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S APA 4/3/2019

Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, Sentencia 122/2019 de 4 Mar. 2019, Rec. 23/2019

Ponente: Fernández-Espinar López, Fernando Javier.

Nº de Sentencia: 122/2019

Nº de Recurso: 23/2019

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 81232/2019

ECLI: ES:APA:2019:1117

No se puede acudir al proceso de desahucio pendiente el proceso de ejecución hipotecaria

Cabecera

DESAHUCIO. Por precario. Desestimación de la demanda formulada por la adjudicataria de la vivienda en procedimiento de ejecución hipotecaria contra los ignorados ocupantes de la vivienda. Inadecuación de procedimiento. El lanzamiento debe tener lugar con respecto del inicial ejecutado, en cuanto anterior propietario de la vivienda, en el procedimiento hipotecario, en cuanto procedimiento específico no finalizado. Acudir a otro procedimiento, pendiente aquel, que tiende a lograr la misma finalidad, supondría, asimismo, inaplicar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de los consumidores.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Alicante revoca la sentencia de instancia por no ser adecuado el procedimiento de desahucio por precario.

Texto

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000023/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX

Autos de Juicio Verbal - 001017/2018

SENTENCIA Nº 122/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Fernando Fernández Espinar López

Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás

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En ELCHE, a cuatro de marzo de dos mil diecinueve

La Sección de Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Verbal por precario n. 1017/18 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dña. Angelina , representada por la Procuradora Sra. Cifuentes Viudes y defendida por el Letrado Sr. Valera Tudela, siendo parte recurrida BUILDINGCENTER SA", representada por el Procurador Sr. Ruiz Martínez, y defendida por el Letrado Sr. Abaladí Toledo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2018 , cuya parte dispositiva estima la demanda, declarando que la demandada ocupa la vivienda en precario, por lo que declara el desahucio, bajo apercibimiento de lanzamiento, con expresa imposición en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, que fueron tramitados conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día 28 de Febrero de 2019.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO- Recurso de apelación

La parte demandada interpone recurso de apelación alegando mala fe procesal, por cuanto la parte actora conocía la existencia del procedimiento hipotecario, en el que Dña. Angelina ocupaba la vivienda, y sin embargo interpone la demanda contra los ignorados ocupantes de la vivienda, e igualmente en el hecho de que en el procedimiento de ejecución hipotecaria, que afirma no estar concluso, la parte demandante puede igualmente solicitar la entrega del inmueble.

Asimismo alega que la identificación de la persona demandada constituye requisito de admisión de la demanda.

SEGUNDO.- Contenido de la sentencia dictada.

La sentencia dictada estima la acción de desahucio por precario, ejercitada mediante demanda de fecha de entrada 11 de junio de 2018 , que fue dirigida contra los ignorados ocupantes de la vivienda, resolviendo que la actora adquirió la vivienda por Decreto de adjudicación de 21 de julio de 2014, dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 914/2013 del juzgado n 5 de Elche, el cual fue inscrito en el Registro de la Propiedad, por testimonio que fue librado el 18 de mayo de 2015.

En la diligencia de notificación y emplazamiento, efectuada en la vivienda, la ocupante resultó ser Dña. Angelina , anterior propietaria del inmueble, hasta la resolución correspondiente dictada en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Asimismo, la sentencia resuelve que no resulta de aplicación la Ley 1/2013 de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), sin que la parte apelante hubiera opuesto alegación alguna a este respecto, por lo que nada puede resolverse en esta alzada con ocasión de este recurso en relación a dicha materia, y sin perjuicio de lo que la parte demandada pudiera solicitar, al amparo de la legislación reguladora de los supuestos en que se hubiera acordado el lanzamiento.

TERCERO.- Resolución del recurso

1.- En el juicio de desahucio por precario se pretende, al amparo del artículo 250.1 (LA LEY 58/2000) , 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la plena recuperación de la posesión de una finca rústica o urbana por el dueño, usufructuario o quien tenga derecho a poseer la finca frente a cualquier persona que disfruta la posesión sin pagar merced, bien por concesión graciosa, cuya legitimidad se extingue cuando se revoca la concesión, bien por mera tolerancia, que igualmente es revocable en cualquier momento, bien careciendo de título, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque el que se ostenta ha dejado de ser eficaz para justificar la posesión y, por tanto, ésta presenta caracteres de abusiva.

En este supuesto ha quedado acreditado que haberse dictado el Decreto de adjudicación en fecha 21 de julio de 2014

En este sentido procede señalar la sentencia dictada por la AP Barcelona de 20 de diciembre de 2018 que resuelve " para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real); 2) identificación de la finca, y 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena que no se fundamente en el pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

Por lo que se refiere a la legitimación activa que comporta la exigencia de que la parte actora justifique la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla, se advierte que en el caso de autos no hay controversia acerca de que la entidad actora es la titular dominical de la finca de autos , a cuyo nombre consta inscrita, circunstancia que en todo caso queda acreditada con la documentación acompañada a la demanda, ...

Por lo que se refiere a los demandados, el éxito de la acción exige que pueda atribuírseles la condición de precaristas, es decir, que su ocupación del inmueble no esté amparada por ningún otro título que no sea la mera tolerancia del dueño o poseedor.

Así, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión , ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda , siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario , como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título .

En el mismo sentido la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018, dictada por esta Sección , resolvió " El ejercicio de la acción de desahucio por precario - art. 250.1 (LA LEY 58/2000) 2º Ley de Enjuiciamiento Civil - exige como requisitos para su prosperabilidad:1) la legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute ); 2) la identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) la legitimación pasiva, en el sentido de que el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otros personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar. Y por aquella ausencia de sumariedad, existen amplias posibilidades (plenario) para el examen de los títulos, pero en todo caso, no ha de olvidarse que la amplitud de conocimiento va dirigida al derecho a poseer".

A su vez el art. 675 LECivil (LA LEY 58/2000) , establece " Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda " .

Asimismo, procedería reflejar el criterio establecido en la sentencia de la AP Barcelona de 1 de febrero de 2019 , al concluir " Y en el caso de la subasta la acción nace con la aprobación judicial de la subasta, al entrañar la perfección del contrato ( STS 30.10.1990 ) o la consumación del mismo ( STS 1.7.1991 ), pues con la aprobación del remate y la subsiguiente adjudicación al rematante de la finca subastada, se opera la consumación del contrato , adjudicación aquella con carácter de tradición simbólica o "ficta", al no ser númerus clausus la enumeración de formas espiritualizadas de tradición que hacen los arts. 1462.2 º a (LA LEY 1/1889) 1464 CC (LA LEY 1/1889) , con lo que, consumada la venta por la concurrencia de título (aprobación del remate) y modo ( adjudicación al rematante de la finca subastada), el posterior otorgamiento de la escritura pública, aunque imprescindible para otros efectos trascendentes (acceso al Registro), no será necesario para la tradición, al haberse producido antes, en la simbólica ( STS , 11.7.1992 , 8.6.1995 , 7.12.1998 , 25.5.2007 )."

En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 2015 (LA LEY 99697/2015) , al resolver" También resulta así de una aplicación analógica de lo dispuesto por el artículo 1095 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , cuando establece que "el acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada". En este caso cabía entender, además, que la entrega de la cosa al nuevo propietario se había producido en virtud del auto de adjudicación pues a estos efectos se equipara a la escritura pública ( artículo 1462 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ), que aquí resulta innecesaria. En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ( sentencia, entre otras, de 10 diciembre 1991 ), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio ( artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre (LA LEY 19391/2009)), éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil ".

2.- En relación con el hecho de que la acción se hubiera dirigido contra los ignorados ocupantes del inmueble, sin designación de la anterior propietaria, hubiera resultado de aplicación la sentencia dictada por esta Sección de fecha 11 de diciembre de 2018 (LA LEY 212304/2018) , que resolvió " Ciertamente es posible promover demanda de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de una vivienda, tal como entre otras muchas no recuerda la SAP de Barcelona de 24 de febrero de 2016 "para la admisión de la demanda en el proceso civil, no es necesaria la identificación del demandado con su nombre y apellidos, por no exigir expresamente la mención del nombre y apellidos los artículos 399.1 , y 437.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (LA LEY 58/2000) de Enjuiciamiento Civil , los cuales se limitan a exigir al actor que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado.

En este sentido, ha venido siendo doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1971 ( 24 ) , 15 de noviembre de 1974 , y 1 de marzo de 1991 ; RJA 5388/1971 , 4237/1974 , y 1709/1991 ) que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de cualquier circunstancia que permita su identificación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entabla la acción.

En concreto, en relación con el precario , ha venido siendo doctrina reiterada ( Autos de esta misma Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de octubre de 2003 , y 17 de octubre de 2004 , dictados en los Rollos de apelación nº 870/02 y 490/04 ) que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el domicilio en que pueden ser citados los demandados ."

3.- Sin perjuicio de lo anteriormente reflejado, debe resolverse que ni el procedimiento de desahucio resulta el adecuado en este supuesto, ni resulta aplicable el art. 765 LECivil (LA LEY 58/2000) (sic), dado que se no se refiere al ejecutado, puesto que ha de ponerse en relación, tal y como se expresa en el mismo, con el art. 661, y por lo tanto el lanzamiento sólo puede afectar a ocupantes de hecho en cuanto "personas distintas del ejecutado" que refiere el primer párrafo.

Por lo tanto el lanzamiento debe tener lugar- en su caso-, con respecto del inicial ejecutado, en cuanto anterior propietario de la vivienda, en el procedimiento hipotecario, en cuanto procedimiento específico no finalizado, por lo que acudir a otro procedimiento, pendiente aquel, que tiende a lograr la misma finalidad, supondría, asimismo, inaplicar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores.

El desalojo que se contempla al final del segundo párrafo del art. 675 LECivil (LA LEY 58/2000) , y que se deberá ejercitar en el "juicio que corresponda", no puede comprender a personas distintas de las relacionadas en el art. 661, en cuya dicción excluye al ejecutado.

En el procedimiento de precario, la legitimación pasiva, supone que el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), sin que el anterior propietario puede entenderse comprendido en el concepto de precarista, al objeto de interponer este procedimiento, dado que el de ejecución hipotecaria resulta el procedente para lograr - si procediera - la misma finalidad.

La utilización del presente procedimiento, estaría en contraposición con lo dispuesto en el art. 11.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) que establece " que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".

Las consecuencias de la resolución de la cuestión prejudicial planteada, en fecha 8 de febrero de 2017, por el Tribunal Supremo ante el TJUE que afectase al de ejecución hipotecaria, podrían ser de aplicación- con independencia de las fechas indicadas en la sentencia - hasta la toma de posesión, la cual no ha tenido lugar en el procedimiento de ejecución hipotecaria, motivo por el cual procede asimismo rechazar la resolución del lanzamiento en el presente, que evitaría las eventuales consecuencias de la resolución que pudieran afectar negativamente al demandante, y por lo razonado procede su desestimación.

CUARTO.- Costas

De conformidad con el art. 394 de la misma Ley, procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, al haber sido estimada la demanda en su integridad.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 L.E.C (LA LEY 58/2000) , no procede hacer expresa condena en las costas causadas en esta alzada, al haber sido estimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cifuentes Viudes, contra la Sentencia del Juzgado de 1º. Instancia nº 2 de Elche de fecha 29 de octubre de 2018 , debemos REVOCAR dicha resolución, con imposición de las costas causadas en la instancia al demandante y sin condena en las de esta alzada, y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" de este Tribunal nº 3575 indicando el "concepto 04" para el recurso extraordinario por infracción procesal y el "concepto 06" para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre (LA LEY 19404/2012), y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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