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S APCC 19/1/2018

Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, Sentencia 37/2018 de 19 Ene. 2018, Rec. 872/2017

Ponente: Bote Saavedra, Juan Francisco.

Nº de Sentencia: 37/2018

Nº de Recurso: 872/2017

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 8395/2018

ECLI: ES:APCC:2018:109

Cabecera

MATRIMONIO. Efectos de la nulidad, la separación y el divorcio. Patria potestad, cuidado y régimen de visitas y estancias de los hijos. Régimen de visita a los menores. -- Efectos de la nulidad, la separación y el divorcio. Patria potestad, cuidado y régimen de visitas y estancias de los hijos. Pensión de alimentos.

Iter procesal

Ir a Jurisprudencia La sentencia 126/2019 del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 1 Mar. 2019 (Rec. 1669/2018) ha confirmado la presente sentencia. La sentencia 126/2019 del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 1 Mar. 2019 (Rec. 1669/2018) ha confirmado la presente sentencia.

Texto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00037/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

Equipo/usuario: MTG

N.I.G. 10148 41 1 2016 0003720

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000872 /2017

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000640 /2016

Recurrente: Fausto

Procurador: MARIA CRISTINA REDONDO MENA

Abogado: MARIA LUISA AVIS ROL

Recurrido: Rocío

Procurador: JULIA SEVILLANO HORNERO

Abogado: ANGEL LUIS APARICIO JABON

SENTENCIA NÚM.- 37/2018

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 872/2017 =

Autos núm.- 640/2016 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de DIRECCION000 =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a diecinueve de Enero de dos mil dieciocho.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 640/2016, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de DIRECCION000 , siendo parte apelante, el demandado DON Fausto , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Redondo Mena , y defendido por la Letrada Sra. Avís Rol , y como parte apelada, la demandante, DOÑA Rocío , representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sevillano Hornero , y defendida por el Letrado Sr. Aparicio Jabón.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de DIRECCION000 , en los Autos núm.- 640/2016, con fecha 1 de Septiembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar la demanda formulada por Dª Rocío representada por el Procurador de los Tribunales Dª JULIA SEVILLANO HORNERO, frente a D. Fausto representada por el Procurador de los Tribunales DªCRISTINA REDONDO MENA, y en su virtud se acuerda la modificación de la sentencia de 26 de febrero de 2015 , acordando la :

Extinción del ejercicio de la patria potestad existente respecto de la menor Tarsila por parte de D. Fausto .

Extinción del abono de la pensión del a menor Tarsila en cuantía de 200 euros mensuales, y gastos extraordinarios por parte de D. Fausto . Extinción del régimen de visitas-intersemanal, semanal, periodos vacacionales, días señalados, fijado a favor de D. Fausto , respecto a la menor Tarsila ..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C (LA LEY 58/2000) ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 18 de Enero de 2018 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C (LA LEY 58/2000) .

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, respecto a la patria potestad; pensión alimenticia y régimen de visitas; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis y como único motivo, error en al valoración de las pruebas.

Que la Juzgadora de instancia se aparta del informe del primer Fiscal y del informe de la Psicóloga Judicial, que aconsejan que lo más beneficioso para la menor Tarsila es que hubiera continuado el régimen de visitas, comunicación y estancias establecido, a lo que se viene negando al actora. Que el conocimiento del padre biológico no debe impedir la relación con el apelante, considerando ambas relaciones compatibles. Además se han separado a las hermanas y se ha perjudicado a la menor al romper de forma brusca el vínculo que mantenía con Don Fausto .

Concluye que una declaración de paternidad no tiene que llevar a la ruptura de vínculos preexistentes y consolidados, pudiendo mantenerse con el apelante un régimen de visitas distinto o más restrictivo que si fuera su propia hija, pero sin terminar con el mismo.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

Consta al efecto, que en fecha 8 de noviembre de 2013, se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, aprobando el Convenio regulador, atribuyendo la patria potestad a ambos progenitores respecto de las dos hijas, con régimen de visitas en favor del padre no custodio.

En fecha 1 de diciembre de 2015, se dictó sentencia estimando la acción de impugnación de la paternidad, declarando que Don Balbino es el padre biológico de la menor Tarsila .

Declarada dicha paternidad, interpone la madre, demanda de modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio por alteración sustancial de las circunstancias como es la declaración de paternidad, distinta a la que venía ostentando Don Fausto , solicitando la cesación o extinción del ejercicio de la patria potestad existente respecto de la menor Tarsila por parte del Sr. Fausto ; cesación o extinción del abono de la pensión alimenticia de la menor y gastos extraordinarios por el Sr. Fausto , así como cese o extinción del régimen de visitas-inter semanal, semanal, periodos vacacionales, fijados a favor de D. Fausto .

En fecha 1 de septiembre de 2017, se dictó sentencia estimando la demanda en su integridad, siendo objeto del recurso el pronunciamiento sobre el régimen de visitas en favor de D. Fausto , al existir vínculos preexistentes y consolidados, debiendo mantenerse con el apelante un régimen de visitas.

En la sentencia de fecha 26 de febrero de 2.015 , se acordó la modificación de medidas, estableciendo un régimen de visitas a favor de D. Fausto respecto a las que entonces eran sus dos hijas, Tarsila y Elsa , que cuentan en la actualidad con 6 y 5 años de edad, respectivamente. Dicho régimen es el siguiente:

1º) Inter semanal los martes y jueves, con el horario y circunstancias allí detallado.

2º) Fines de semana alterno, con el horario y circunstancias allí detallado.

3º) Mitad de vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, con el horario y circunstancias allí detallado.

TERCERO.- Sentado lo anterior, la única cuestión que se somete a nuestra consideración es si D. Fausto , que no es padre biológico de la menor Tarsila , según sentencia determinando la paternidad en favor de un tercero, tiene derecho o no a un régimen de visitas respecto a dicha menor, con la que tiene vínculos preexistentes y consolidados desde su nacimiento, y que además, es hermana de la otra menor Elsa , que sí es hija biológica de Sr. Fausto , y respecto de la cual mantiene el correspondiente régimen de visitas.

Pues bien, para dar respuesta a dicho interrogante debemos traer a colación lo dispuesto en el Art. 160 CC (LA LEY 1/1889) y la jurisprudencia que lo interpreta.

Dispone el apartado 2 de dicho precepto, que "No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores".

En un supuesto similar, nos enseña la STS de 20 de noviembre de 2.013 "que, dadas las especiales circunstancias concurrentes, otorga la custodia de la menor a quien ya no puede ser considerado su progenitor al haberse estimado su demanda de impugnación de filiación paterna, destacando que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, añadiendo que dada la extraordinaria importancia que revisten los intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, lo procedente es que las medidas que se adopten se adecuen en todo momento a las circunstancias concurrentes y al interés superior de los menores, por ser los más necesitados de protección, como así resulta expresamente de lo dispuesto en el Art. 752.1 LEC (LA LEY 58/2000) , al establecer que la decisión sobre las medidas en relación a los hijos menores, se tomará teniendo en cuenta los hechos que hayan sido objeto de debate y resulte probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".

La STS de 12 de mayo de 2011 , se refiere ampliamente al interés del menor, al concepto de personas próximas o allegadas, y a la extensión del derecho del menor de relacionarse con estas personas. Añade que el interés del menor obliga a los tribunales a decidir que "el niño tiene derecho a relacionarse con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biológicos".

Consecuencia del principio del "favor filii", es que el Tribunal ha de tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los menores, los cuales habrán de ser oídos en lo concerniente a su cuidado y educación, según se establece expresamente para las situaciones de crisis matrimonial ( Art, 92.2 CC ), pero también con carácter general, al reconocerse el derecho de menor a ser oído en cualquier procedimiento judicial en el que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social ( Art, 154 , 159 CC y Art. Art. 9 LO 1/1996 (LA LEY 167/1996) de Protección Jurídica del Menor .

CUARTO.- En supuesto que nos ocupa, hay que tener en cuenta que la menor Tarsila nació hace seis años, en el seno del matrimonio formado por la Sra. Crescencia y Don Fausto y, por tanto, dentro de la unidad familiar, de la que también formaba parte su hermana Elsa , manteniéndose esa unidad familiar hasta la sentencia de divorcio, continuando no obstante el mismo vínculo tras la crisis conyugal, a través del amplio derecho de visitas paterno filial establecido en la referida sentencia de divorcio, y posterior sentencia de modificación de medidas, al menos hasta que se dictó la sentencia del procedimiento de paternidad.

En consecuencia, no cabe duda que los vínculos existentes entre el Sr. Fausto y la menor Tarsila , son los propios de la relación paterno filial, aunque, obviamente, una vez firme la sentencia dictada en el procedimiento de paternidad no puede ser considerado como progenitor. Ahora bien, esa falta de filiación biológica no puede impedir o ser un obstáculo para poder seguir manteniendo una amplia relación y contacto, dado que esa relación forma parte o se integra, sin duda alguna, en el concepto de persona allegada , según la terminología del Art. 160 CC (LA LEY 1/1889) , pues como dice la referida STS de 12 de mayo de 2011 , de acuerdo con la definición del Diccionario de la RAE, allegado, "dicho de una persona: cercana o próxima a otra en parentesco, amistad, trato o confianza".

La estrecha relación existente entre el Sr. Fausto y Tarsila se ve corroborada por el informe psicosocial emitido en el procedimiento, que hace referencia a los antecedentes y a la evaluación familiar, para concluir que es perfectamente compatible la nueva paternidad biológica con el derecho del Sr. Fausto a relacionarse con la menor Tarsila , por las circunstancias antes expuestas.

Además, no puede olvidarse que Tarsila tiene una hermana, Elsa , que sí es hija biológica del apelante, siendo estrecha la relación existente entre las dos hermanas, de modo que es muy beneficiosa para Tarsila la convivencia con su hermana y con el Sr. Fausto , al menos los días y periodos que Elsa estará con su padre. La relación de Tarsila con el Sr. Fausto ha sido y sigue siendo referente muy importante para la menor, siendo preciso preservarla y promocionarla, en beneficio de la menor.

Siendo incuestionable pues, el derecho del apelante para relacionarse con Tarsila , y lo más beneficioso para la menor, debemos concretar dicho régimen de visitas, postulando el Sr. Fausto un régimen de visitas distinto o más restrictivo que si fuera su propia hija.

A tal efecto, dice la STS de 12 de mayo de 2011 que "Es cierto que el Art. 160 CC (LA LEY 1/1889) no determina la extensión ni la intensidad de los periodos en los que el menor puede relacionarse con sus allegados. Por tanto, se trata de una cuestión que debe ser decidida por el juez, quien deberá tener en cuenta: i) la situación personal del menor y de la persona con la que desea relacionarse; ii) las conclusiones a que se haya llegado en los diferentes informes psicológicos que se hayan pedido; iii) la intensidad de las relaciones anteriores; iv) la no invasión de las relaciones del menor con el titular de la patria potestad y ejerciente de la guarda y custodia y, v) en general, todas aquellas que sean convenientes para el menor".

De acuerdo con estos criterios y teniendo en cuenta las conclusiones del informe Psicosocial, la estrecha relación afectiva existente entre ambos y el hecho de que no sólo se trata de preservar la relación entre el Sr. Fausto y Tarsila , sino también la de ésta con su hermana Elsa , consideramos que el régimen de visitas más conveniente, debe ser el mismo régimen de relaciones personales, con alguna modificación, del que viene establecido en la sentencia de modificación de medidas de fecha 26 de febrero de 2.015 , en la que se establecido un régimen de visitas a favor de D. Fausto respecto a las que entonces eran sus dos hijas, Tarsila y Elsa , y todo ello, para que las dos hermanas puedan disfrutar juntas los fines de semana y los periodos vacacionales. Dicho régimen de visitas será el siguiente:

1º) Fines de semana alterno, con el horario y circunstancias allí detallado.

2º) Mitad de vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, con el horario y circunstancias allí detallado.

Todo ello, sin perjuicio obviamente de las modificaciones que pudieran establecerse en el futuro en caso de que se produjera una variación sustancial de circunstancias que aconseje adoptar una decisión distinta para proteger debidamente el interés del menor.

En definitiva, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia en la forma que se dirá.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C (LA LEY 58/2000) . y teniendo en cuenta la naturaleza de este procedimiento las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

FALLO

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Fausto contra la sentencia núm. 138/17 de fecha 1 de septiembre (LA LEY 132766/2017) dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 en autos núm. 640/16, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución, en el único sentido de fijar el siguiente régimen de visitas de Don Fausto respecto a la menor Tarsila :

1º) Fines de semana alterno, con el horario y circunstancias determinado en la sentencia de 26 de febrero de 2.015 .

2º) Mitad de vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, con el horario y circunstancias detallado en la misma sentencia.

3º) CONFIRMAMOS la sentencia en todo lo demás.

4º) Sin imposición de costas.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 (LA LEY 19390/2009) , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

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