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PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 (LA LEY 1694/1985), 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio (LA LEY 1694/1985), del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 (LA LEY 19110/2011) y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 97 (LA LEY 19110/2011), 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien en las fuentes de prueba que en cada uno de los ordinales se señalan.

TERCERO.- En el primero de los puntos del suplico de la demanda tal y como han resultado ordenados en el acto de la vista por parte de CGT se solicita que se declare que el tiempo dedicado a la guardia domiciliaria debe considerarse tiempo de trabajo efectivo a los efectos de respetar los límites de jornada diaria, descanso entre jornadas y descanso semanal y que se proceda la inclusión en el Acuerdo de disponibilidades de los límites de manera que se respete el descanso del trabajador, lo que funda en la interpretación que la STJUE de 21-2-2018 ha efectuado del art. 2 de la Directiva 2003/88 de 4 de noviembre (LA LEY 10612/2003) sobre determinados aspectos de ordenación del tiempo de trabajo. La empresa se opone e la estimación de esta petición en la consideración que no concurren en el presente caso las circunstancias que concurrían en el caso allí examinado, y que aplicando la doctrina del TJUE que en dicha resolución se refiere así como la jurisprudencia interna debe rechazarse la petición.

Para resolver esta cuestión hemos de partir del contenido del art. 34.5 E.T ("" El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo2) que nos proporciona el concepto de tiempo de trabajo efectivo en el derecho interno, según el cual la jornada de trabajo empieza a computarse desde el momento en que el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. Al socaire de este precepto la Doctrina jurisprudencial, ha venido admitiendo con relación a los servicios de guardia, como es el que ahora se examina, que no se considere tiempo de trabajo efectivo el tiempo en que un trabajador se encuentre en guardia de localización durante aquel periodo en el que trabajador no preste trabajo efectivo, ni se encuentre presencialmente en el centro de trabajo ( STS de 8-10- 2003, rec 10/2.002) .

En el Derecho de la UE el concepto de tiempo de trabajo aparece reflejado en el art. 2 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) ya referenciada que señala que a los efectos de dicha directiva el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. Interpretando dicho precepto en el punto 4 de su fallo la STJUE DE 21-2-2015 dictada en el Asunto C-518/15 (Matzak) resolvió que dicho precepto debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse "tiempo de trabajo". Para comprobar si dicha doctrina del TJUE ha de implicar una variación del criterio jurisprudencial interno expuesto que resulta perfectamente aplicable al presente caso en un caso como el que nos ocupa resulta ilustrativo reproducir los fundamentos 53 a 66 de dicha Sentencia, en los que aborda la cuestión que se responde en la forma referida:

"53 Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 2 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse «tiempo de trabajo».

54 A este respecto, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de la calificación del tiempo de guardia como «tiempo de trabajo» o «período de descanso», en lo que se refiere a los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la 2003/88.

55 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha precisado, en primer lugar, que los conceptos de «tiempo de trabajo» y de «período de descanso» se excluyen mutuamente (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de octubre de 2000 , Simap, C303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 47, y de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C266/14, EU:C:2015:578 , apartado 26 y jurisprudencia citada). Así pues, debe señalarse que, en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de «tiempo de trabajo», bien de «período de descanso».

56 Ade más, entre los elementos característicos del concepto de «tiempo de trabajo» en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) no figuran la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste (sentencia de 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C14/04, EU:C:2005:728 , apartado 43).

57 En segundo lugar, se ha declarado que la presencia física y la disponibilidad del trabajador en el lugar de trabajo, durante el período de guardia, a los efectos de prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones, aun cuando la actividad efectivamente desempeñada varíe según las circunstancias (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 48).

58 En efecto, excluir del concepto de «tiempo de trabajo» el período de guardia en régimen de presencia física equivaldría a poner en peligro el objetivo de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003), que es garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores, de manera que puedan disfrutar de períodos mínimos de descanso y de períodos de pausa adecuados (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 49).

59 Por otro lado, de la jurisprudencia de Tribunal de Justicia se desprende que el factor determinante para la calificación de «tiempo de trabajo», en el sentido de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003), es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C151/02, EU:C:2003:437 , apartado 63, y el auto de 4 de marzo de 2011, Grigore, C258/10, no publicado, EU:C:2011:122 , apartado 53 y jurisprudencia citada).

60 Fin almente, debe señalarse que no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse «tiempo de trabajo» en el sentido de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C151/02, EU:C:2003:437 , apartado 65 y jurisprudencia citada).

61 En el asunto principal, según la información a disposición del Tribunal de Justicia, que el órgano jurisdiccional remitente deberá comprobar, el Sr. Hermenegildo no sólo debía estar localizable durante sus tiempos de guardia. Por una parte, debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario. Sin embargo, este lugar era el domicilio del Sr. Hermenegildo y no su lugar de trabajo, como sucedía en los asuntos que dieron lugar a la jurisprudencia citada en los apartados 57 a 59 de la presente sentencia.

62 A este respecto, es preciso recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los conceptos de «tiempo de trabajo» y de «período de descanso», en el sentido de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003), constituyen conceptos de Derecho de la Unión que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y a la finalidad de dicha Directiva, que es establecer unas disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores (sentencia de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C266/14, EU:C:2015:578 , apartado 27).

63 Pue s bien, la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Hermenegildo de dedicarse a sus intereses personales y sociales.

64 Hab ida cuenta de tales limitaciones, la situación del Sr. Hermenegildo se distingue de la de un trabajador que, durante su servicio de guardia, simplemente debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que éste pueda localizarle.

65 En estas circunstancias, el concepto de «tiempo de trabajo», establecido en el artículo 2 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) , debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación en la que un trabajador tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos.

66 De todo lo anterior resulta que procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 2 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse «tiempo de trabajo».".

Con arreglo a lo expuesto, es claro que mantiene su vigencia la doctrina jurisprudencial expresada en cuanto a las denominadas "guardias localizadas", y que en el caso que ahora examinamos la primera de las pretensiones formuladas no ha de merecer favorable acogida. En efecto, el personal al que se le aplica el Acuerdo de disponibilidades, mientras se encuentra se encuentra en el nivel, únicamente ha de estar disponible y localizable sin que se fije un plazo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que le sean requeridas, sin que tal exigencia implique más que estar pendiente de la terminal de telefonía móvil que le proporciona la empresa, sin que se le exija la presencia en un lugar determinado, ni en las proximidades del mismo, ya que al no fijarse un plazo mínimo para el inicio de la intervención- que en la práctica totalidad de los casos consta que se efectúa desde el propio lugar en que se encuentra el trabajador- prácticamente no ve mermadas ni su libertad ambulatoria, ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso y a sus inquietudes personales y sociales.

Y este primero de los pedimentos debe decaer, máxime cuando la actora no ha acreditado en modo alguno que la aplicación del acuerdo implique privación para los trabajadores de los descansos semanales y diarios establecidos en el art. 34.3 y 37.1 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO.- En el segundo de los pedimentos del suplico de la demanda se solicita " Que se reconozca la nulidad, y en consecuencia, se deje sin efecto la posibilidad de adscripción forzosa al acuerdo de disponibilidades por parte de la empresa por suponer la realización de horas extraordinarias por encima de los topes establecidos en el art. 35.4 ET, suponiendo así una prolongación de la jornada más allá de la estipulada legalmente"(sic.). Petición a la que se opone la empresa sosteniendo que la jornada programada en la misma en sensiblemente inferior a la fijada en el convenio sectorial (1740/ 1750 horas frente a 1800), y que las horas dedicadas a intervención son compensadas por descanso con arreglo al acuerdo.

Al respecto debemos traer a colación la literalidad de los dos primeros apartados tanto del art 34 como del art. 35 del E.T que disponen:

Artículo 34. Jornada.

" 1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.

Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.

La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan."

Artículo 35. Horas extraordinarias.

"1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización."

QUINTO.- En tercer lugar se solicita por la actora que se reconozca la nulidad de la cláusula que dispone un único pago, que incluye tanto el abono de la disponibilidad como el de las intervenciones, en el caso de los pagos por retén, procediendo a equiparar su cuantía a la remuneración prevista en las intervenciones de primer nivel, para el caso de que las mismas se produzcan , en la consideración de que la diferente retribución entre a los trabajadores que prestan disponibilidad en primer nivel y los de retén supone una diferencia de trato por cuanto que estos últimos realizan las mismas intervenciones que los de primer nivel, lo cual implicaría una vulneración del principio de igualdad que proclama el art. 14 .1 CE (LA LEY 2500/1978),

Para que se produzca vulneración del principio de igualdad retributiva entre dos colectivos, es presupuesto necesario, que amen de existir diferentes retribuciones entre las que percibe un colectivo y las que percibe el otro, exista una homogeneidad en los términos de la comparación, lo que trasladado a nuestro caso, implica que las funciones que realiza uno y otro colectivo sean las mismas. Pues no toda desigualdad de trato supone una infracción del principio de igualdad sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable ( Ss.TCo 36/1987; 200/20 01).

Y en nuestro caso, de la literalidad del acuerdo y de lo que ha resultado probado, resulta que las intervenciones que realiza el personal adscrito a retén amen de ser de carácter excepcional, son sustancialmente diferentes a las que realiza el personal del primer nivel, ya que los de aquellos de un lado implican dan soporte técnico a las llamadas atendidas por aquello y, por otro lado, atender aquellas intervenciones que, por su complejidad, no pueden ser atendidas por el personal del primer nivel, por ello y tal y como ha defendido el letrado de la empresa y ha informado el Ministerio Fiscal, esta pretensión no puede ser estimada.

SEXTO.- En el último de los puntos del suplico de la demanda se solicita que " Que proceda a entregar a mi representada copia resumen mensual de registro diario de horas extraordinarias por trabajador y la información trimestral que contenga el número de horas extraordinarias, especificando causas y distribuidas por centros de trabajo, tal y como previene la legislación aplicable, esto es, el artículo 35, apartado 5 del Estatuto de los Trabajadores y Disposición Adicional Tercera del RD 1561/1995, de 21 de septiembre (LA LEY 3346/1995) ."(sic.), pedimento al que se opone la demandada negando que en la empresa se efectúen horas extraordinarias.

Para que resulte exigible judicialmente al empresario por parte de los RRTT de la información a que se refieren los arts. 35.5 E.T y el aparado b) del la Disposición Adicional Tercera del RD 1561/1995 (LA LEY 3346/1995) es presupuesto necesario que quién reclame el cumplimiento de dicha obligación acredite que en la empresa se realizan horas extraordinarias (en este sentido cabe citar la doctrina de la STS de 18-6-2.013- rco 99/2012, y que se reitera en la STS de 23-3-2017- rco 81/2016). Pues bien, en el presente caso la actora no ha colmado con dicha carga procesal, lo que de conformidad con el art. 217.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) deberá aparejar la desestimación de la pretensión.

Por otro lado, de la prueba practicada por la demandada se acredita todo lo contrario por cuanto:

a.- como ya se ha dicho el horario se establece en los centros de trabajo de la empresa bastante por debajo de la jornada máxima del convenio (entre 60 y 50 horas menos anualmente);

b.- el tiempo medio empleado en las intervenciones anualmente supone unas 44 horas de media por trabajador;

c.- dichas intervenciones, se compensan por descanso en el mes siguiente a su realización conforme al acuerdo.

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior, se desestimará la demanda deducida.