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S TSJCM 7/5/2019

Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sentencia 670/2019 de 7 May. 2019, Rec. 325/2018

Ponente: Yuste Moreno, José Manuel.

Nº de Sentencia: 670/2019

Nº de Recurso: 325/2018

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9458, Sección Jurisprudencia, 17 de Julio de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 74641/2019

ECLI: ES:TSJCLM:2019:1230

No es posible compatibilizar la jubilación activa con la actividad notarial

Cabecera

JUBILACIÓN ACTIVA. Revisión del reconocimiento de la pensión de jubilación activa. Condición de funcionario de los notarios. No es posible compatibilizar la jubilación activa con la actividad notarial. El notario es funcionario público aunque no sea un funcionario administrativo; es funcionario público del Estado. y así lo ha afirmado reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo. Los notarios se sitúan en relación de dependencia jerárquica con el Estado, a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sin olvidar la que también ostenta el Estado sobre la regulación de las bases del régimen estatutario funcionarial. Siendo así las cosas les es aplicable, sin ninguna duda, el régimen de incompatibilidades y por ello debe concluirse del mismo modo que la sentencia del Juzgado afirmando que no es posible compatibilizar la jubilación activa con la actividad notarial.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Castilla La Mancha desestima el recurso de suplicación interpuesto por el pensionista y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cuenca que dejó sin efecto la pensión de jubilación reconocida.

Texto

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00670/2019

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax: 967 596 569

Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG: 16078 44 4 2016 0000505

Equipo/usuario: 6

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000325 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000472 /2016

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Benigno

ABOGADO/A: JULIO JAVIER SOLERA CARNICERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JESÚS RENTERO JOVER

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

Dª.MARÍA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a siete de Mayo de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social Sección 1ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 670/19

En el Recurso de Suplicación número 325/18, interpuesto por la representación legal de Benigno , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, de fecha veintiséis de diciembre de 2017 , en los autos número 472/16, sobre Jubilación, siendo recurrido INSS y TGSS .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, se anula y revoca la resolución de 07-08-2015, condenando a D. Benigno a la devolución de las cantidades percibidas por la prestación revocada hasta la firmeza de la sentencia".

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Por D. Benigno , con D.N.I. NUM000 se presentó solicitud de pensión de JUBILACION ACTIVA con fecha 05-08-2015. Su fecha de nacimiento es de NUM001 -1948, haciendo constar en dicha solicitud que el cese en el trabajo a tiempo completo sería el 31-08-15, y que iba a seguir trabajando en la misma empresa a tiempo parcial, siendo la actividad de la misma la de Notaría y declaraba en dicha solicitud que no iba a desempeñar un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público delimitado en el párrafo segundo del artículo 1.1 de la Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984), de 26 de diciembre , de incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas que determina la incompatibilidad con la pensión de jubilación, manteniendo su actividad como Notario.

SEGUNDO.- Por Resolución de 07-08-2015, con fecha de salida 02-09-15 se reconoció a D. Benigno , prestación de jubilación activa por un período total de cotización de 15 años y 250 meses, una base reguladora de 2.712,91 € y una pensión inicial que al tratarse de jubilación activa se abonó en el 50% en la cuantía de 1318,86 € con efectos económicos de 01-09-2015.

TERCERO.- Detectada la supuesta concesión errónea de dicha prestación con fecha 17-03-2016 se dictó Resolución de la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cuenca ordenando la apertura de expediente de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios, que fue notificado a D. Benigno por escrito de 18-03-2016, recibido en su domicilio el 22-03-2016 según acuse de recibo.

CUARTO.- Por escrito de 18-04-2016 notificado según acuse de recibo el 25-04-2016 se dio traslado a D. Benigno del expediente administrativo de revisión para que pudiera realizar las alegaciones que considerase oportunas en el plazo de quince días.

QUINTO.- Transcurrido dicho plazo sin hacer alegaciones se le notificó el 16-05-16 según acuse de recibo a D. Benigno por escrito de fecha 12-05-16, que finalizada la fase de instrucción se daba traslado del mismo al Servicio Jurídico a los efectos de que por éste se interpusiera ante el Juzgado de lo Social de Cuenca la Demanda correspondiente, la cual se interpuso el 20 de junio de 2016.

TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, dictada en fecha 26 de diciembre de 2017 , en el procedimiento 472/2016, en el que son parte Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, como demandantes y D. Benigno , como demandado, se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque aquella que confirmó la resolución administrativa revisando la concesión de prestación de jubilación que le había sido reconocida en resolución administrativa de 7 de agosto de 2015, dejándola sin efecto.

Para sostener su petición se alega al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , por infracción debido a interpretación errónea de los artículos 1.1 (LA LEY 2769/1984) y 2 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (LA LEY 2769/1984) , de incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas y de los artículos 1.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 5/2013, de 15 de marzo , de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores mayores de edad y promover el envejecimiento activo.

SEGUNDO.- El Real Decreto Legislativo 5/2013 de 15 de marzo introduce la jubilación activa que ya se encuentra en el texto de 2015 de la Ley General de la Seguridad Social que ya está en su artículo 214 LGSS con la siguiente regulación:

"1. ... el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos:

a. El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1.a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b. El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.

c. El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

Pero las previsiones de este artículo, como dice su apartado 7, segundo párrafo, "no serán aplicables en los supuestos de desempeño de un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público, delimitado en el párrafo segundo del artículo 1.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (LA LEY 2769/1984), de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas , que será incompatible con la percepción de la pensión de jubilación". Esto nos lleva a la normativa de referencia cuyo artículo 2.1 e) dice con claridad que la Ley es de aplicación al personal que desempeñe funciones públicas y perciba sus retribuciones mediante arancel; advirtiendo en su apartado 2 que en el ámbito delimitado en el apartado anterior se entenderá incluido todo el personal, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo.

Al respecto, es la Jurisprudencia la que ha determinado la condición de funcionario de los Notarios; las sentencias de 6 de julio de 2012, recurso 288/2011 (LA LEY 97331/2012) ; 10 de marzo de 2009, recurso 85/2007 (LA LEY 8842/2009) ; con referencia a la de 24 de octubre de 2000, recurso 85/1998 (LA LEY 167/2001) , que conoció de la impugnación promovida contra el Real Decreto 1789/1997, de 1 de diciembre (LA LEY 4101/1997), sobre régimen jurídico de los Notarios y Registradores adscritos a la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia, afirmando lo siguiente:

- "En el plano normativo, y por lo que hace a los Notarios, el artículo 1 de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862) ya los calificó como funcionarios públicos, y esa misma calificación reiteró ( artículos 1 y 60) el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado ; y en cuanto a los Registradores, su carácter de funcionarios públicos fue expresamente proclamado por los artículos 274 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) y 536 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) .

- El Tribunal Constitucional se ha referido al carácter de funcionarios públicos de Notarios y Registradores en su sentencia 207/1999, de 11 de noviembre y ya antes había afirmado el carácter de funcionarios públicos del Estado de los Notarios en la STC 120/1992, de 21 de septiembre (LA LEY 1989-TC/1993) , que, a su vez, invocaba la doctrina contenida en la anterior STC 87/1989 (LA LEY 1492/1989) .

En la mencionada sentencia de 24 de octubre de 2000 se señaló reiteradamente para resolver la cuestión principal del litigio, con referencias continuas a ello, la condición funcionarial de los Notarios:

"El principal reproche dirigido a la Ley 13/1996 es la sumariedad en la regulación de la materia que constituye su objeto, por haber creado un vacío en la materia que regula, capaz de generar, como aquí ha sucedido --en opinión de la parte actora--, una inadmisible invasión por la norma reglamentaria que la ha desarrollado en materias en las que rige el principio de reserva de Ley.

Sin embargo, ese reproche resulta injustificado. La Ley 13/1996 (LA LEY 4234/1996) no crea un nuevo Cuerpo de Funcionarios sino puestos de trabajo para Cuerpos funcionariales preexistentes , que ya tienen establecido su específico régimen estatutario en una regulación anterior que cumple con esa exigencia constitucional, y que está constituida por la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862), el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) y el Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) (los mencionados Reglamentos son normas preconstitucionales, por lo que su validez debe medirse por las reglas de producción de normas que estaban vigentes cuando fueron aprobados).

Notarios y Registradores son funcionarios , como ya se ha dicho, por lo que el concurso de méritos aquí litigioso no es un sistema de acceso a la función pública sino de provisión de puestos de trabajo.

Por otra parte, los méritos previstos para dicho concurso son claramente identificables, y guardan relación con las materias propias del cometido que habrá de desempeñarse en esas controvertidas plazas.

Y la reserva de esas plazas a favor de Notarios y Registradores podrá ser censurable, pero es razonable, y por ello no es contradictoria con el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3).

A Notarios y Registradores, como ha recordado el Tribunal Constitucional en la antes citada sentencia 207/1999 , les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público o sobre los títulos inscribibles. Lo cual ya apunta hacia la existencia de un deber de imparcialidad en la normativa que constituye la regulación de su estatuto funcionarial .

Pero es que esa imparcialidad queda en todo caso salvaguardada a través de los mecanismos legalmente establecidos, de la abstención o la recusación.

No se crea un nuevo Cuerpo, sino que se asignan determinados puestos de trabajo a Cuerpos funcionariales ya preexistentes (los de Notarios y Registradores).

Y ha de señalarse que la situación que se deriva de la Ley 13/1996 (LA LEY 4234/1996), aunque no sea idéntica, guarda similitud con la que tradicionalmente se dio cuando existió el antiguo Cuerpo Facultativo de la Dirección General de los Registros y del Notariado, ya que una parte de sus plazas también se cubría por concurso de méritos entre Notarios y Registradores (y todos los ingresados quedaban asimilados a Notarios y Registradores, a los efectos de poder optar a plazas de uno y otro Cuerpo)"

Y las sentencias de 6 de julio de 2012, recurso 288/2011 (LA LEY 97331/2012) ; 10 de marzo de 2009, recurso 85/2007 (LA LEY 8842/2009) , vuelven a recordarlo reproduciendo lo que dice la anterior sentencia y con referencia reiterada a esa misma condición:

En todo caso, la situación de similitud con lo que tradicionalmente se dio cuando existía el antiguo Cuerpo Facultativo de la Dirección General de los Registros y del Notariado, similitud que afirmábamos en nuestra sentencia de 24 de octubre de 2000 y que ahora ratificamos al reproducir parcialmente los argumentos de aquella; lo establecido en la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) respecto de la provisión de vacantes por concurso; las previsiones de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862) y de la legislación general de funcionarios en la materia, llevan necesariamente a la conclusión del carácter permanente de los nombramientos por concurso salvo que el funcionario incurra en causa de remoción, legalmente prevista, con audiencia del interesado.

A idéntica conclusión se llega sí se analizan los antecedentes parlamentarios de la Ley 13/1996 (LA LEY 4234/1996) tal y como hace el Consejo de Estado en su dictamen de 13 de octubre de 1997 cuando afirma que "El objetivo de satisfacer las especiales necesidades de la citada Dirección General a través de la fórmula diseñada por el artículo 127 de la Ley 13/1996 (LA LEY 4234/1996) obliga a dotar de cierta estabilidad a las plazas de Notarios y Registradores de las que se ocupa el proyecto".

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2009, recurso: 85/2007 (LA LEY 8842/2009) afirma que "la condición de Notario es una situación estatutaria, a la que queda sujeto el interesado en virtud de la regulación reglamentaria que la define, sin que pueda invocarse un derecho al mantenimiento inalterado y en las mismas condiciones, que pueden resultar modificadas en el ejercicio de la potestad reglamentaria ajustado a la Ley, como puso de manifiesto desde muy temprano el Tribunal Constitucional en las numerosas sentencias dictadas en situaciones de la misma naturaleza estatutaria, como la modificación de la edad de jubilación de funcionarios públicos, jueces y magistrados o en materia de incompatibilidades ( SSTC 108/86 (LA LEY 11251-JF/0000) , 70/88 (LA LEY 686/1988) , 178/89 (LA LEY 1372-TC/1990) ...), recordando también el Tribunal Supremo que "La jubilación implica el cese de la relación funcionarial y la pérdida de la condición de funcionario a los efectos del ejercicio de la función pública notarial", reforzando así la condición de funcionario y la sumisión de su estatuto a las reglas de incompatibilidad establecidas por la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (LA LEY 2769/1984).

En definitiva, puede afirmarse que el notario es funcionario público aunque no sea un funcionario administrativo; es funcionario público del Estado. y así lo ha afirmado reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo. Los notarios se sitúan en relación de dependencia jerárquica con el Estado, a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado, órgano superior de aquéllos ( STC 120/1992 (LA LEY 1989-TC/1993), de 21 de febrero ) en razón a la competencia estatal que rige su actividad justificada en la competencia exclusiva sobre la ordenación de los registros e instrumentos públicos ( art. 149.1.8 CE (LA LEY 2500/1978) ), sin olvidar la que también ostenta el Estado sobre la regulación de las bases del régimen estatutario funcionarial ( art. 149.1.18 CE (LA LEY 2500/1978) ).

Siendo así las cosas les es aplicable, sin ninguna duda, el régimen de incompatibilidades y por ello debe concluirse del mismo modo que la sentencia del Juzgado afirmando que no es posible compatibilizar la jubilación activa con la actividad notarial, desestimándose el recurso de suplicación y la pretensión de la demanda.

TERCERO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Desestimándose el recurso y siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero (LA LEY 106/1996) , de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Benigno contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, dictada en fecha 26 de diciembre de 2017 , en el procedimiento 472/2016, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada; sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LA LEY 19110/2011) . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0325 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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