradamente a la realización de las mismas, por lo que desde esta perspectiva el daño o perjuicio ulteriormente sufrido, no puede calificarse como antijurídico, en los términos anteriormente descritos.

Resulta irrelevante, a los meros efectos que aquí nos ocupan, la discapacidad que tenía reconocida la madre adoptante, pues es indudable que tal circunstancia no impidió que fuese declarada idónea para adoptar a un menor de hasta 3 años de edad con necesidades especiales en Vietnam, debiendo recordarse que en la entrevista llevada al efecto el 9-5-2014 Dª Carolina afirmó querer demostrar su capacidad de autonomía a pesar de su discapacidad, manifestando incluso que su propia enfermedad motivaba la decisión de adoptar a un menor con necesidades especiales, porque tenía la capacidad entender mejor al menor asignado.

En otro orden de cosas, tampoco pueden prosperar las alegaciones vertidas en la demanda con relación a las cantidades entregadas a la ICAE para sufragar la realización de pruebas médicas, pues sin perjuicio de la falta de prueba de tales aseveraciones, no podemos obviar que el contrato de mediación que vincula a las partes en ningún momento obliga a la Entidad a sufragar la realización de pruebas médicas.

En último término, por lo que se refiere a la patología sufrida por la menor, no apreciada por los servicios médicos vietnamitas y que fue detectada posteriormente en España, una vez que le hicieron las oportunas pruebas médicas, consistente en Síndrome de Dandy Walker, Síndrome de West, retraso psicomotor severo y epilepsia, no podemos obviar que la información médica trasmitida por el organismo competente de Vietnam no reflejaba ningún indicio o patología que pudiera hacer pensar en el padecimiento de tan graves enfermedades, habiendo rechazado los adoptantes la realización de pruebas complementarias en un Centro Médico adecuado tal y como le fue recomendado con ocasión de la consulta efectuada en el HOSPITAL000 y que fue reiterado por el representante de la ECAI, siendo significativo que en los Whatsapp remitidos a la ECAI los adoptantes reconociesen que habían estado en el hospital y parecía que la menor no oía bien, y les habían dicho que "algo no va muy bien", afirmando que tenían ganas de llegar a casa para que la viese un médico en España y valorase el alcance del tema ( folio 196 ), lo que claramente evidencia que eran plenamente conocedores del grave riesgo que asumían con tal decisión, pues recordemos que no sólo se le diagnosticaron problemas de audición, sino que además se puso patente que su desarrollo era un poco lento con arreglo a su edad, a pesar de lo cual optaron por no realizar allí prueba complementaria alguna, resultando igualmente significativo que en la demanda se nos diga que en la visita al HOSPITAL000 preguntaron a través del representante de la ECAI al Pediatra sobre la falta de control de la cabeza del bebé y la falta de estimulación de la menor, pues este hecho no les pareció normal, y sin embargo al folio 200 figura una fotografía de la menor enviada por Whatsapp desde Vietnam que ellos mismos rotulan "aguantando la cabecita", además de otras no representativas, a simple vista, de lo aquí alegado.

En consonancia con lo hasta ahora expuesto, coincidimos con la resolución impugnada, en considerar que no hubo incumplimiento de las obligaciones de información y control que legalmente corresponden a la Entidad Pública en el proceso de adopción internacional, por lo que no concurren lo requisitos precisos para la prosperabilidad de la acción ejercitada, en los términos en que se ha planteado en la demanda, por lo que procedente será desestimar el recurso interpuesto, sin que por ello sea preciso entrar a resolver el resto de las cuestiones jurídicas suscitadas con relación al quantum económico reclamado por los recurrentes - posteriormente reducido como consecuencia del fallecimiento de la menor - pues la no apreciación de la concurrencia de los requisitos exigidos impide la estimación de las pretensiones actoras, pues en definitiva nos encontramos ante riesgos normales que conlleva toda adopción y cuyas consecuencias tienen el deber jurídico de soportar quienes deciden acudir a ella voluntariamente, sin que quepa a imputar responsabilidad alguna a la Comunidad Autónoma de Castilla y León, ni a la ECAI Niños Sin Fronteras, pues su actuación se ha ajustado a lo que legalmente les era exigible en los términos precedentemente expuestos, procediendo por ello la desestimación íntegra el recurso interpuesto.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA de 1998 (LA LEY 2689/1998) , en la redacción dada por la Ley 37/2011 (LA LEY 19111/2011), la Sala aprecia que concurren las circunstancias previstas en el citado precepto para no hacer especial imposición de las costas procesales causadas, pese a la desestimación del presente recurso, atendida la entidad de las cuestiones suscitadas y la concurrencia de dudas de hecho que justifican la interposición del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

FALLO

Desestimar el recurso contencioso administrativo Nº 56/2017 interpuesto por Don Sebastián y Doña Carolina , representados por el Procurador D. Diego Aller Krahe y defendidos por el Letrado D. Miguel A. Alonso Vicario, contra la desestimación presunta por silencio administrativo y, posterior resolución expresa de la Presidenta del Consejo de Administración de la Gerencia de Servicios Sociales de 28 de junio de 2017, desestimando la solicitud formulada por los recurrentes con fecha 27 de julio de 2016 en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños materiales y morales sufridos como consecuencia de la defectuosa tramitación y resolución del Expediente de Adopción Internacional en Vietnam, y en virtud de tal desestimación, procede declarar que la resolución impugnada es conforme a derecho.

Todo ello sin hacer expresa imposición en materia de costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 (LA LEY 2689/1998) y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) .

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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