Primero.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 42 de esta ciudad en autos nº 473/2018, ha interpuesto recurso de suplicación la Letrada de la empresa demandada al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, c ), b ) y c) del LRJS (LA LEY 19110/2011) , alegando cinco motivos de recurrir: los tres primeros por:
"Infracción por la sentencia impugnada del artículo 24.1 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) en relación al artículo 90.1 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) ".
"Infracción por la sentencia impugnada del artículo 24.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y 97.2 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) ".
"Infracción por la sentencia impugnada del artículo 24.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) en relación al artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ".
El cuarto interesa la modificación del contenido literal del hecho probado séptimo de la resolución impugnada mediante la adición de nuevos datos y el texto que se propone es el siguiente:
" Ha quedado probado que el actor ha llevado a cabo las siguientes conductas:
DIA 14/5 08:19 horas:
Cajón abierto, cobra sin ticar y después introduce en caja el dinero de varias consumiciones, marcando un solo tíquet por un menor importe y introduciendo el dinero de varias consumiciones de distintos clientes en caja. No da tiquet.
3 CAFES CON LECHE: 3 X 1 €= 3 €
1 INFUSION: 1 X 0,75 €= 0,75 €
2 PIEZAS DE FRUTA: 2 X 0,80 €= 1,60 €
1 PASTA: 1 X 1 €= 1 €
1 VASO DE LECHE :1 X 1 €= 1 €
TOTAL 8 PRODUCTOS QUE SUMAN 7,35 €
MARCADO EN CAJA
NUMERO DE TIKET: 85700039032
2018-05-14. 08:19:27
NUMERO DE PRODUCTOS. 2
IMPORTE MARCADO 1.55 €.
DIA 16/5. 09:54 horas. introduce en caja el dinero de varias consumiciones, marcando un solo tíquet por un menor importe y deja el cajón de caja abierto introduciendo el dinero de varias consumiciones de distintos clientes en caja. No da tiquet.
7 CAFES CON LECHE: 7 X 1 €= 7 €
1 TORTILLA ESPAÑOLA 1 X 2,20 € = 2,20 E
1 COLACAO CO LECHE 1 X 1 E = 1 €
TOTAL 9 PRODUCTOS QUE SUMAN 10,20 €
MARCADO EN CAJA
NUMERO DE TIKET: 85700039317
2018-05-16 09:54:48
NUMERO DE PRODUCTOS. 2
IMPORTE MARCADO 2,2 €
DIA 22/5 09:11 horas introduce en caja el dinero de varias consumiciones, marcando un solo tíquet por un menor importe y deja el cajón de caja abierto introduciendo el dinero de varias consumiciones de distintos clientes en caja. No da tiquet.
5 CAFES CON LECHE: 5 X 1 €= 5 €
2 MINI BOCADILLOS 2 X 1,20 € = 2,40 €
1 TOSTADA 1 X 0,90 € = 0,90 €
TOTAL 8 PRODUCTOS QUE SUMAN 8,30 €
MARCADO EN CAJA
NUMERO DE TIKET: 85700040192
2018-05-22 09:11:48
NUMERO DE PRODUCTOS. 1
IMPORTE MARCADO 2 €
DIA 28/5 10:08 horas introduce en caja el dinero de varias consumiciones, marcando un solo tíquet por un menor importe y deja el cajón de caja abierto introduciendo el dinero de varias consumiciones de distintos clientes en caja. No da tiquet.
7 CAFES CON LECHE: 7 X 1 €= 7 €
1 TOSTADA 1 X 0,90 € = 0,90 €
1 MINI BOCADILLOS 1 X 1,20 € = 1,20 €
1 ZUMO DE NARANJA 1 X 1,30 € = 1,30 €
TOTAL 10 PRODUCTOS QUE SUMAN 10,40 €
MARCADO EN CAJA
NUMERO DE TIKET: 85700041078
2018-05-28 10:08:19
NUMERO DE PRODUCTOS. 1
IMPORTE MARCADO 2 €
En el transcurso de la jornada coge de la caja registradora billetes de 10 €, de 20 € o 50 € que suman según el día 40 o 50 €. Guardando el dinero, según la ocasión, en el bolsillo de la camisa, en otras ocasiones en el bolsillo del pantalón y en su cartera que está en una zona detrás de la barra. Entre la cafetera y la máquina de zumos. Por ejemplo:
DIA: 3/05/2018. HORA: 14:08 coge 2 billetes de 20 € =40 € los dobla y se los lleva con la mano cerrada.
DIA: 4/05/2018. HORA: 15:08 coge 2 billetes de 20 € = 40 € los dobla y se los lleva con la mano cerrada.
DIA: 7/05/2018 HORA: 13:56 coge 2 billetes de 20 €= 40€ los dobla y se los lleva con la mano cerrada.
DIA: 8/05/2018. HORA: 14:29 coge 2 billetes de 20 € = 40 € los guarda en el bolsillo de la camisa.
DIA: 9/05/2018. HORA: 14:26 coge 2 billetes de 20 € = 40 €. los guarda en el bolsillo de la camisa.
DIA: 10/05/2018. HORA: 09:13 coge 2 billetes de 10 € + 1 billete de 20 € = 40€.
DIA: 11/05/2018. HORA: 10:27 coge 4 billetes de 10 € = 40 €.
DIA: 14/05/2018. HORA: 08:59 coge 2 billetes de 20 € = 40 € y los guarda en el bolso.
DIA: 16/05/2018. HORA: 13:13 coge 2 billetes de 20 € = 40 € y los guarda en el bolso.
DIA: 17/05/2018. HORA: 13:28 coge 2 billetes de 20 € = 40 € y los guarda en el bolsillo de la camisa.
DIA: 18/05/2018. HORA: 12:59 coge1 billete de 50 € = 50 € y lo guarda en el bolso.
DIA: 21/05/2018. HORA: 11:38 coge 2 billetes de 20 € = 40 € y los guarda en el bolso.
DIA: 22/05/2018. HORA: 13:20 coge 2 billetes de 20 € = 40 € y los guarda en el bolsillo de la camisa.
DIA: 23/05/2018. HORA: 15:30 coge 2 billetes de 20 € = 40 € y los guarda en el bolsillo izquierdo del pantalón.
DIA: 24/05/2018. HORA: 09:57 coge 2 billetes de 20 € = 40 € y los Guarda en el bolso.
DIA: 25/05/2018. HORA: 14:50 coge 1 billete de 50 € = 50 € y lo guarda en el bolso.
DIA: 28/05/2018. HORA: 08:21 coge 2 billetes de 20 € = 40 € y los guarda en su monedero.
DIA: 29/05/2018. HORA: 08:23 coge 2 billetes de 20 € = 40 € y los guarda en el bolso.
DIA: 30/05/2018 HORA: 13:25 coge 2 billetes de 20 € = 40 € y los guarda en el bolsillo de la camisa.
El total sustraído en estas operaciones es de 780 euros.
Asimismo, el actor en el periodo comprendido entre el día 1 y el 30 de mayo de 2018 se
apropia diariamente de productos de la empresa, tales como, packs de refrescos, briks de leche, aceite, embutidos envasados, fruta, carne etc. Llevándoselos en una bolsa de deportes que carga a primera hora del día, antes del inicio de su jornada aprovechando que no hay nadie en las instalaciones.
3/05: se apropia de embutido envasado y un pack de 8 latas de Coca-cola.
4/05: se apropia de una bandeja de carne, 3 tetrabriks de leche y dos botellines de aceite.
7/05: se apropia de fruta, queso y embutidos.
8/05: se apropia de fruta, limones, plátanos y atún en aceite.
9/05: se apropia de un rollo de papel mecha (cocina) y un paquete de café.
10/05: se apropia de 3 tetrabriks de Leche, 8 coca colas y un producto de cámara.
11/05: se apropia de una bolsa de mousse y un pack de 8 latas de refrescos.
14/05: se apropia de 3 tetrabriks de Leche, fruta y tomates.
16/05: se apropia de 8 latas de refrescos y un atún en aceite.
17/05: se apropia de un producto de la cámara y del arcón horizontal, hace paquetes con papel aluminio del arcón horizontal. Se trata de carne + 4 aguas + 2 ensaladeras Kraft.
18/05: se apropia de Embutido, queso, carne del congelador y fruta.
21/05: se apropia de dos botellines de aceite, un paquete envuelto en papel aluminio y embutido.
22/05: se apropia de plátanos más producto de la cámara y una botella.
23/05 se apropia de dos bolsas con producto fresco y embutido.
24/05: se apropia de bollería congelada y embutido.
25/05: se apropia de 2 tetrabriks de leche, embutido o carne.
28/05: se apropia de dos botellines de aceite y un producto de la cámara.
29/05: se apropia de 8 latas de refrescos y un producto de la cámara.
30/05: se apropia de 8 latas de refrescos, 1 tetrabrik de Leche y un paquete de café"
El quinto alega: "la infracción del artículo 18.1 (LA LEY 2500/1978) , 18.4 (LA LEY 2500/1978) y 24.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , 90.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".
Recurso que ha sido impugnado por la Letrada del demandante en base a los MOTIVOS a que se expresan en su escrito de fecha 25.03.2019 que se dan por reproducidos íntegramente.
SEGUNDO.- Los tres primeros motivos del recurso que han sido alegados por la vía del apartado a) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) coinciden en solicitar la nulidad de la sentencia del Juzgado por haber infringido lo dispuesto en el artículo 24.1 de la C.E (LA LEY 2500/1978) . en relación con los artículos 90.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , 97.2 de la LRJS y 316.1 de la L.E.C ., respectivamente. Lo que permite resolverlos de concurso porque los argumentos jurídicos que se estiman pertinentes están íntimamente ligados en los tres casos.
A este propósito cabe traer a consideración que en ninguno de los hechos declarados probados de la sentencia se hace expresa alusión a cuales de los relacionados en la carta de despido disciplinario entregada por la empresa recurrente al actor se consideran probados, ni los que no se consideran probados. Las expresiones utilizadas en el hecho probado segundo de que "se da por reproducida íntegramente en esta sede (la carta de despido disciplinario)"; "las grabaciones (de las dos cámaras ocultas) que se encuentran incorporadas en su integridad en el CD adjunto al informe que obra a los folios 60 a 103 de las actuaciones", que se dice en el hecho probado tercero. "La notificación de hechos similares que la empresa hizo al trabajador el 28.06.2018" que se dice en el ordinal cuarto, en modo alguno pueden ser interpretados en el sentido de que se consideren hechos probados, como exige el artículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) ; ni tampoco que se rechacen por no estar acreditados debidamente. En el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución jurídica se dice textualmente que la prueba obtenida mediante la grabación de las dos cámaras ocultas instaladas sin permiso ni conocimiento del propietario del local y sin haber sido avisados los trabajadores objeto de las grabaciones son nulas por los argumentos jurídicos que se recogen en el meritado Fundamento de Derecho. Lo que impide declararlos probados y, por ese motivo, en el hecho probado cuarto no se declaran probados.
TERCERO.- También se argumenta en la sentencia de que esas grabaciones de las dos cámaras ocultas son la única prueba aportada por la empresa demandada para justificar su decisión de despedir disciplinariamente al demandante. Lo que es cierto, al menos es la única prueba documental que se ha aportado porque las grabaciones de imagen y sonido al ser un documento electrónico tiene la consideración legal de documento probado conforme a lo dispuesto en el artículo 316.3 de la L.E.C (LA LEY 58/2000) .; y como tal documento privado está sujeto a impugnación. Impugnación de nulidad que ha sido argumentada y resuelta en ese sentido, de ser nula, en el Fundamento de Derecho segundo y por este motivo no puede hacer prueba de su contenido en aplicación del precepto legal contenido en el artículo 326.1 en relación con el artículo 319, ambos de la L.E. C (LA LEY 58/2000) .. Si no se ha admitido que las grabaciones indebidamente realizadas y por ello son nulas, sean prueba de lo que contienen y es la única prueba documental aportada por la empresa demandada no existe, como lógica y razonablemente se argumenta en la sentencia, ninguna prueba de las infracciones imputadas al actor en la carta de despido disciplinario. Por este motivo no se ha podido declarar probado ningún hecho de los que se recogen en la carta. Lo que no es una infracción procesal de la Juzgadora "a quo" sino un incumplimiento de la carga de la prueba, prueba obviamente legalmente adquirida, por parte de la empresa. De no haber ninguna infracción por parte de la Juzgadora "a quo" no puede estimarse la pretensión de declarar la nulidad de la sentencia interesada en los tres primeros motivos del recurso porque no concurren las circunstancias legalmente exigidas en el artículo 328.3º de la L.O.P.J (LA LEY 1694/1985) ., la primera de las cuales es que se haya cometido una infracción procesal grave lo que no concurre en este caso y, en consecuencia, se desestiman los tres primeros motivos del recurso.
CUARTO.- Como la pretensión de adición de datos al texto del hecho probado séptimo de la sentencia del Juzgado sólo se puede acreditar, conforme a lo dispuesto en el artículo 193, b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , por la prueba documental y pericial obrante en autos y en el presente caso la única prueba documental y su valoración pericial privada ha sido declarada nula, no es causa de acreditación legal de las adiciones de hechos interesados y, en consecuencia, no puede estimarse el cuarto motivo del recurso.
QUINTO:- De los argumentos contenidos en los anteriores Fundamentos de Derecho de esta sentencia se ha llegado a la conclusión, la misma a la que ha llegado la Juzgadora en la instancia, de que la empresa demandada, a la que le correspondía la carga de la prueba conforme a lo dispuesto en el artículo 105.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) según el cual "corresponderá al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificación del mismo". Al no estar acreditados el despido deviene improcedente en aplicación del artículo 55.4 del E.T . con las consecuencias legales reguladas en el artículo 56 del mismo texto legal . Lo que impide estimar el Recurso interpuesto contra la Sentencia del Juzgado.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,