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Juzgado de lo Contencioso-administrativo N°. 2 de Vigo, Sentencia 263/2018 de 13 Dic. 2018, Rec. 353/2018

Ponente: Amboage López, Marcos.

Nº de Sentencia: 263/2018

Nº de Recurso: 353/2018

Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

LA LEY 181097/2018

ECLI: ES:JCA:2018:1256

Cabecera

FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS. TRÁFICO. Multa de 300 euros y detracción de 2 puntos del carnet, por exceso de velocidad (circulación a 71 km/h en lugar en el que la velocidad máxima era de 50 km/h). No se acredita por la Administración la aplicación de los preceptivos márgenes de error del cinemómetro. Descuento de los 5 km/h establecidos como margen de error máximo del radar en instalación. Imposición de la sanción prevista para el arco de velocidades que va desde los 51 a los 70 km/h: multa de 100 euros, sin pérdida de puntos.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Vigo estima el recurso contencioso interpuesto contra resolución del jefe provincial de Pontevedra de la DG Tráfico, y rebaja la sanción impuesta al actor por exceso de velocidad.

Texto

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

VIGO

SENTENCIA: 00263/2018

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE VIGO

Modelo : N 11600

C/ LALIN Nº 4, PISO 5° EDIFICIO N° 2

Equipo/usuario: MV

N.I.G: 36057 45 3 2018 0000658

Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000353/2018

De D/Dª: Lázaro

Abogado: Lázaro

Procurador D ./Dª:

Contra D./Dª JEFATURA PROVINCIAL LDE TRÁFICO DE PONTEVEDRA

Abogado: ABOGADO DEL ESTADO

Procurador D./Dª

SENTENCIA Nº 263/2018

En Vigo, a 13 de diciembre de 2018

Vistos por mí, Marcos Amboage López, magistrado-juez del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, los presentes autos de procedimiento abreviado, seguidos a instancia de:

- Lázaro, letrado, en su propio nombre y defensa, frente a:

- Dirección general de tráfico, jefatura provincial de tráfico de Pontevedra representada y asistida por el letrado/a: Minerva García Peón.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La representación procesal indicada en el encabezamiento presentó el 25 de septiembre del 2018 demanda de recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de la demandada, de 4 de septiembre del 2018, que parte de la denuncia de hechos sucedidos el 15 de junio del 2018, que impuso una sanción de multa, por el importe de 300 euros y detracción de dos puntos del carné que habilita la conducción, y se ha seguido en el expediente nº NUM000.

La pretensión actora es la anulación de la resolución administrativa para que quede sin efecto, condenando a la demandada a la devolución del importe de la multa ya abonado, con incremento de los intereses devengados, y subsidiariamente, que se sustituya por la imposición de la sanción de 100 euros, sin detracción de puntos, pero en todo caso, con la imposición de costas procesales.

SEGUNDO.- Se admitió a trámite el recurso por decreto de 27 de septiembre del 2018, se reclamó el expediente administrativo de la Administración demandada, se recibió el 17 de octubre del 2018, se puso de manifiesto a la parte recurrente, a fin de que pudiera hacer las alegaciones que tuviera por conveniente, y se ha celebrado la vista a que se refiere el art. 78 de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa (LA LEY 2689/1998) (en adelante, LJCA (LA LEY 2689/1998)), el 29 de noviembre del 2018.

En el acto de la vista la parte demandante se ratificó en su demanda y la demandada se opuso a ella.

Se fijó la cuantía del procedimiento definitivamente en la suma de 300 euros. Abierto el trámite de prueba, las partes se remitieron a la documental y al expediente administrativo, que se admitieron, y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte actora recurre frente a la sanción que le fue impuesta por la administración demandada y seguida en el expediente nº NUM000 y que ha consistido en multa de 300 euros y detracción de dos puntos del carné de conducir por exceso de velocidad en la conducción, ya que se había detectado que circulaba presuntamente a la velocidad de 71 kms./h cuando existía limitación específica de velocidad máxima de 50 kms/h.

Los hechos habrían sucedido el 15 de junio del 2018, sobre las 16:30 horas, cuando el recurrente circulaba por la vía PO 325 y a la altura de su punto kilométrico 4,1, sentido decreciente, fue detectado ese supuesto exceso de velocidad, en atención a la pertinente señalización vertical.

El aparato empleado para la detección de la infracción fue el cinemómetro "Multanova antena 2994". En el boletín de denuncia consta que ha sido sometido al control metrológico legalmente establecido.

En el expediente administrativo se adjunta una copia del certificado de verificación del cinemómetro empleado para la detección de la infracción, indicándose que su última revisión se produjo el 14 de septiembre del 2017 y que su validez es anual, se acompañan fotografías del vehículo conducido por el recurrente relativas al instante de la comisión de la infracción sancionada, en las que se identifica de modo nítido su placa de matrícula.

SEGUNDO.- La actora fundamenta su impugnación en que al detectar la supuesta infracción no se han considerado los márgenes de error del cinemómetro empleado establecidos normativamente. El hecho sancionado, el exceso de velocidad, y sirva esto para definitivamente explicar la suficiente desvirtuarían de la presunción de inocencia que asistía al infractor, conforme a constante jurisprudencia, se considera

acreditado con la certificación de verificación del radar que pruebe que ha pasado la correspondiente revisión y que se encuentra dentro del período de validez. Acreditada esta circunstancia en el expediente la presunción de inocencia queda en entredicho por la existencia de prueba de cargo bastante, porque si el cinemómetro pasó la verificación primitiva es porque se adecuaba a la totalidad de las exigencias técnicas de la Orden ITC 3123/2010, de 26 de noviembre (LA LEY 24127/2010) por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor (en adelante, ITC/10). La jurisprudencia admite que el medio probatorio de la correcta calibración del radar es la existencia de un certificado de verificación en el que se refleje el resultado favorable del ensayo realizado, el cual acredita desde el punto de vista técnico el correcto funcionamiento del radar durante el período de validez del certificado. Pero debe recordarse que el objeto de este procedimiento es la imposición de una sanción por un exceso de velocidad, no la impugnación de la validez de un certificado expedido por el laboratorio oficial de metrología de Galicia. Este procedimiento contencioso administrativo está dirigido contra el acto sancionador, no contra la validez del certificado de verificación periódica, ni su fuerza probatoria.

El tipo de expediente incoado al actor en relación con el tipo de infracción, determina que los hechos denunciados quedan acreditados con la fotografía obtenida en el momento de la infracción y por el certificado de verificación del cinemómetro utilizado, expedido por el órgano competente, por cuanto la declaración de conformidad para realizar su cometido por el período que figura en el mismo implica el cumplimiento de todos los requisitos metrológicos. Consta en el expediente la identificación del cinemómetro que detectó la infracción, con marca, modelo y número de serie y estas menciones identificativas e individualizadoras del instrumento de medición, que inequívocamente constan en la propia fotografía obtenida por dicho aparato, son las recogidas en el boletín de denuncia, y coinciden con las especificadas en el certificado de verificación periódica.

TERCERO.- Entonces, el aparato cinemómetro se encontraría en perfecto estado de funcionamiento por haber superado con resultado satisfactorio la revisión correspondiente, nadie lo duda, y la certificación acreditativa estaba en vigor cuando se detectó la infracción, pero esto no es suficiente para la determinación de la infracción sancionada, es un comienzo, un principio de la prueba, pero no la prueba plena, se acredita el exceso de velocidad, pero el recurrente en la vía administrativa sigue sin conocer cuál era la velocidad exacta y real a la que circulaba.

Y puntualizamos que esa ignorancia se daba en el trámite administrativo porque en el presente litigio la demandada ha introducido una novedad respecto de los muchos anteriores de los que hemos conocido respecto de este tipo de impugnaciones. Son los folios nº 8 a 10 del expediente administrativo, un texto confeccionado por la demandada en el que ofrece sus explicaciones sobre la aplicación del cuadro legal a los excesos de velocidad y la operatividad de los sistemas de detección de estas infracciones. Es preciso insistir en que el recurrente es la primera noticia que tiene de la información que se contiene en ese texto, porque así lo ha reconocido en el acto del juicio y porque fácilmente se advierte que el documento no ha sido remitido a ningún destinatario y ello a pesar de las diferentes ocasiones en las que ha presentado alegaciones al respecto (folios nº 11 y 19 del expediente administrativo, de fechas 2 de julio y 22 de agosto del 2018), cuestionando la consideración por la demandada de los preceptivos márgenes de error. Sin embargo, ni en la propuesta, ni en la propia resolución sancionadora se contienen las explicaciones que se ofrecen ahora, en la vía jurisdiccional y solo por eso, por carencia de la debida motivación del acto administrativo, cuando se le han expuesto a la Administración alegaciones bastantes como para que fueran rebatidas, merecería ser estimada la impugnación administrativa.

En esencia, lo que nos cuenta la demandada en ese texto, carente de fecha, es que para la detección de la tipicidad en infracciones como la que nos ocupa, hay que estar al exceso de velocidad captado por el cinemómetro, lo que es tanto como sostener que para la apreciación de la infracción resulta indiferente no ya la velocidad real a la que circulase el conductor, que por primera vez se nos indica, sino la consideración de los márgenes de error máximos permitidos y que afectan a este tipo de aparatos por mucho control metrológico al que hubiesen sido sometidos. Pero la demandada, en la información que se contiene en ese texto de los folios nº 8 a 10 del expediente administrativo, aun va más allá y lo que nos dice es que el aparato cinemómetro no arroja el valor de la velocidad real a la que circula el coche (en el presente caso, dice que era de 72,3 kms/h), sino que este dato lo obtiene a partir de la información que suministra el radar. Es decir, se admite una discordancia entre la velocidad medida por el cinemómetro y a la que verdaderamente se circulaba, pero en esa discrepancia la demandada opta por la consideración de la primera y no por la de la segunda.

Pues bien, las conclusiones que extraemos de lo expuesto por la demandada en ese informe, son las siguientes:

El principio de legalidad del que es una manifestación el principio de tipicidad exige acudir al texto de la norma, el art. 76 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (LA LEY 16529/2015) (en adelante, RO 6/15) y en él vemos que, efectivamente, se contempla como infracción grave, entre otras:

a) No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo IV.

Y si acudimos a ese Anexo IV - Cuadro de Sanciones y puntos por exceso de velocidad del RD 6/15, vemos que lleva por rúbrica:

"Infracción sobre exceso de velocidad captado por cinemómetro".

Entiendo que la correcta interpretación de la norma sancionadora supone que la infracción se comete cuando con la velocidad real a la que se circula no se respetan los límites de velocidad reglamentariamente establecidos.

Es cierto, la norma no incluye esa precisión de "velocidad real", pero se impone por las más elementales reglas derivadas de la lógica y sobre todo, del principio de culpabilidad que exigen que para la detección de la infracción se contraste con la norma que la dibuja, el comportamiento o la conducta realmente realizada por el individuo, y no otra, por próxima o semejante que se nos dice que sea. O dicho de otro modo, si lo que por la demandada se nos quiere decir ahora, es que el tipo infractor se integra o está constituido por la conducta de no respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos de acuerdo con lo captado por cinemómetro, no puede aceptarse, no es conforme con las normas básicas del Derecho sancionador.

Y no lo es desde el momento en que sabemos, porque ahora expresamente así lo reconoce la demandada, que los registros de velocidad no son los mismos, los captados por cinemómetro, y los reales. No lo es, desde el momento en que sabemos que los valores arrojados por los aparatos cinemómetros no son exactos, no se corresponden plenamente con la realidad que es la única a la que hay que atender. Termina el informe que estamos estudiando destacando que cualquier referencia a los márgenes de error no puede entenderse como un posible fallo de la medición en un determinado porcentaje, sino que tal margen de error es un parámetro de calidad del cinemómetro.

Pues bien, será un parámetro de calidad del aparato pero lo que es llano, lo que no puede ignorarse es que, además de fiable, como apunta la demandada en el informe, es falible y precisamente, lo que nos está reconociendo la demandada es que el cinemómetro que ha superado el proceso de verificación cuenta en la determinación de la medición de la velocidad que muestra con un error máximo permitido. Es decir, el parámetro de calidad del radar significa que ha pasado el examen para captar los excesos de velocidad, sin rebasar el margen de error que se le permite, pero sin que pueda prescindirse de ese margen en la obtención de las mediciones.

No se le denomine "fallo" si no se desea, pero la existencia de una norma como la Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre (LA LEY 24127/2010), por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor, con la indicación de los errores máximos permitidos en la verificación periódica y después de reparación o modificación, lo que nos demuestra es justamente eso, que los aparatos medidores no son exactos, por eso deben ser sometidos a calibración periódica y que después de cada examen, solo pueden ser destinados a la realización de sus funciones propias si los valores que arrojan no exceden de los márgenes de error permitidos como máximo. Luego, la superación del control metrológico en cada caso, lo que nos garantiza es el que el cinemómetro no padece más error en su medición que el margen que reglamentariamente se le permite y que resulta inevitable. Una lectura distinta de la anterior haría innecesaria la existencia de la norma y de los márgenes de error con lo que, como máximo, se les permite operar a los cinemómetros.

Al hilo de la interpretación de la norma sancionadora queremos también decir, además de que lo que se sanciona es el comportamiento del conductor, su velocidad real, que la remisión que el art. 76 a) RD 6/15 efectúa cuando indica: "de acuerdo con lo recogido en el anexo IV." No puede entenderse como que para detección de la infracción por exceso de velocidad se atenderá exclusivamente a la velocidad captada por el cinemómetro.

Si ese hubiera sido el espíritu de la norma y/o la voluntad del legislador, hubiera sido tan sencillo como que el precepto legal dijese:

"a) No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos según el registro de velocidad captado por cinemómetro". Pero no es el caso.

La remisión que hace el art. 76 a) RD 6/15 al Anexo IV es comprensible por razones de pura sistemática en cuanto que en él se desglosan por tramos los diferentes límites de velocidad reglamentariamente establecidos y las consecuencias gravosas que suponen su sanción, pero no debe confundirse la estructura de la tipicidad con los mecanismos empleados para su detección.

Desde luego que la velocidad captada remite directamente a la obtenida por el cinemómetro, pero por lo expuesto queda claro que la captada no es el parámetro que deba ser considerado para la detección de la infracción, porque tampoco es la velocidad real, porque los instrumentos empleados para su medición son fiables, pero falibles, y el ejercicio de la potestad sancionadora no puede desplegarse aproximativamente, sino exactamente.

CUARTO.- Aplicadas las anteriores reflexiones al caso litigioso tenemos que el cinemómetro, cuyas mediciones las arroja con un margen máximo de error que le es permitido del +/- 5 Kms/h, ha captado una velocidad del conductor recurrente de 71 Kms/h. pero a la vez, se nos dice en este informe que venimos analizando que la velocidad real era de 72,3 Kms/h, como consecuencia de aplicar a la captada la desviación real que demostró el aparato en las pruebas a las que ha sometido con anterioridad a su puesta en funcionamiento.

Pues bien, en este punto traeremos a colación la reciente STS 184/2018 de 17 de abril (nº de recurso 875/17 (LA LEY 27773/2018)), sala segunda, en la que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la necesidad de que dichos márgenes de error se consideren, no de manera interna o previa, como dice hacer la demandada, sino sobre los registros emitidos por los aparatos radar. La STS además, ha establecido que los radares móviles de tráfico que realizan la medición de la velocidad desde una ubicación fija, en trípodes o en coches parados, tienen un margen de error del 5% y no del 7%, por lo que atribuye a este tipo de dispositivos el mismo porcentaje que a los fijos.

La Sala se plantea si un radar cuando se coloca sobre un trípode o en un vehículo parado es un instrumento fijo o móvil a los efectos de determinar el índice de error del 5% o del 7%, ya que considera que las órdenes ministeriales que regulan estos dispositivos -fijos y móviles (estáticos ó en movimiento)- no aclaran esta cuestión. La conclusión a la que llegan los magistrados de la Sala de lo Penal es que "si el aparato de medición, cinemómetro, es empleado desde una ubicación fija, esto es sin movimiento, ya sea fijo o estático, el margen de error es del 5%", y afirman, además, que esa catalogación es "lógica" porque '"la medición de la velocidad, desde un radar fijo, o desde una instalación sin movimiento, supone un menor margen de error que la medición realizada desde un dispositivo en movimiento".

La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Andrés Martínez Arrieta, afirma que las órdenes ministeriales distinguen entre instrumentos de medición fijos o móviles, a los que asigna un distinto margen de error en sus mediciones, derivadas de su distinta ubicación y función. Los fijos son los instalados en elementos inmuebles -arco, edificio, poste o pórtico de carretera- con carácter permanente, y los móviles son los trasladados de un lugar a otro. Dentro de este último grupo, por su movilidad -explica el tribunal- se distingue entre móviles en sentido estricto, dispuestos para la medición en movimiento, y aquellos otros que, además de la movilidad, por poder ser trasladados, desarrollan su función de medición en situación de parados. "Estos últimos son denominados estáticos a los que se atribuye el margen de error de los fijos", concluye la Sala en su sentencia.

En consecuencia, el recurso se estimará en la medida en que, una vez más, no se ha acreditado por la demandada la aplicación al caso concreto de los preceptivos márgenes de error normativos.

Ahora bien, existe prueba bastante de la producción de la infracción por el recurrente, se ha desequilibrado su presunción de inocencia y su conducta merece ser objeto de la sanción correspondiente que será la derivada de la aplicación de esos márgenes de error a la velocidad que el aparato radar le ha detectado. Para ello hay que acudir a la tabla c) del Anexo 111, número cuatro, la Orden ITC/10, que distingue las instalaciones fijas de las móviles. En este caso el certificado de verificación periódica acredita que se trata de una instalación móvil, por cuanto se indica en su descripción que se instala en vehículo o en trípode, pero en atención al reciente criterio jurisprudencia! que hemos expuesto, el margen de error aplicable, con independencia de que la velocidad medida sea inferior o superior a los 100 km/h, es de + - 5 %, 5 kms/h. e igualmente si se atiende a la información suministrada por el examen administrativo que adjunta la demandada en el folio nº 7 del expediente administrativo. Ese es el margen al que ha atendido la STS 184/2018, de 17 de abril (LA LEY 27773/2018), a la que nos hemos referido y al que atenderá este órgano jurisdiccional puesto que el concepto reglamentario que se emplea es justamente el de margen de error, y no el de desviación real.

Por eso, para conocer la velocidad real a la que circulaba el recurrente, sobre la velocidad que se nos ha indicado que ha sido detectada por el cinemómetro hay que aplicar una variación de + - 5 km/h en concepto de margen de error, ya que la calibración del mismo determina que la velocidad real se sitúe de modo cierto dentro de una horquilla que oscila un 5 km/h por encima y 5 km/h por debajo de dicha velocidad detectada.

La aplicación del principio sancionador "in dubio pro reo" obliga a atender al límite mínimo de dicho arco de velocidades y, en consecuencia, aplicar sobre la velocidad detectada el descuento de 5 km/h establecido como margen de error máximo del radar en instalación y determina que la velocidad que se ha de tener en cuenta a los efectos de la imposición de la sanción es la de 66 km/h. Y la conducción a dicha velocidad, que es la que hay que tener en cuenta por ser la resultante de aplicar el margen de error sobre la cifra de velocidad detectada, en los casos en que la velocidad máxima reglamentaria es de 50 km/h, sería constitutiva de una infracción grave que lleva aparejada la sanción de multa de 100 euros, sin detracción de puntos, según resulta del Anexo IV - Cuadro de Sanciones y puntos por exceso de velocidad del RD 6/15, al no superar los 70 km/h.

En suma, la consideración de los márgenes de error del cinemómetro se encuentra vinculada estrechamente con el principio de proporcionalidad y con la necesaria gradación de la sanción, ya que la prueba obrante en el expediente, consistente en la medición del cinemómetro debidamente calibrado, permite tener por acreditado es que el vehículo del recurrente circulaba, al menos, a 66 km/h, sin que se pueda tener por suficientemente probada una velocidad superior porque la calibración tiene un margen máximo de error aceptado . En atención a lo expuesto, procede anular parcialmente la sanción impuesta a la parte actora, resultando en su lugar procedente la imposición de la sanción prevista para el arco de velocidades que va desde los 51 a los 70 km/h, esto es, una multa de 100 euros, sin pérdida de puntos.

QUINTO.- En lo que a las costas del proceso se refiere, en el artículo 139.1 LJCA (LA LEY 2689/1998), se establece el principio de vencimiento objetivo. No obstante el mismo precepto permite su limitación y atendiendo a la naturaleza y cuantía del litigio, no apreciando circunstancias excepcionales que aconsejen fijar otro importe, se señala como límite máximo de la condena en costas, la suma de 100 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

FALLO

Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado Lázaro, en su propio nombre y representación, frente a la resolución del jefe provincial de Pontevedra de la Dirección general de tráfico, de 4 de septiembre del 2018, seguida en el expediente nº NUM000, que se reputa disconforme a Derecho, por lo que la anulo parcialmente en lo que se refiere a la entidad de la sanción procedente al infractor, Lázaro, de modo que se reputa ajustada a Derecho sea de cien (100) euros de multa, sin detracción de puntos del carné de conducir.

Con imposición de costas a la demandada, con el límite expuesto.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que es firme, por lo que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Remítase testimonio de esta sentencia a la Administración demandada, en unión del expediente administrativo .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, quedando la original en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

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