PRIMERO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, solicitando en primer lugar la nulidad de actuaciones, al amparo de lo establecido en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , y pidiendo a continuación la revisión de la declaración fáctica y el examen del derecho aplicado, por los cauces respectivos de los apartados b) y c) de dicho artículo.
Al recurso presentado se oponen las mercantiles DHL GLOBAL FORWARDING SPAIN, SL y DEUTSCHE POST, así como D. Genaro y D. Geronimo , en sus respectivos escritos de impugnación por las razones alegadas al efecto.
Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar lo siguiente:
1) El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem' puede revisar 'ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)
, según se articule una denuncia de normativa procesal generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en los números 1 y 2 del art. 202 LRJS (LA LEY 19110/2011) , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en tal caso, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS (LA LEY 19110/2011) .
2) Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio.
3) Toda petición de nulidad de actuaciones debe ampararse en el artículo 193 a) de la L.R.J.S ., bien entendido que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en apartado c) de dicho artículo ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986 , dictadas en aplicación del art. 191 LPL (LA LEY 1444/1995) , cuya doctrina resulta enteramente de aplicación tras la entrada en vigor de la L.R.J.S.) y, a tal efecto, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que se prediquen de la sentencia, en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser efectuada en primer lugar, debiendo resolverse lo que proceda en relación con dicha alegación también en primer término en todo caso.
4) Asimismo, en relación con la incongruencia alegada, se ha de significar que, según reiterada doctrina jurisprudencial, "una sentencia es congruente cuando adecúa sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico -que no jurídico- de la acción que se ejercita" ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994 ) y, en sentido parejo, la doctrina constitucional, de la que cabe resaltar la sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo (LA LEY 2181-TC/1993) , ha establecido que "La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de "las demandas y demás pretensiones", en el lenguaje de la época -1.891-, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso- administrativo se habla de las "pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) . Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984 (LA LEY 46/1984) , 191/1987 (LA LEY 921-TC/1988) , 144/1.991 (LA LEY 55801-JF/0000) y 88/1.992 (LA LEY 55873-JF/0000) )".
En consecuencia, la incongruencia existe cuando se otorga en el fallo de la sentencia algo distinto a lo pedido por las partes, teniendo lugar si se concede más de lo pedido ("ultra petita") o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), y asimismo si se dejan incontestadas y sin resolver algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente ser interpretado como desestimación tácita (Sª T.S. de 12-4- 2000) [RJ. 2000, 2150-Sala 1ª] . Pero igualmente se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo ( Sª T.S. de 23-2-2000 -RJ 2000, 1242-Sala 1ª).
5) Según han declarado las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (así, SS. Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 27-9-2002 y 7-7-2005 ), tanto el artículo 97.2 del Texto Procesal Laboral (sustituido actualmente por el artículo 97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) ), cuando establece que "la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso", y "asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados", como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , cuando dice que "en la Sentencia se expresen los hechos probados", "han de interpretarse en el sentido de que el juzgador "a quo" debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente...". Asimismo, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero (LA LEY 609/1990) ), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener también el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial, y la Ley de Procedimiento Laboral lo señaló expresamente en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho "a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión", lo que se ha recogido igualmente en el artículo 97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) , disponiéndose seguidamente, al igual que hacía el artículo 97.2 LPL (LA LEY 1444/1995) , que por último deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".
En definitiva, el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer el debate en las sucesivas instancias y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones, de forma que la declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso y para que las Salas "ad quem" puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( SS. T.S. de 11-12-1997 y 10-7-2000 ), habiendo establecido la jurisprudencia que la nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas oscuras, incompletas o contradictorias, así como la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal "ad quem" -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida ( Sª T.S. de 10-7-2000 ).
6) Asimismo, en relación con la necesidad de la motivación de la sentencia a que hace referencia la recurrente, se ha de significar que tal como exige al artículo 209.3 de la L.O.P.J (LA LEY 1694/1985) ., en la sentencia se han de recoger las razones y fundamentos legales del fallo, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso, debiéndose exponer en el fallo cuantos pronunciamientos sean necesarios para decidir todas las pretensiones que se hayan formulado por las partes, al ser la congruencia, junto con la precisión y la claridad, las características internas y esenciales que les impone la ley ( art. 218 LEC (LA LEY 58/2000) ), bien entendido que para que la incongruencia tenga relevancia constitucional es preciso que la misma produzca una indefensión material ( SS. T.C. 31/1994 (LA LEY 2526-TC/1994) , 191/1995 (LA LEY 846/1996) , 60/1996 (LA LEY 7814/1996) y 220/1997 (LA LEY 213/1998) ).
A tal efecto, y ya en el plano superior de legalidad constitucional, tiene declarado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre las que cabe citar a título de ejemplo las 159/92 , 55/93 y 77/93 , que "la motivación de las sentencias como exigencia constitucional ( art. 120.3 CE (LA LEY 2500/1978) ), que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a una efectiva tutela judicial, ofrece una doble función. Por una parte da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan. Actúa, en definitiva, para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad", siendo también doctrina reiterada de dicho Tribunal que "la tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 24.1 C.E (LA LEY 2500/1978) ., comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, como garantía máxima -dada la esencia de la función jurisdiccional- frente a la arbitrariedad e irracionalidad en la actuación de los poderes públicos. Por ello, ésta es una exigencia que se conecta no sólo con el citado art. 24 C.E (LA LEY 2500/1978) ., sino también con la primacía de la ley ( art. 117.1 C.E (LA LEY 2500/1978) .) como factor determinante del legítimo ejercicio de la propia función jurisdiccional" ( S.T.C. 55/87 (LA LEY 780-TC/1987) Y 22/94 ).
A su vez, en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) se establece, con carácter general, que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho", precisándose que "la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".
Y aquí se ha de tener en cuenta que la motivación de la sentencia de instancia necesariamente debe alcanzar un doble objetivo, consistente, por una parte, en argumentar los razonamientos jurídicos por los que alcanza una conclusión determinante del contenido de la parte dispositiva de la misma, y por otra, en hacer igual respecto de las razones por las que el Juzgador de instancia alcanza las conclusiones fácticas que refleja en el relato judicial de los hechos que declara como probados, de manera tal que el silogismo hechos- derecho-conclusión quede dibujado y perfilado en su integridad argumental.
Por ello, de no hacerlo así, conforme a lo que se desprende del propio artículo antecitado en la reiterada interpretación que la jurisprudencia da al mismo, se habrá de declarar la nulidad de actuaciones, anulando la sentencia.
7) Con todo, resulta preciso que se haya producido una indefensión de carácter material y no meramente formal, pues en caso contrario no cabe declarar la nulidad de actuaciones, que es el efecto propio de la apreciación del motivo que se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) , a diferencia de lo que ocurre con el formulado al amparo de su apartado c), que busca simplemente la revocación de la sentencia de instancia.
Y es que, según reiterada jurisprudencia, la nulidad de actuaciones procesales se configura como un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda sometida al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos y la indefensión constitucionalmente prohibida es la material, no la formal, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que la ley no ampara a quien con su negligencia o pasividad contribuye a su indefensión, que será por tanto formal pero no material ( SSTC 41/89 (LA LEY 520/1989) , 145/90 (LA LEY 1560-TC/1991) , 181/94 (LA LEY 13516/1994) y 137/96 (LA LEY 9201/1996) , entre otras).
8) En el supuesto ahora enjuiciado la representación de la recurrente señala en el primer motivo del recurso que se han producido las infracciones mencionadas y aduce al efecto que la sentencia considera probados los hechos de la carta de despido, careciendo de todo sustento probatorio, y que infringe el deber de recoger los elementos de convicción que llevaron al Magistrado de instancia al resultado establecido en el fallo. Añadiendo la recurrente, por un lado, que el Hecho Probado Vigésimo Cuarto carece de la más mínima prueba y se ha concluido de la declaración de dos testigos únicamente que en una ocasión la vieron salir a la misma hora en que consta en el Excell de la empresa la salida de uno de sus ex empleados y, por otro lado, que la sentencia incurre en incongruencia evidente en su razonamiento y adolece de falta de motivación, siendo así que el seguimiento sólo se le hizo a ella y no a otros empleados y que la empresa no ha aportado las grabaciones de las cámaras de vídeo en las que se podría comprobar quién entro y salió de las instalaciones.
Por lo que pide que se declare la nulidad de la sentencia y se repongan las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la celebración del juicio para que el Magistrado dicte nueva sentencia en la que se incluyan en la relación de los hechos probados única y exclusivamente los que hayan quedado probados, y se razone en dicha sentencia los elementos de prueba en los que descansan.
Sin embargo, lo cierto es que no cabe apreciar ninguna infracción procesal que pueda justificar la nulidad de actuaciones pretendida, no existiendo insuficiencia en el relato fáctico ni la incongruencia y la falta de motivación alegadas, pudiendo apreciarse, antes al contrario, que, después de establecer la sentencia los hechos declarados probados indicando que han sido obtenidos de la valoración conjunta de la prueba practicada, y referirse a la documental y a la testifical en concreto, fundamenta suficientemente la misma, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas.
Debiendo subrayarse que, por más que la recurrente no esté de acuerdo con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, no es posible ignorar que al "iudex a quo" le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y deducir los hechos que estime probados, declarándolo así expresamente ( artículo 97.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) ), y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, en que el Magistrado determina que han quedado acreditados los extremos de referencia, razonándolo debidamente en la Fundamentación Jurídica.
Con lo que, en definitiva, no existe falta de motivación ni incongruencia alguna, puesto que la sentencia señala con claridad la prueba en la que se ha basado para llegar a entender acreditado el hecho de referencia, siendo cuestión enteramente distinta que la actora no comparta la valoración de la prueba hecha en la instancia, pero ello no le origina indefensión ni es por consiguiente causa de nulidad de la sentencia.
A lo que se ha de añadir que, aun cuando la recurrente afirma que la misma prueba incurre en discriminación puesto que no consta seguimiento a ningún otro empleado, no cabe ignorar que, según tiene declarado el Tribunal Constitucional en lo relativo a la prueba, deben considerarse lícitos los medios utilizados cuando los mismos son razonables y proporcionados a las circunstancias ( SS. TC 98/00 (LA LEY 78877/2000) y 186/00 (LA LEY 9715/2000) , entre otras), debiendo garantizarse el derecho a la dignidad e intimidad de las personas ( arts. 10 (LA LEY 2500/1978) y 18 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ), lo que en el proceso laboral tiene características peculiares a la vista de los derechos garantizados a los trabajadores en los artículos 4.2 e ) y 20.3 del Estatuto de los Trabajadores .
Así, para el control de la actividad del trabajador en su puesto de trabajo, cabría la adopción por el empresario de medidas siempre que la medida utilizada 1) sea idónea para el fin perseguido; 2) sea necesaria al no existir otra vía de actuación menos fuerte; 3) sea equilibrada o proporcionada, al limitarse al lugar y tiempo imprescindibles para comprobar el comportamiento inadecuado ( Sª TC 186/00 ).
Y en el supuesto de autos, partiendo de dichas premisas y dada la potestad del empresario de vigilancia y control sobre sus empleados, no cabría apreciar discriminación ni vulneración de derecho fundamental alguno de la demandante, siendo la prueba practicada, al llevarse a cabo respetando los límites de referencia, idónea, proporcionada y adecuada a las circunstancias del caso.
Por lo que, conforme a lo expuesto, ha de decaer este primer motivo del recurso de la actora.
SEGUNDO.- A continuación la recurrente solicita, en los motivos Segundo y Tercero y al amparo del artículo 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011) , la revisión de los hechos declarados probados en los términos que propone.
Ahora bien, a la vista de las alegaciones efectuadas por las partes, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS (LA LEY 19110/2011), se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:
1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.
2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.
3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".
4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.
5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.
6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.
7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.
Pues bien, la representación de la recurrente pretende aquí en primer lugar que se suprima el Hecho Probado Vigésimo Cuarto por las razones que se indican, aduciendo al efecto que en el presente caso existe un error evidente y manifiesto en la valoración de la prueba, al concluir el Magistrado que la actora había utilizado las tarjetas de ex empleados sólo a partir de conjeturas que no pueden llevar a tal conclusión.
Y añade la recurrente, haciendo referencia a la testifical y al interrogatorio del codemandado que indica, que el seguimiento sólo tuvo lugar a partir del 24 de noviembre 2017 y que los únicos controles se efectuaron los días 27 y 29 de dicho mes.
Sin embargo, no es posible ignorar que el hecho probado impugnado habría sido obtenido de la testifical, siendo así que la prueba testifical y la de interrogatorio, solas o en conjunción con otra, no resultan pruebas hábiles para la revisión del relato fáctico, conforme al apartado b) del artículo 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) , exigiéndose para la revisión que el error denunciado resulte de forma evidente de un documento o pericia, lo que no ha tenido lugar en el supuesto de autos, y, en consecuencia, se ha de rechazar este motivo del recurso.
Y la misma suerte debe correr el motivo Tercero, en que la recurrente pide la adición de un nuevo hecho probado en los términos que indica, tratando de apoyar tal petición en la pericial. Y es que del informe de referencia no cabe inferir, de forma directa, inmediata e incontestable, todos y cada uno de los extremos (algunos de carácter negativo, como la ausencia de cadena de custodia) que pretenden introducirse en el relato fáctico.
En atención a lo anterior, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, bien entendido que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar "in totum" el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.
TERCERO.- Al examen del derecho aplicado dedica la recurrente el siguiente motivo, en que, al amparo del artículo 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011) , denuncia la infracción de los artículos 54 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 14.c, apartados 4 , 11 y 12, del Convenio Colectivo de Transitarios de la Comunidad de Madrid , al considerar que se trata de un despido no ajustado a Derecho que debe declararse nulo por hallarse en situación de reducción de jornada por guarda legal de menor ( arts. 108.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) y 55.5 ET ).
Así las cosas, se ha de significar que para la resolución de este motivo deben hacerse las consideraciones siguientes:
1ª) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores determina que se ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar "no probado" el despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Febrero de 1986 ). Así, tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo (LA LEY 1812/1994), se ha de declarar improcedente el despido - art 55.4 del Estatuto de los Trabajadores - tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.
2ª) Según tiene declarado el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su especifica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS del Tribunal Supremo de 5-5-1983 , entre otras), bien entendido que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SS. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas, la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.
De suerte que, con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.
Y aquí se ha de subrayar que, constituyendo causa de despido la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ( art. 54.2 d) E.T .), se ha de tener en cuenta que si bien no se exige la concurrencia de un dolo específico, ya que basta la negligencia culpable ( Sª TS de 24-1-1990 ), no puede olvidarse que la facultad sancionadora del empresario debe acomodarse a la equidad ( Sª TSJ Extremadura de 13-3-1998 ) y el trabajador debe tener consciencia de la vulneración del deber de fidelidad hacia la empresa (Sª TSJ Canarias de 28-9-1993).
3ª) En el supuesto ahora enjuiciado ha quedado acreditado que
existe en la empresa un sistema de fichajes (implantado en los centros de Barajas y Coslada) que obliga a utilizar la tarjeta de identidad del trabajador, y en cuya virtud al pasar la tarjeta por el lector quedan recogidos el lugar, la fecha y la hora en que tienen lugar; teniendo los trabajadores que causan baja en la empresa la obligación de devolver su tarjeta y entregarla al Departamento de Recursos Humanos, del que es Directora la demandante.
Así, según indica la propia sentencia recurrida,
la actora, por su cargo y ocupación, es receptora, tenedora y responsable del control de asignación y devolución de tarjetas y responsable por tanto de las tarjetas de los dos trabajadores que han sido pasadas por los sistemas de control cuando dichos trabajadores ya no estaban en la empresa, sin que la ahora recurrente haya dado ninguna explicación aceptable para justificar que no fueran destruidas o inhabilitadas para su uso. A lo que se añade que el uso de esas tarjetas por la demandante ha sido comprobado de forma visual por uno de los testigos, habiéndose utilizado las mismas para salir los días en que no figura en el sistema la salida de la demandante con su propia tarjeta, con lo que en buena lógica se ha de concluir de forma inexorable que ese uso sólo pudo haberse realizado por la actora, que es lo que exige la jurisprudencia para las presunciones judiciales ( STS de 20-7-2006 , entre otras muchas), al establecerse un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre los hechos base que han sido declarados probados y aquél al que se llega en la sentencia.
Y aquí se ha de subrayar asimismo, respecto a la valoración de la prueba, que, conforme a lo indicado, el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de febrero (LA LEY 609/1990) , de forma que el Tribunal "ad quem" sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SS TC. 51/1985 (LA LEY 9895-JF/0000) , 149/1987 (LA LEY 94674-NS/0000) y 52/1989 (LA LEY 117232-NS/0000) , entre otras), habiendo establecido asimismo la jurisprudencia constitucional que la valoración libre de la prueba implica la realización de inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( SSTC 44/1989 (LA LEY 553/1989) y 24/1990 (LA LEY 609/1990) ), lo que no ha ocurrido en el presente caso.
Así, pese a lo alegado por la recurrente, lo cierto es que habría quedado debidamente acreditada la realidad de los hechos que se le imputan, suponiendo su conducta unos incumplimientos contractuales de entidad suficiente como para justificar el despido disciplinario, tal como lo entendió la sentencia de instancia, a cuyos argumentos nos remitimos.
Y es que,
si se tiene en cuenta el puesto de la actora, que la permitió hallarse en posesión de dichas tarjetas, tales hechos resultan sin duda alguna lo suficientemente graves como para justificar su despido, al constituir una clara transgresión de la buena fe contractual incardinable en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y sancionable con el despido disciplinario, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas, por más que insista en que, con arreglo a la teoría gradualista establecida por la doctrina jurisprudencial, no debía declararse la procedencia del despido ya que tenía libertad de horario de entrada y salida y ni siquiera ha ocasionado perjuicio alguno a la empresa.
Debiendo subrayarse igualmente, por lo que respecta a la graduación de la sanción impuesta a la falta, con arreglo a la denominada teoría gradualista, que el problema como ya reconocía la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 , consiste en saber cuáles son las facultades que tiene atribuidas el juez a la hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empresario a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, ya que el despido es revisado por el juez de instancia, quien, según lo indicado, debe declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, según disponen los arts. 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , y así si la falta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse la sanción impuesta, de acuerdo con el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores dado que, conforme al mismo, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.
Por lo que en definitiva y habida cuenta de que se han cometido por la actora unos hechos que constituyen la falta que se reseña en la resolución recurrida, sancionable con el despido, conducta que ha sido sancionada a su vez por la demandada con el despido disciplinario, y dado que el mismo ha sido declarado razonadamente procedente por el juzgador de instancia, debe confirmarse dicha resolución judicial, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto. Sin costas ( art. 235 LRJS (LA LEY 19110/2011) ).
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,