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Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sentencia de 15 Jul. 2019, Rec. 1647/2019

Ponente: Outeiriño Fuente, Antonio Jesús.

Nº de Recurso: 1647/2019

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 116752/2019

ECLI: ES:TSJGAL:2019:4445

Cabecera

DESPIDO. Despido disciplinario. Requisitos. Incumplimiento grave y culpable de los deberes del trabajador. -- Despido disciplinario. Forma. Carta de despido. -- Despido disciplinario. Causas. Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. -- Despido disciplinario. Nulidad del despido. Despido discriminatorio, en fraude de ley, o con vulneración de derechos fundamentales.

Texto

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno: 981-184 845/959/939

Fax: 881-881133/981184853

NIG: 32054 44 4 2018 0002555

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001647 /2019 CRS

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000643 /2018

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA), Tania

ABOGADO/A: IGNACIO SANTAOLALLA BARBIER

PROCURADOR: DIEGO RUA SOBRINO,

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

A CORUÑA, a quince de julio de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001647 /2019, formalizado por el letrado Matías Movilla García, en nombre y representación de Tania , contra la sentencia número 656 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000643 /2018, seguidos a instancia de Tania frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: D/Dª Tania presentó demanda contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 656 /2018, de fecha diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho , por la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios para el demandado BBVA, desde el 15-9-2004 ostentando la categoría de grupo profesional 8, y percibiendo un salario mensual de 3375,65.-C incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias. Dichos servicios los prestaba, desde el 1 de Septiembre de 2016, en la Oficina que la demandada tiene en O Carballiño. Con anterioridad prestaba servicios en la Oficina de Ribadavia. SEGUNDO.- En fecha 20-6-2016, cuando la actora prestaba sus servicios en la Oficina de Ribadavia, envió un correo electrónico a su Gestor D. Romualdo , manifestándole la mala relación en la Oficina especialmente con el Director, solicitando una solución que beneficiara a todos. Se decide el cambio de la actora a la Oficina de Carballiño, desde el 1-9-2016. TERCERO.- En Julio 2016, se incluye a la actora en el Colectivo de Mejora de Desempeño, en el cual permaneció desde entonces. Se efectúan reuniones de seguimiento, remitiéndose a la actora correos con resumen de las reuniones de seguimiento de fecha 15-5-2017 y 23-4-2018 aportadas a los autos. En Julio de 2018, había 391 trabajadores del BBVA, incluidos en el Colectivo de Mejora de Desempeño. CUARTO.- A la actora se le concedió reducción de jornada por guardia de menor de un año de duración, desde el 22-8-2016, al 21-8-2017. La actora solicitó la cancelación el 12-6-2017 la cual fue autorizada por la demandada quedando sin efecto la reducción de jornada con efectos del 27-6-2017. QUINTO.- En fecha 23-5-2018, la actora presento escrito solicitando la reducción de jornada por razones de guarda legal de hijo menor de 12 años, solicitando una reducción de la jornada en 1/8. El 23 de Mayo la actora remitió correo electrónico a su Gestor D. Romualdo , comunicándole que si le concedía una flexibilidad horaria a la entrada de unos 15 minutos, recuperándolo al final de la jornada, no sería necesaria la reducción, por cuestiones económicas. Tras diversos correos, el 30-5-2018 le remitieron correo comunicándole que el Director del CBC, le autorizó a llegar unos minutos tarde a la entrada, recuperándolos a la salida. SEXTO.- En fecha 11-7-2018 el Director de Zona (D. Serafin ) remitió correo electrónico a la Jefa de Relaciones Laborales de la Zona del Noroeste (Dª. Azucena ) adjuntándole un informe elaborada por D. Jose Luis , Director CBC -Carballiño- sobre incidencias de la actora, desde el 23-4-2018 al 28-6-2018. El 13-7-2018 la actora recibe pliego de cargos, remitido por la Jefa de Relaciones Laborales, concediéndole un plazo de 2 días para hacer aclaraciones o comentarios. La actora formulo alegaciones por escrito de fecha 17-7-2018. Del pliego de cargos se dio traslado a la Sección Sindical del Sindicato CIG, que presentó escrito el 19-7-2018. SEPTIMO.-En fecha 27-7-2018 recibió comunicación escrita de despido disciplinario. La carta de despido figura incorporado a autos teniendo aquí su integro contenido por reproducido. OCTAVO.- De los hechos imputados en la carta de despido, constan acreditados los siguientes:

-El 23-4-2018, la actora tuvo una reunión con el Director Comercial de la Oficina al objeto de tratar su inclusión en el Colectivo de Mejora de Desempeño.

Al salir de la reunión, la actora estaba nerviosa, dio un puñetazo y manifestó en voz alta que: "Hay que ser cabrón".

-El 4 de Junio de 2018, la actora efectuó un descuento de una remesa, de cartera a la Sociedad Miguez Miguez S.L. Días después el Director de la Oficia dice que lo encontró entre sus papeles.

-El 5 de Junio de 2018, la actora estaba atendiendo por teléfono a un cliente de Avión, Dª. Jacinta . En un momento de la conversación y como la cliente se encontraba bastante alterada, la actora pasó el teléfono a una agente que se encontraba a su lado, diciéndole: "me está tocando los huevos", comentario que la cliente escucho. Al final la agente consiguió que la cliente no formulase reclamación por dicha actitud. A la cliente se le solución el problema planteado.

-El 8 de Junio de 2018, la actora acudió al Despacho del Director CBC, manifestándole que tanto ella como otras dos trabajadoras Dª. Josefina y Dª. Juliana se quejaban del comportamiento del director Comercial.

-El día 11 de Junio el Director de CBC hablo individualmente con las citadas trabajadoras, negando estas la acusación.

-El día 12 de Junio en la puerta de la Oficina, la actora pregunto a la trabajadora Tania , que le había dicho al Director de CBC, y al decirle esta que le había dicho que no se quejaba de él, la actora se puso nerviosa, y en tono alto, le llamó falsa y manifestó que le estaba dando la espalda cuando ella daba la cara por ella.

-El 28 de Junio de 2018, la actora, tuvo una ausencia al trabajo, por tener que acudir a consulta médica emitiéndole el correspondiente parte médico.

NOVENO.- La actora permaneció en situación de I.T. por contingencias comunes, desde el 19-7-2017 al 5-10-2017. Desde el 20-11-2017 al 12-3-2018, permaneció igualmente en situación de I.T. por contingencias comunes, por taquicardia. DECIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentando la condición de representante legal de los trabajadores. Está afiliada al Sindicado CIG. UNDECIMO.-Se celebró sin avenencia la conciliación ante la UPMAC el 7-9-2018. Presentó demanda que fue turnada a este Juzgado el 17-9-2018.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Tania contra la debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo el 27-7¬-2018 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnice la cantidad de: 60844,94.-€ en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró improcedente el despido de la actora, recurren ambas partes litigantes, articulando al respecto la demandante un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , en el que interesa la revisión del ordinal quinto de los hechos declarados probados, para que se suprima su párrafo final y se sustituya por el siguiente texto: "El mismo 23 de Mayo de (11'27) el Sr. Romualdo le dice que "para la tramitación de dicha reducción de jornada, necesito que me indiques el horario que estás interesada en realizar, hora de entrada que quieres", sin contestar a la solicitud de flexibilidad solicitada.

A continuación la actora le contesta (a las 11'42), concretando que "Reduciría el comienzo de jornada en lo mínimo establecido por ley 1/8, trabajando las tardes de los jueves... Repito si existe esa flexibilidad de entrada al trabajo y de salida en 15 minutos, es posible? Sino vuelvo a pedir que por favor se me traslade a Ourense ciudad, para poder evitar la reducción de jornada."

El 30 de mayo la actora remite un correo al Sr. Romualdo , en que afirma "Como te comenté al director del CBC no le parece mal que llegue unos minutos tarde para dejar a la niña en el servicio de madrugadores y recuperar esos minutos a las 15:00 h, de todas maneras aún queda hablarlo con el director de la propia oficina. Ya te cuento en qué queda todo."

La revisión interesada debe prosperar en el último apartado en el sentido siguiente: " Tras diversos correos, el 30-5-2018,la actora remite un correo al Sr. Romualdo , en que afirma: Como te comenté al director del CBC no le parece mal que llegue unos minutos tarde para dejar a la niña en el servicio de madrugadores y recuperar esos minutos a las 15:00 h, de todas maneras aún queda hablarlo con el director de la propia oficina. Ya te cuento en qué queda todo."

Así resulta del documento obrante al folio 17 de los aportados por la empresa, del que se desprende que el correo electrónico en que se apoya el Magistrado de instancia no se lo remitieron a la actora, sino que fue ésta quien lo envió. De esta forma se subsana el error existente en el hecho quinto impugnado, que se reconoce también por la demandada en su escrito de impugnación.

No procede, por el contrario, la restante modificación, por cuanto de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 2004\1632]), la revisión fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 193. b) LRJS (LA LEY 19110/2011) - art. 191. b) de la anterior LPL -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés. Y esto es precisamente lo que sucede en el presente caso, en que el texto restante resulta intranscendente a los efectos de la decisión final.

SEGUNDO.- También al amparo del art. 193. b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , formula la empresa demandada dos motivos de suplicación en los que interesa la revisión de los hechos declarados probados en la forma siguiente:

A) En el primer motivo pretende la ampliación de dos nuevos párrafos en la redacción del actual del Hecho Probado Octavo, con el contenido siguiente: "La actora ha tenido una trato incorrecto con su compañera de oficina María Milagros , al manifestar en voz alta y en repetidas ocasiones que "no merecía el ascenso a Gestora de Banca Personal", que "se lo dan todo hecho", que "es la favorita, "la estrella".

El segundo párrafo que pretende introducir interesa que tenga la redacción siguiente: "La empleada temporal Dña. Josefina el 14 de junio de 2018 escribió una correo en el que solicitaba que si le renovaban su contrato lo fuera en otra oficina".

Las adiciones que se interesan no resultan acogibles, por cuanto los documentos que se citan no son hábiles a efectos revisorios. Se trata en realidad de prueba testifical encubierta de documental, debiendo recordarse que un recurso extraordinario como el de suplicación sólo permite la revisión de los hechos probados en base a las pruebas documentales y periciales practicadas ( art. 193. b) LRJS (LA LEY 19110/2011) ), no en base al interrogatorio de parte o a la prueba testifical, cuya apreciación -de una o de otra- es privativa del Magistrado de instancia que las inmedió.

TERCERO.- Ya en sede jurídica sustantiva, y comenzando por el análisis del recurso de la empresa, formula la entidad demandada, al amparo del art. 193. c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , los motivos segundo y tercero de suplicación en los que denuncia: en el motivo segundo, infracción por aplicación incorrecta de lo dispuesto en el art. 55. 1 del ET , por entender que la Magistrada de instancia no ha tenido en consideración las imputaciones efectuadas en los puntos dos y tres de la carta de despido al estar redactados de una forma general y no constar la fecha concreta en que sucedieron los hechos que se imputan, señalando que aunque el contenido de la carta era mejorable, no ha causado indefensión a la parte contraria, tal como resulta de que la actora realizó el correspondiente pliego de descargos en 17 de julio de 2018, sin que alegue que desconoce los hechos que se le imputan. Y en el tercero, denuncia aplicación incorrecta del art. 54. 2 c ) y d) del ET , en relación con los arts. 69 y 70 del Convenio colectiva de Banca, por entender, en síntesis, que la actora incurrió en ofensas verbales a sus compañeros de trabajo manteniendo una nefasta actitud con ellos, así como en transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, no solo con el banco sino con los clientes.

La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible, por las siguientes razones:

1.- En primer término, y respecto a las irregularidades de la carta de despido en los hechos dos y tres, deben apreciarse, por cuanto de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos, el art. 55. 1 del ET , sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas razonables el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa ( SSTS/IV de 22 febrero 1993, Ar. 1266 ; 28 abril 1997, Ar. 3584 ; 18 enero de 2000, Ar. 1059 y 30 de septiembre de 2010 , Ar. 7795). Ello significa que el formalismo de la carta ha de limitarse a la claridad suficiente de las imputaciones sin necesidad de hacer un examen pormenorizado de los hechos, porque basta la mención sucinta siempre que se permita su identificación y la de sus circunstancias, de manera que posibilite al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan y de las causas del despido, permitiéndole articular su defensa ( STS de 13/12/1990 ).

2.- Y en el supuesto enjuiciado la carta de despido notificada a la actora no reúne todos los requisitos necesarios para su validez en lo que se refiere a la concreción de los hechos dos y tres, ya que no contiene un relato suficiente de los mismos. Así, los comentarios que la carta señala que la actora realizó en "repetidas ocasiones" respecto de su compañera María Milagros ("que no merecía el ascenso cuando pasó a ser gestora de banca personal" o que "le dan todo hecho", "llega tarde", "es la favorita"), no se concretan cuándo y en qué momento o circunstancias fueron realizados, o en qué fechas y número de veces, lo que imposibilita a la trabajadora un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de tales hechos, a los efectos de articular adecuadamente su defensa. Además, los referidos comentarios se revelan como claramente insuficientes para despedir, al tratarse de simples opiniones personales no dirigidas directamente a la compañera de trabajo.

Algo semejante sucede con el hecho tercero de la carta en el que se imputa a la trabajadora "haber puenteado en varias ocasiones" a su responsable Marcelino , "por ejemplo enviando correos a precios sin comentarle nada...; haber mostrado pasividad en la reuniones matinales de estos días, sin prestar atención, diciendo que no estaba motivada..; hacer cosas distintas en seguros y APPs". Imputaciones todas ellas que adolecen de total inconcreción y no cumplen con el requisito de proporcionar a la trabajadora un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan y de las causas del despido, permitiéndole articular su defensa. El motivo segundo, por tanto, ha de ser desestimado.

CUARTO.- El examen del motivo tercero de la entidad demandada lleva también a su desestimación. A este respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

1.- Buena parte de las alegaciones de la empresa demandada se sustentan en una revisión de hechos que no ha sido admitida, y en una nueva valoración de la prueba, debiendo recordarse que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el que la valoración de las pruebas ( art. 97. 2 LRJS (LA LEY 19110/2011) ) y la formación de su convicción corresponde al Magistrado/a de instancia conforme a las reglas de la sana crítica, sin que su objetivo e imparcial criterio pueda ser sustituido por el más subjetivo e interesado de parte. Y en este caso, la Magistrada de instancia formó su convicción valorando conjuntamente las pruebas documental y testifical practicadas, llegando a la conclusión de que los hechos que han quedado acreditados carecen de la entidad y gravedad suficientes para imponer la máxima sanción de despido aun cuando alguno de ellos podría ser objeto de una sanción menor.

2.- A la vista de los hechos relatados y que constan probados, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 13 de noviembre de 1987 (RJ 1987\7868 ), 27 de enero y 17 de febrero de 1988 (RJ 1988\59 y RJ 1988\734), 6 de febrero y 6 de abril de 1990 (RJ 1990\830 y RJ 1990\3121), tiene declarado que en observancia del principio de la buena fe contractual, el trabajador además del trato correcto y diligente debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad tanto del empresario como de los demás compañeros, exigiéndose en todo caso la observancia de las más elementales normas de pacífica convivencia .

También tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 22 mayo 1986, Ar. 2609 ; 21 julio 1988, Ar. 6221 ; 4 febrero 1991 ), que: la buena fe contractual a que se refiere el art. 54.2 d) del E.T . es la que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el art. 5 a), en relación con el art. 20.2, ambos del referido Estatuto, imponen al trabajador; buena fe en su sentido objetivo, que "constituye un modelo de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 (LA LEY 1/1889) y 1258 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas conforme al que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza" ( SSTS 21 enero 1986, Ar. 1986\312 ; 22 mayo 1986, Ar. 1986\2609 y 26 enero 1987 , Ar. 1987\130), de tal modo que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable "suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada a derecho la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador, quien ha de conocer que su conducta viola la buena fe sin necesidad de dolo, pudiendo deberse la causa a su propia negligencia, imprudencia o descuido sin necesidad de un perjuicio económico para la empresa o, incluso, mediante la realización de la conducta sancionable con abuso de confianza, cuando se aprovecha de una especial situación (autonomía en el desarrollo del trabajo o dificultades de control y vigilancia por parte del empresario) para la comisión de la falta ( SSTS 30 abril 1991, Ar. 1991\3397 ; 4 febrero 1991, Ar. 1991\794 ; 30 junio 1988, Ar. 1988\5495 ; 19 enero 1987, Ar. 1987\66 ; 25 septiembre 1986, Ar. 1986\5168 y 7 julio 1986 , Ar. 1986\3963...)".

Igualmente, conformidad con reiteradas decisiones de esta Sala (así, SSTSJ Galicia 3 julio 1997 Rec. 2739/1997 (LA LEY 14585/1997) , 25 noviembre 1998 Rec. 4263/1998 (LA LEY 127978/1998) , 17 diciembre 1998 (AS 1998\7352) Rec. 4717/1998 , 11 mayo 1999 Rec. 1522/1990 , 21 enero 2000 Rec. 5385/1999 , 15 abril 2000 Rec. 1248/2000 y 19 enero 2001 Rec. 5470/2000 ), la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta ( SSTS 4 marzo 1991, RJ 1991\1822 y 28 junio 1988 , RJ 1988\5486), señalando también las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 febrero , 7 mayo y 24 septiembre 1990, Ar. 1248, 3971 y 7040, ó 16 mayo 1991 , Ar. 4171, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto , pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta y las circunstancias concurrentes de toda índole y, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 mayo 1991 , tratándose de la imputación de ofensas verbales, ha de atenderse para determinar su alcance disciplinario a las expresiones utilizadas, la ocasión en que éstas se vierten, su proyección dentro del ámbito laboral y las circunstancias concurrentes en las personas implicadas, lo que también debe entenderse aplicable a las ofensas físicas .

3.- Y en el presente caso, la conducta de la demandante, atendidas todas las circunstancias concurrentes, no debe reputarse con la entidad y gravedad suficiente como para calificar de procedente la decisión extintiva empresarial al amparo del art. 54. 1 y 2 c) del ET ; precepto éste que tipifica como causa de despido, "las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajen en la empresa o a los familiares que convivan con ellos". Y es que, por un lado, la expresión "hay que ser cabrón", proferida al Director Comercial de la Oficina el día 23 de abril de 2018, tras la reunión celebrada para tratar su inclusión en el Colectivo de Mejora de Desempeño, fue una expresión esporádica, fruto de la situación de acaloramiento y tensión creada por la inclusión de la actora en dicho colectivo, que tuvo lugar en el ámbito exclusivamente interno de la empresa, sin la presencia de clientes y sin que transcendiera a los mismos.

Por otro lado, el descuento de una remesa de cartera que la demandante efectuó a una sociedad y que días después el Director encontró entre sus papeles, resulta insuficiente para apreciar una transgresión de la buena fe contractual con entidad suficiente para despedir. Igualmente, el incidente telefónico con una clienta, ocurrido el 5 de junio de 2018, en el que la demandante pasó el teléfono a una agente que se encontraba a su lado diciendo: "me está tocando los huevos", fue producto también de la alteración y gritos de la clienta, habiéndose solucionado posteriormente el episodio sin ningún problema, lo que evidencia su escasa relevancia y falta de entidad suficiente para despedir. Y finalmente, el altercado que tuvo con una compañera de trabajo el 12 de junio en que le levantó la voz, llamándola "falsa", por haber negado que la demandante y otras dos trabajadoras se quejaban del comportamiento del Director comercial, es una situación derivada de una discusión entre dos compañeras de trabajo, fuera de la oficina, que revela una situación de tensión esporádica por el desenlace de un episodio, pero que no es susceptible de ser incardinado en un incumplimiento contractual grave y culpable con entidad suficiente para despedir por ofensas a una compañera de trabajo. El recurso de la entidad demandada, por tanto, ha de ser desestimado.

QUINTO.- Al amparo del art. 193. c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , formula la parte actora los motivos segundo y tercero de suplicación en los que denuncia: en el segundo, infracción del art. 55. 5 b) del ET en relación con el art. 108. 2 b ) y 113 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , por entender que se ha producido la nulidad ordinaria del despido que establece el mencionado precepto al extender la misma a los trabajadores que "hayan solicitado" uno de los permisos a los que se refieren los arts. 37. 4 , 5 y 6 o estén disfrutando de ellos. Y en el tercero, infracción del art. 55. 5 del ET en relación con el art. 24. 2 CE (LA LEY 2500/1978) , así como del art. 17 ET en relación con el art. 4. 2 b ), c ) y g) del mismo texto, y del art. 183.1 (LA LEY 19110/2011) y 2 de la LRJS , por entender que se ha producido una medida de represalia al no existir una justificación objetiva y razonable para proceder a la extinción del contrato de la actora.

La cuestión central del recurso de la actora se concreta a decidir si el despido de que fue objeto debe declararse nulo y no improcedente como ha resuelto la sentencia de instancia. Y la respuesta que sobre este particular procede dar al recurso ha de ser de contenido distinto a lo resuelto por la resolución impugnada. Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar, no cabe apreciar infracción del art. 55. 5 b) del ET en relación con el art. 108. 2 b ) y 113 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) . Del relato fáctico se desprende que a la actora se le concedió reducción de jornada, por guarda de menor, de un año de duración, desde el 22-8-2016 al 21-8-2017. Solicitó la cancelación el 12-6-2017 la cual fue autorizada por la demandada quedando sin efecto la reducción de jornada con efectos del 27-6-2017. En fecha 23-5-2018, la actora presentó escrito solicitando la reducción de jornada por razones de guarda legal de hijo menor de 12 años, interesando una reducción de dicha jornada en 1/8. El 23 de mayo remitió correo electrónico a su Gestor D. Romualdo , comunicándole si se le concedía una flexibilidad horaria, a la entrada, de unos 15 minutos, recuperándolo al final de la jornada, no sería necesaria la reducción, por cuestiones económicas. Tras diversos correos, el 30-5-2018, la actora remite un e-mail al Sr. Romualdo , en que afirma: "Como te comenté al director del CBC no le parece mal que llegue unos minutos tarde para dejar a la niña en el servicio de madrugadores y recuperar esos minutos a las 15:00 h, de todas maneras aún queda hablarlo con el director de la propia oficina. Ya te cuento en qué queda todo...".

El 11-7-2018 el Director de Zona (D. Serafin ) remitió correo electrónico a la Jefa de Relaciones Laborales de la Zona del Noroeste (Dª. Azucena ) adjuntándole un informe elaborada por D. Jose Luis , Director CBC -Carballiño- sobre incidencias de la actora, desde el 23-4-2018 al 28-6-2018. El 13-7-2018 la actora recibe pliego de cargos, remitido por la Jefa de Relaciones Laborales, concediéndole un plazo de 2 días para hacer aclaraciones o comentarios. Formuló alegaciones por escrito de fecha 17-7-2018. Del pliego de cargos se dio traslado a la Sección Sindical del Sindicato CIG, que presentó escrito el 19-7-2018. En fecha 27-7-2018 recibió comunicación escrita de despido disciplinario.

2.- Sobre la base de los hechos anteriores, la Sala estima que el despido de que fue objeto la demandante ha de ser declarado nulo por aplicación de lo dispuesto en el art. 55. 5 b) del ET en relación con el art. 37. 6 del mismo Estatuto. En efecto, la actora fue despedida disciplinariamente el día 27-7-2018, y en fecha 23-5-2018, había presentado escrito solicitando la reducción de jornada por razones de guarda legal de hijo menor de 12 años, interesando una reducción de dicha jornada en 1/8. La entidad demandada no contestó a esta solicitud como lo había hecho a la anterior a través de escrito del Director de Administración de Personal, de fecha 5 de agosto de 2016 (doc. nº 14 de la prueba de la demandada), cuando se concedió a la trabajadora una primera reducción de jornada por guarda de menor, de un año de duración, desde el 22-8-2016 al 21-8-2017, que posteriormente la demandada dejó sin efecto el 27-6-2017, por solicitud de cancelación de la actora.

El hecho de que tras la segunda solicitud de 23-5-2018, la demandante enviase diversos correos electrónicos a su Gestor D. Romualdo , comunicándole que si se le concedía una flexibilidad horaria, a la entrada, de unos 15 minutos, recuperándolo al final de la jornada, no sería necesaria la reducción, por cuestiones económicas, no significa que la demandante dejase sin efecto su solicitud inicial de reducción al no existir ninguna respuesta por parte de la empresa demandada a ese intento de flexibilidad horaria, sustitutiva de la reducción , ya que el "e-mail" de 30 de mayo de 2018, dirigido al Sr. Romualdo , no es más que un comentario de la actora respecto a la posible actitud del director del CBC, en el sentido de que "no le parecía mal que llegase unos minutos tarde para dejar a la niña en el servicio de madrugadores y recuperar esos minutos a las 15:00 h". De este comentario y de los correos anteriores no puede extraerse una respuesta favorable a la reducción horaria por parte de la Dirección de Administración de Personal, como órgano de la empresa competente para resolver, ni mucho menos que la demandante dejase sin efecto la solicitud de reducción de jornada a la que la empresa no respondió.

3.- Sentado lo anterior, debe recordarse que es doctrina jurisprudencial consolidada ( STS de 10 mayo, RJ 1983\2365 ; 29 de enero 1987, RJ 1987\177 y 24 de julio de 1990 RJ 1990\6465), la que ha venido señalando que "... la buena fe es consustancial al contrato o relación de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos ..." - S. de 9 diciembre 1982 (RJ 1982\7790) y las en ellas citadas-; "... el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegida (y exigible) en el ámbito contractual ..." -S. 29 marzo 1983 (RJ 1983\1212)-. Y en este caso, ese respeto al deber recíproco de buena fe exigía a la empresa una respuesta inequívoca a la solicitud de reducción de jornada que la trabajadora tenía presentada desde el 23-5-2018, dos meses antes de su despido, que se produjo el 27-7-2018. Resulta, por tanto, aplicable el art. 55. 5 b) del ET , cuando dispone que: Será también nulo el despido en los siguientes supuestos : b)... " el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3 ;...".

"(...) Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".

Y el art. 37. 6 del ET se refiere a: "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella ". En el presente caso, no hay duda de que al no declarase la procedencia del despido, la consecuencia del mismo ha de ser la nulidad prevista en el citado art. 55. 5 b) del ET , con las consecuencias legales inherentes a la misma: la readmisión inmediata de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir ( art. 55. 6 ET ). En este punto, se ha destacado que "la doctrina unificada del TS prevista para la declaración incondicionada de la nulidad de los despidos de las trabajadoras embarazadas es aplicable del mismo modo al resto de supuestos contenidos en el apartado b) del art. 55.5 ET . Así, para el caso de una trabajadora que tiene concedido un permiso por razones de guarda legal, el despido de ésta debe declararse como nulo por disposición legal, exista o no discriminación, concluyendo la STS 25 enero 2013 (Recurso: 1144/2012 (LA LEY 7002/2013) . RJ 2013, 1959), que el referido precepto impone la calificación de nulidad de manera automática". Doctrina plenamente aplicable al presente caso en que la trabajadora "había solicitado" (el art. 55. 5 b) del ET , dice "haya solicitado") uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4 , 5 y 6 del ET , y fue despedida sin que la empresa diera una respuesta a su solicitud de reducción de jornada, ni a los comentarios de reducción horaria.

4.- No procede, en cambio apreciar la nulidad por infracción de derechos fundamentales, en concreto, por infracción de la garantía de indemnidad ( art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) ), ya que ni concurren indicios de discriminación o represalia de la trabajadora por ejercer su derecho de reducción de jornada para cuidar a su hijo, ni puede sostenerse que la actuación empresarial, al despedirla, obedezca a una represalia por el ejercicio de sus derechos, sino que, por el contrario se asienta en motivos razonables, extraños a todo propósito lesivo de cualquier derecho fundamental, ya que la razón de su despido se fundamenta en unos hechos con base real, aun cuando la decisión extintiva empresarial no haya completado los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo. En consecuencia, tampoco cabe condena alguna en concepto de indemnización, al no existir vulneración de un derecho fundamental ( art. 183 LRJS (LA LEY 19110/2011) ). La conclusión final, por tanto, ha de ser la de acoger el recurso de la actora, desestimar el formulado por la empresa demandada, y revocar la sentencia de instancia estimando la demanda en lo sustancial y declarando la nulidad del despido de la actora con la consiguiente condena de la empresa BBVA a la readmisión inmediata de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir, y rechazo de la petición indemnizatoria.

SEXTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la entidad demandada cuyo recurso se desestima, incluyéndose en las mismas la cantidad de 700 euros en concepto de honorarios del Letrado o Graduado Social de la parte impugnante ( art. 236.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) ).

FALLAMOS:

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dª. Tania , y desestimando el formulado por la empresa demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, en los presentes autos sobre despido, debemos revocar y revocamos dicha sentencia. En consecuencia, estimamos la demanda en lo sustancial, declaramos la nulidad del despido de la actora y condenamos a la empresa demandada a la readmisión inmediata de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir, y desestimación de la pretensión de indemnización. Todo ello, con imposición a la entidad demandada recurrente de las costas causadas por su recurso, que incluirán la cantidad de 700 € en concepto de honorarios del Letrado o Graduado Social de la parte impugnante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

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