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PRIMERO.- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado segundo , para que se le añada nuevo párrafo del siguiente tenor literal:

""El Sr. Juan Pablo , comunicó estos hechos a la empresa mediante escrito de 6 de febrero de 2018, "reservándome aquellas que me pudieran corresponder a mi título particular". No consta que el Sr. Juan Pablo formulase denuncia ni demanda civil de ningún tipo"."

Se ampara en el folio 82 de los autos.

Tal pretensión se rechaza. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 ), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL (LA LEY 1444/1995) -actual art. 193.b) LRJS (LA LEY 19110/2011) -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio

Además no prospera porque: 1º) la adición propuesta presenta carácter conclusivo- valorativo y argumental, resultado de la interpretación, lógicamente parcial e interesada, que la parte hace de los documentos invocados; 2º) según doctrina constante de esta Sala la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que habilite para examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador a quo, lo que se traduce, entre otras cosas, en que no sea admisible el interrogatorio de testigos o el interrogatorio de las partes (incluida la ficta confessio), porque contraen su eficacia a la instancia, ni tampoco cuando aparezcan enmascaradas de documental, como es el caso presente; 3º) este Tribunal viene destacando desde antiguo, de un lado, que a los efectos modificativos del relato de hechos son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte, y en orden a la revisión de los hechos declarados probados, el dato que el documento o la pericia acredite no puede encontrarse en contradicción con otros elementos de prueba, porque existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) .

2º/ modificando el hecho probado quinto , para que se le añada nuevo párrafo y quede redactado del siguiente tenor literal:

"Quinto.- El día 22 de diciembre del 2017 el demandante realizó el siguiente comentario en FB: " Jose Daniel hace tiempo que no veo pasear por Samil, ahora que estás de vacaciones a ver si te veo k tengo ganas de hablar contigo ".

El Sr. Jose Daniel es el "responsable de personal en el turno de noche". El Sr. Juan Pablo , es "su responsable de Grupo de Primera Terminación del sistema 2" (Jefe de Taller del actor en el turno de día)."El Sr. Juan Pablo participó en la reunión del 19 de mayo junto al RPH ( Amadeo ) y el Sr. Jose Daniel no. Los mensajes a través de F.B. eran habituales entre el Sr. Jose Daniel y el actor"

Se ampara en los folios: carta de despido, que obra unida al 184 (doc. n° 9.1) de la prueba del actor y folio 86 de la prueba de la demandada; conversaciones del actor con el Sr. Jose Daniel el 27/ septiembre/2017 (folio 145), el 9 y 10/ octubre /2017 (folio 144), el 10/ noviembre/2017 (folio 134) y la de 22/ diciembre/2017 (folio 141) que es la que se recoge en la carta de despido.

La pretensión se rechaza. Reiteradamente viene poniendo de manifiesto la Sala -Sentencias, entre otras números 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002, de 29 y 30 de octubre y 13 de noviembre; 1.254/2003, de 19 de febrero ; 5.865/2004 y 6.251/2004, de 30 de julio y 15 de setiembre ( Rollos 7605/2001 ; 1802/2002 y 3557/2002 ; 5482/2002 ; y 2813/2003 y 8706/2003 )), "que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967 , 10 de abril y 20 de noviembre de l.975 ), la propia acta del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967 , 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l .977), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1.974 , 17 de mayo de 1.976 , 24 de abril de 1.975 y 5 de junio de 1.976 , y de esta Sala, números 5.437/94, de 13 de octubre y 6.131/95, de 11 de noviembre , entre otras muchas, así como también las números 2.669/99, de 8 de abril y 9.352/99, de 30 de diciembre , entre otras muchas), y de la misma manera la carta de despido.

Por otra parte, reiteradamente hemos afirmado que los "whatsapps" no constituyen un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia, sino que son la expresión escrita de la declaración de un tercero, que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito y las manifestaciones que recoge tienen el valor de un testimonio documentado y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el Órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, de conformidad con los parámetros del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) . Así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Auto de 21 febrero 2017 , en la que expresamente se dice que" ... sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados por impedirlo la técnica suplicatoria ". Lo que sin duda resulta aplicable igualmente a los mensajes vertidos en otro tipo de redas sociales como puede ser Facebook, en el supuesto ahora estudiado.

3º/ modificando el hecho probado sexto , para que se le añada nuevo párrafo y quede redactado del siguiente tenor literal:

"El actor venía prestando servicios en el turno de noche, en donde tuvo problemas por entender que el reparto estaba mal hecho, iniciando I.T. el 06-10-16 por estado de ansiedad. Fue dado de alta el 14-10-16, y nueva baja por recaída el 17-10, siendo dado de alta el 30-11-16. En este proceso fue atendido por la psicólogo de la Mutua Universal, que le enseño a manejar conflictos, y aconsejando cambio de grupo de trabajo. Se le cambia de grupo y finalmente en abril/17 se le cambia al turno de día. En este nuevo puesto también entiende que el reparto y los tiempos de trabajo están mal. denunciando el reparto el día 18 de mayo de 2017, y teniendo una reunión el 19 de mayo en donde el RPH Amadeo le dijo que el lunes día 23 de mayo de 2017, se reincorpora al turno de noche, reunión a la que asistió el Sr. Juan Pablo .

Inició nuevo proceso de I. T. el 22-05-17 con el diagnostico de trastorno de adaptación mixto ansioso depresivo. "

Se ampara en los folios: 160, 162 y 81 de los autos. Se acepta la revisión propuesta. Se trata la modificación de constatar errores de fechas.

4º/ añadiendo un nuevo hecho probado sexto bis redactado del siguiente tenor literal:

"Sexto Bis.- Según el informe de Salud Mental del SERGAS de 14/3/18 se establece: "Paciente con cuadro ansioso depresivo reactivo a problemas laborales, motivo por el cual cursó baja laboral de 6 de octubre al 30 de noviembre de 2016 y desde el 22 de Mayo de 2017 hasta el día de hoy en que permanece de baja precisando tratamiento y atención por parte de especializada (Unidad de salud mental). "

El servicio de Psiquiatría de Agudos del SERGAS, informa el mismo día 22 de mayo, en que el actor vuelve a caer de baja que: "Refiere que hace unos meses tuvo que ser tratado por su MAP y Psicólogo de la Empresa por cuadro de ansiedad reactivo a dificultades laborales, refiere que el adecuaron el puesto hace cuatro semanas pero ha tenido dificultades en los puestos que le asignaron, dificultad de cumplir tiempos, y le informaron hace tres días que le vuelven al puesto original con el que tenía problemas, explica que se vino abajo, se siente muy presionado, con sentimientos de culpabilidad, no ve salidas, ha tenido pensamientos de muerte que le han asustado. ... Explica que ha dormido mal, no se le van pensamientos del trabajo, como solucionarlo, dificultad subjetiva de concentrarse. "

El 8 de enero de 2018 el SERGAS informa: 'Paciente con cuadro ansioso depresivo reactivo a situación laboral, con mejoría escasa a pesar de tratamiento por lo que no se encuentra capacitado para reincorporarse a la vida laboral"

El 30 de enero de 2018 (día antes del encuentro en Samil con el Sr. Juan Pablo ): "Valorado el 6 de Junio de 2017 en las oficinas de la Zona Franca de Mutua Universal, único registro presencial desde entonces. Con tratamiento psicofarmacológico pautado por Psiquiatra del SNS (Sertralina Wmg 1-0-0; Lorazepam lmg '/2-1/2-1). El paciente refiere (vía telefónica) estado de ánimo bajo, humor irritable, desesperanza. Refiere pensamientos obsesivos intrusivos y recurrentes de auto y heterolisis, confirma que así se lo ha hecho saber a su MAP. "

Y en el informe del Servicio de Psiquiatría del SERGAS de 19 de abril de 2018, se recoge el estado del actor antes y después del encuentro en Samil de 2 de febrero de 2018, estableciendo que: "En la segunda consulta, que fue el 5/12/2017... refería que la ansiedad persistía. Se encontraba de baja laboral transitoria desde mayo, y estaba en proceso de denunciar a la empresa, lo que magnificaba sus síntomas de ansiedad , verbalizaba tener pesadillas, insomnio de conciliación, ira contenida contra la empresa y muchos pensamientos recurrentes acerca del tema laboral. Se aumentó dosis aliento ansiolítico .

Última consulta por el momento fue el 19/2/2018, ....Desde entonces comenta que está más ansioso, con sentimientos de rabia contenidos, cierta rigidez cognitiva, más y anhedónico y con mayores dificultades para frenar la ansiedad.

Se decide ajustar nuevamente el tratamiento al alza, añadiendo antidepresivo coadyuvante, en este caso Lantanon 30 mg, ? o 1 cp por la noche."

Se ampara en los folios: doc. 8.5, 8.1, 8.2, 8.3 y 8.6 de la prueba del actor en los que se ubican los informes médicos cuya introducción por via de revisión se pretende.

La pretensión se rechaza. En materia de valoración de informes médicos, cuando los varios que obran en autos son contradictorios o no concordantes entre sí, esta Sala viene manteniendo un criterio constante y uniforme, siguiendo pacífica y conocida doctrina jurisprudencial. Debe prevalecer la convicción que el juzgador ha obtenido, previa valoración conjunta de toda la prueba practicada y en uso de las facultades que al respecto le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) sobre la subjetiva e interesada de la parte, salvo que los informes invocados por ésta, por la superior especialización, cualificación científica e imparcialidad de quienes los emiten, pongan de manifiesto que el Juez "a quo" incurrió en error en la valoración de la prueba. Y no es ese el caso. Por otra parte el informe de que se trata es de fecha muy posterior a la del hecho causante. Por todo ello se rechaza la referida pretensión.

SEGUNDO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), reguladora de la Jurisdicción Social alega 3 motivos de suplicación en sede jurídica. El primero de ellos, en el que alega infracción del art.55.4, e infracción por aplicación del art 54.2 del Estatuto de los Trabajadores . Y Jurisprudencia que lo interpreta; En el segundo alega infracción del art 55.5 del Estatuto de los Trabajadores al considerar que el despido debe ser declarado nulo, por vulneración de derechos fundamentales concretamente, por aplicación de la garantía de indemnidad y por la consideración de discapacitado del demandante, en aplicación de la reciente Jurisprudencia comunitaria y en el tercer motivo de recurso, alega infracción del art. 1.092 del código civil (LA LEY 1/1889) , en relación con los arts.179.2 (LA LEY 19110/2011) y 183.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), reguladora de la Jurisdicción Social y art 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , en cuanto que considera ha de fijarse indemnización por daño moral.

Pues bien vamos a comenzar a resolver por el segundo de los motivos alegados. Nulidad por vulneración de derechos fundamentales concretamente, por aplicación de la garantía de indemnidad y por la consideración de discapacitado del demandante, en aplicación de la reciente Jurisprudencia comunitaria.

Y en primer lugar debemos poner de manifiesto que la cuestión de la consideración del demandante como discapacitado no ha sido planteada en demanda ni posteriormente por ampliación de la misma ni en el acto del juicio, debiendo recordar una vez más que, reiteradamente tiene declarado la doctrina de suplicación que, el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide la formulación, dentro de él de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en la instancia, por todas ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña, 13 febrero 2006 ; Tribunal Superior de Justicia Extremadura, 6 abril 2006 ; Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana, 28 marzo 2006 ; Tribunal Superior de Justicia Galicia, 18 enero 2005 . Por todo ello al tratarse de una cuestión nueva no planteada, no procede entrar a resolver sobre dicha cuestión, a tenor de lo anteriormente expuesto.

Y en cuanto a la cuestión de nulidad del despido, por vulneración de la garantía de indemnidad, reiteradamente hemos señalado, que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero (LA LEY 2131-TC/1993) , F. 2 ; 54/1995 . de 24 de febrero (LA LEY 13054/1995) , F. 3; 197/1998. de 13 de octubre (LA LEY 9843/1998) F. 4; 140/1999, de 22 de julio (LA LEY 9593/1999), F. 4; 101/2000. de 10 de abril , F. 2; 196/2000, de 24 de julio, F. 3; 199/2000, de 24 de julio, F. 4; 198/2001, de 4 de octubre , F. 3; 55/2004, de 19 de abril , F. 2; 87/2004. de 10 de mayo , F. 2; y 38/2005, de 28 de febrero , F. 3 SSTC 66/2002. de 21 de marzo (LA LEY 3514/2002) , F. 3 ; 171/2003 . de 29 de septiembre , F. 3; 49/2003, de 17 de marzo, F. 4; 17/2003. de 30 de enero , F. 4; 188/2004. de 2 de noviembre (LA LEY 11441/2005) , F. 4; 38/2005. de 28 de febrero , F. 3 y 171/2005, de 20 de junio , F. 30).

Y así, en nuestra Sentencia, del Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 25 noviembre 2005 Recurso de Suplicación núm. 4928/2005 . , ya dijimos que, resulta oportuno recordar en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05 ) que es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre (LA LEY 2305-TC/1993) , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22/octubre (LA LEY 8779/2001) , F. 5) o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre (LA LEY 243/2001) , F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero (LA LEY 3025/2002) , f. 3). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril (LA LEY 5985/2000) ; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio (LA LEY 4232/2001) ; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero, f. 3 ; 48/2002, de 25/febrero, f. 5 ; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril , f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero , f. 6).

Conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 10/04/2000 , que textualmente señala lo siguiente, "Invocada por el recurrente la que denomina garantía de indemnidad insita en el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) ), el enjuiciamiento de este Tribunal, debe partir de su propia doctrina conforme a la cual la prohibición de que el empresario utilice sus facultades organizativas y disciplinarias para sancionar el legítimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales (por todas, SSTC 94/1984 (LA LEY 335-TC/1985) , 108/1989 , 171/1989 , 123/1992 , 134/1994 , 173/1994 , 90/1997 encuentra una aplicación específica en los supuestos en los que la extinción del contrato o el despido se configura como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales. La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) ) no sólo deriva de "(...) irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 (LA LEY 2093-TC/1993) ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 4, núm. 2, apartado g) del Estatuto de los Trabajadores , mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 5, apartado c), dispone que no podrá darse por terminada una relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente ( STC 54/1995 (LA LEY 13054/1995) , FJ. 3, reiterando lo manifestado en la STC 14/1993 (LA LEY 2131-TC/1993) ."

Asimismo, y tal y como razonara la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1993 (LA LEY 2131-TC/1993) , la garantía de indemnidad que otorga el artículo 24.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta.

El temor a tales medidas empresariales podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial. La garantía de indemnidad ex artículo 24.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) cubre, en consecuencia, todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto, entonces, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/1993, de 18 de enero (LA LEY 2131-TC/1993) ; 140/1999, de 22 de julio (LA LEY 9593/1999) ; y 168/1999, de 27 de septiembre (LA LEY 277/2000) ).

TERCERO.- Sentado lo que antecede, se ha de significar por la Sala, que el artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) , que define los términos de la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales establece que una vez constatado, en el acto del juicio, la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. El precepto, según tiene establecido una constante doctrina jurisprudencial, lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación.

Como también han afirmado la Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 09/02/1996 , 15/04/1996 y 23/09/1996 , los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término sospechoso, que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en la apariencia.

Pues bien llegados a este punto, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, la juzgadora "a quo" tras valorar la prueba practicada en el plenario descarta y no aprecia la concurrencia de indicios racionales de la existencia de un proceder de la empleadora que pudiera ser tachado de ilegal y lesivo de derecho fundamental alguno, y además expresamente dice que, al actor se le despide por los hechos ocurridos el día 2 de febrero , que en esencia consisten en perseguir a su superior jerárquico que se encontraba practicando deporte, instándole a hablar sobre el sistema de reparto de trabajo de forma reiterada durante varios minutos, insistentemente, gravando la situación con su teléfono móvil sin el consentimiento del superior, e intentando que este se manifestase, y hablase con él; hasta el punto de llamarlo cobarde, y profiriendo expresiones tales como: "es muy sencillo, para y habla", "te tenía que caer la cara de vergüenza", "defiéndete" a la vez que exhibía las hojas de reparto que llevaba consigo, "aun puedes seguir viéndome a la cara", "no tienes cara tío", "a ver no te estoy acosando, te estoy haciendo una pregunta, no vayas a llorar ahora, en" .... Para después colgar en FB la grabación. Y que es cierto que el tono utilizado por el trabajador no es airado, pero también es cierto que las circunstancias concurrentes añaden gravedad a lo realizado. En primer lugar aborda a su superior en tiempo de descanso mientras practicaba deporte y de forma sorpresiva, para a continuación cuando este le dice que no es el momento ni el lugar para hablar, pasar a grabar lo acontecido sin el consentimiento del superior, superior que incluso dice que se siente acosado, acoso que podemos entender por la insistencia, el modo, el lugar y las formas utilizadas: no es correcto hacerse el encontradizo con su superior que se encontraba realizando deporte, llevando incluso encima las hojas del reparto de trabajo, y hacer caso omiso a la voluntad de este de no hablar en dicho momento, para pasar a grabar el encuentro e intentar de todas las maneras que el superior se pronunciase.... La situación de todo punto de vista es tensa, teniendo que comenzar la huida hacia una parada de taxis, para subirse a uno y escapar del demandante. Nótese que incluso el trabajador acaba diciéndole: "a ver no te estoy acosando, te estoy haciendo una pregunta, no vayas a llorar ahora, eh" .... No solo se han de valorar las palabras proferidas, sino también el entorno, la insistencia, la grabación etc, grabación que además después se hace pública en una red social, lo que genera que sea conocida por un gran número de trabajadores, que se burlan del superior cuando al lunes siguiente llega al puesto de trabajo y comienza a escuchar mientras las personas levantaban la mano: "taxi, taxi...".

Y además continua la sentencia diciendo que se constata la intención del demandante de publicar el video que estaba grabando pues finaliza el mismo con una frase que así lo sugiere: esta es la versión que nos da un responsable de personal a un paciente". Y todo ello además cuando la supuesta reunión en la que dice que se le hizo una encerrona acaeció nada más y nada menos que en mayo/16, y los hechos imputados ocurrieron en febrero/18. Y que intentar fundamentar la conducta del actor en su patología psicológica no tiene amparo alguno, pues sus dolencias alcanzan gravedad tal, ni lo hace inimputable, siendo consciente de sus actos, pues así consta por la documentación médica ratificada en el acto de juicio, en donde se afirma que conserva el juico de realidad. Y se constata la intención del demandante de publicar el video que estaba grabando pues finaliza el mismo con una frase que así lo sugiere: esta es la versión que nos da un responsable de personal a un paciente".

CUARTO.- El recurrente, a lo largo de todo su alegato en el motivo de recurso, pretende que por este tribunal, se diga que la conducta del demandante no reviste gravedad, ni la reacción de la empresa está dotada de la proporcionalidad que merece, al imponer la sanción máxima del ordenamiento laboral. Y para ello, hace reiteradas alusiones a los problemas psíquicos del demandante, y a sus situaciones de baja médica en la empresa.

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral (LA LEY 1444/1995) ( STS 18/11/1999 ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Reiteradamente hemos puesto de manifiesto que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. A estos efectos, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , de incumplimiento contractual grave y culpable. Además, debe ser un acto u omisión culpable, incluso "malicioso", como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 , "actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa". Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm.1 del Estatuto de los Trabajadores , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

En definitiva, es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981 )

Y como señalamos en la sentencia de este TSJ, Social sección 1 del 08 de octubre de 2014 ( ROJ: STSJ GAL 7412/2014 - ECLI:ES:TSJGAL:2014:7412 (LA LEY 151831/2014) ) Sentencia: 4798/2014 Recurso: 2941/2014 " La cuestión se centra en valorar la conducta del recurrente, su ponderación y la proporcionalidad de la medida y, como ya recordábamos en otras ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 26/12/13 R: 3279/13 , 24/01/13 R. 3706/12 , 21/09/11 R. 2113/11 , 13/03/09 R. 218/09 , 17/10/08 R. 3753/08 , 17/06/08 R. 2034/04 , etc.), en este ámbito han de ponderarse la libertad de expresión con el respeto a la dignidad y el honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente; debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras, debiendo tenerse en cuenta -entre diversos factores- la antigüedad en la empresa y la confianza que ello crea en el ámbito de las relaciones ( STS 06/04/90). Mas no podemos olvidar que el artículo 20 CE (LA LEY 2500/1978) proclama la libertad de pensamiento, ideas y opiniones, no la de insultos ni calificativos degradantes, sin que pueda disculpar la utilización de expresiones ofensivas ["cabrón"; y "chorizo"], una incorrección del lenguaje, que estará tolerada en las conversaciones amistosas, pero no empleadas con afán de zaherir y ofender a quien se dirigen o refieren ( STS 04/05/88 ). De hecho, los límites de la libertad de expresión deben determinarse en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquéllas se producen, de modo que sólo resulten sancionables las conductas que impliquen un exceso en el ejercicio de aquel derecho y lo sean en proporción a la entidad del mismo ( SSTS 06/03/86 ; y 13/11/86).

El aserto básico en este campo, entonces, es el del respeto a las normas de convivencia, habida cuenta que el desenvolvimiento de la relación jurídico-laboral exige, en todo caso, el mantenimiento de unos niveles de respeto recíproco, sin que la defensa del propio o colectivo interés laboral y la crisis empresarial comporten la desaparición del propio orden disciplinario ni autorizan a adoptar conductas de desprecio e insulto ( STS 14/06/90 ); es más, dentro de la empresa las reglas más elementales que norman la convivencia tienen que ser fielmente observadas, por cuanto en ese ámbito el hombre, que se realiza mediante el trabajo, pasa la mayor parte de su existencia. Sólo así podrá respetarse debidamente la dignidad de cada una de las personas que en ella se integran, respeto que es fundamento básico de la paz social ( STS 25/01/88 ; y 27/01/88).

Y por último, la Sala quiere recalcar que deben comportar un ataque de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultado realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( STS 28/11/88 ). Asimismo, es importante advertir que no es preciso que se esté ante una conducta reiterada o actos repetidos, pues basta con una ofensa siquiera aislada, que, eso sí, debe valorarse en sí misma y en conjunción con todas las circunstancias que la precedieron o que le fueron coetáneas ( SSTS 05/10/83 ; 03/10/85 ; 29/04/86).

Y consideramos a tenor de lo expuesto, y de lo que se deja constancia en los hechos probados, que la conducta desempeñada por el trabajador reviste la gravedad y la culpabilidad necesaria para ser merecedora de la sanción máxima de las que comportan el ordenamiento laboral, dado que se describe la conducta del trabajador en el hecho probado tercero y se dice en el mismo que: El día 2 de febrero sobre las 18.45 horas el declarante se cruzó con su responsable de grupo que se encontraba practicando marcha deportiva por Samil, con unos auriculares puestos. El demandante se acercó por detrás y el responsable se paró quitándose los auriculares para escucharlo. El demandante comenzó a decirle que se le había hecho una encerrona en una reunión en donde no le dejaron hablar del reparto de su puesto de trabajo, llamando cobarde al responsable, instándole este a que se comportara correctamente. Ante la insistencia del trabajador de hablar sobre el reparto, el responsable le dijo que ese no era el momento ni el lugar, que estaba disfrutando de su tiempo libre, reanudando la marcha.

El trabajador lo siguió comunicándole que lo iba a grabar con su teléfono móvil, manifestando el responsable que no le autorizaba a hacerlo, y que lo estaba acosando. El trabajador comenzó a grabar, y a seguir a su responsable que caminaba a paso rápido hacia una parada de taxis para escapar del trabajador, entrando finalmente en uno y marchándose del lugar. Durante todo ese tiempo el trabajador le conminaba a hablar sobre el reparto, llamándole cobarde, y con expresiones tales como: "es muy sencillo, para y habla", "te tenía que caer la cara de vergüenza", "defiéndete" a la vez que exhibía las hojas de reparto que llevaba consigo, "¿aun puedes seguir viéndome a la cara?", "no tienes cara tío", "a ver no te estoy acosando, te estoy haciendo una pregunta, no vayas a llorar ahora, eh" para finalmente cuando el responsable se metió en un taxi manifestar: "esta es la versión que nos da un responsable de personal a un paciente".

.- Acto seguido sobre las 20.36 horas el demandante subió el video que grabó a Facebook, video que fue visto por multitud de personas, y reenviado por Whatsapp en distintos grupos de trabajadores del centro, tanto a teléfonos privados como a teléfonos de empresa. Cuando el lunes el responsable acudió a su centro de trabajo, tuvo que soportar numerosos chascarrillos, pues el personal levantaba la mano y decían: "taxi, taxi". Dicho video fue retirado el día 6 de febrero.

A la vista de lo expuesto, entendemos que aun cuando pudiera darse la existencia de indicios, de vulneración de derechos fundamentales, por garantía de indemnidad, la conducta descrita reviste la gravedad suficiente y ha sido acreditada por la demandada, de forma que no permite, considerar que la decisión de despedir obedezca a motivos diferentes, que la propia conducta del trabajador descrita, en los hechos probados tercero y cuarto. Por lo que no procede declarar la nulidad del despido alegada en recurso, lo que a su vez hace innecesario entrar a resolver sobre la última cuestión alegada en el mismo.

Al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,