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S TS 13/3/2018

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 118/2018 de 13 Mar. 2018, Rec. 1782/2017

Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel.

Nº de Sentencia: 118/2018

Nº de Recurso: 1782/2017

Jurisdicción: PENAL

Diario La Ley, Nº 9178, Sección Jurisprudencia, 16 de Abril de 2018, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 12374/2018

ECLI: ES:TS:2018:857

Estafa del abogado que se apropia de 10.379 euros entregados por la víctima para obtener la libertad bajo fianza de su pareja en prisión provisional

Cabecera

ESTAFA. Abogado que se apropia del dinero entregado por la víctima -pareja sentimental de un preso preventivo- en la creencia de que se utilizarían para obtener la libertad bajo fianza de éste. Prevalimiento de la condición de letrado y de la angustia de la denunciante ante la situación de prisión de su familiar, que indujo el error. Engaño bastante que motiva el acto de disposición y ánimo de lucro. No aplicación del subtipo agravado. La mera relación abogado-cliente, sin más, no tiene que ser necesariamente suficiente para considerar que medió aprovechamiento de la credibilidad profesional. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. No se vulnera. Validez como prueba de cargo de las declaraciones sumariales de los testigos que prestaron el dinero a la víctima, practicadas con todas las garantías e introducidas ex art. 730 LECrim. mediante su lectura en el juicio oral, por encontrarse en ignorado paradero. El Tribunal valora además, de forma expresa, precisa y detallada, otras pruebas que coinciden en su significado probatorio con el contenido de estas declaraciones.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TS desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la AP de Barcelona confirmando el fallo condenatorio por delito de estafa.

Texto

RECURSO CASACION núm.: 1782/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 118/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 13 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de Casación nº 1782/2017, por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por el acusado D. Patricio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de 7 de marzo de 2017 (LA LEY 49651/2017) , estando representado el recurrente D. Patricio por el Procurador D. Ricard Simo Pascual, bajo la dirección letrada de D. Mario Rondán Braida.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona, instruyó diligencias previas de procedimiento abreviado nº 1620/2009 contra D. Patricio , por delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha 7 de marzo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

«Resulta probado, y así se declara que:

PRIMERO.- En fecha 8 de enero de 2009, el acusado Patricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, de profesión abogado con n° de colegiado 2.180 del ICAB, obtuvo la venia para ejercer la defensa letrada de D. Lucas en el sumario 2/2009 que se tramitaba ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de Cornellá de Llobregat, sustituyendo así al Abogado de oficio que venia asistiéndole, al ser contratado al efecto el Sr Patricio por Dª Amalia , pareja sentimental del citado Sr Lucas , el cual se hallaba en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza acordada por auto de 17 de diciembre de 2008 en el momento en que asumió su defensa dicho acusado, resolución judicial contra la que el anterior letrado había interpuesto recursos de reforma y subsidiario de apelación, encontrándose este último pendiente de resolución por la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Pese a estar pendiente de resolución la apelación, el acusado, quien ya el 5 de enero de 2009, al tiempo de formalizarse el encargo profesional realizado por la Sra Amalia , había obtenido de ésta la cantidad de 480 euros en concepto de provisión de fondos, aprovechándose de la angustiosa situación por la que pasaba dicha mujer al ver que su compañero seguía en prisión, solicitó de ella el 17 de febrero de 2009 la cantidad de 14.170 euros para que el Sr Lucas obtuviese la libertad bajo fianza, suma de la que se descontarían 1.300 euros que la Sra Amalia había hecho llegar previamente al acusado cuando éste le había demandado el 9 de enero anterior 2.800 euros al fin reseñado, ello pese a que el Sr Patricio , como letrado defensor del imputado, nunca había solicitado la libertad provisional con o sin fianza y el Juzgado de Instrucción no había condicionado la libertad a que se hiciera efectiva suma alguna en calidad de fianza para garantizarla, hallándose pendiente de resolución --como ya se ha dicho-- el recurso de apelación que el inicial abogado de oficio había formulado contra el auto de prisión provisional.

TERCERO.- La Sra Amalia , bajo la falsa creencia de que se había fijado por el órgano judicial una fianza para que su compañero pudiera eludir la prisión dados los términos de la solicitud que le hizo el acusado, al no disponer de recursos económicos propios para atender la misma, interesó sin éxito de la entidad Banesto un préstamo por importe de 10.000 euros, recabando, ante el fracaso de la gestión, la ayuda de amigos y conocidos, consiguiendo reunir la cantidad de 10.370 euros a través de las siguientes entregas:

4.000 euros que le dejó Dª Erica , natural de Perú, la cual le realizó en fecha 21 de febrero de 2009 transferencia bancaria por el citado importe a la cuenta de la Sra Amalia . La Sra Erica había realizado ya en fechas precedentes, concretamente el 21 de enero de 2009, una primera entrega dineraria de 2.400 euros transfiriéndola igualmente desde el Perú, ascendiendo en definitiva a 6.400 euros el dinero prestado por dicha mujer.

1.000 euros que le dejó Dª Lidia , persona que conocía a la Sra Amalia dado que quien era su pareja sentimental, compartía tareas en prisión con el Sr Lucas . 2.000 euros que le dejó Dª Patricia tras retirarlos de la cuenta corriente que tenía abierta en La Caixa.

500 euros que le entregó Dª Sandra .

A los 9.900 euros resultantes de las precedentes entregas, la Sra Amalia añadió otros 470 euros propios, resultando así la suma total de 10.370 euros que en fecha 25 de febrero de 2009, acompañada de D. Enrique , entregó al acusado en el despacho profesional de éste.

CUARTO.- Como quiera que a pesar de la entrega del descrito dinero el Sr Lucas seguía sin salir en libertad provisional, la Sra Amalia cruzó con el acusado diversos mensajes de texto, en uno de los cuales éste, en fecha 2 de marzo de 2009, comunicó a dicha mujer que enviaría al Juzgado su renuncia y que le facilitase su número de cuenta para devolverle el dinero destinado a fianza, cosa que no hizo el Sr Patricio , presentando en efecto tal renuncia el día 4 de marzo siguiente, no sin que antes el día anterior presentase ante el órgano judicial un escrito en que por primera vez solicitaba la libertad del Sr Lucas , petición que no obtuvo pronunciamiento alguno dado que por auto de 12 de marzo de 2009, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona , estimando el recurso que había interpuesto el inicial letrado de oficio del imputado, decretó la libertad provisional sin fianza de D. Lucas (sic)».

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

«Que debemos condenar y condenamos a Patricio como autor de un delito de estafa, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como al pago de las costas procesales, sin incluir en ellas las devengadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a a Dª Amalia en 11.670 euros correspondientes a la suma entregada por ésta mediante engaño, la que se incrementará con el interés legal previsto en el ad 576 de la L.E.Civil (LA LEY 58/2000)(sic)».

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de Forma, por D. Patricio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Patricio , se basó en los siguientes motivos de casación:

1.- De acuerdo con lo establecido en el art. 849.1. LECrim (LA LEY 1/1882) . Los "hechos probados" que así se declaran en la sentencia que se recurre, contradicen -y por lo tanto infringen, dicho sea en estricto ánimo de defensa y con el debido respeto al Tribunal-lo previsto en el Art. 248 (LA LEY 3996/1995) y 249 del vigente Código Penal (LA LEY 3996/1995) . Infracción de Ley.

2.- De acuerdo con lo establecido en el art. 849.2. LECrim (LA LEY 1/1882) , el tribunal "a quo" incurre en error de apreciación en la prueba: concretamente , se materializa el error en la interpretación que se deduce de lo actuado en los folios 26 a 29, 44 a 49, 52 a 60, 147 a 162 (todos inclusive) documentos que debieron relacionarse con los señalados en los folios 138 a 165 (ambos inclusive) en los términos que claramente se deducen de ellos y que no fundamentan ni el relato fáctico de la sentencia ni, menos aún, los "Fundamentos de Derecho" que el Tribunal "a quo" pretende señalar como sostén de la condena posterior contenida en el fallo, dicho, todo ello, siempre en estricto ánimo de defensa y con el debido respeto al tribunal. Infracción de ley.

3.- Igualdad de las partes y oportunidades. En concreto: Indefensión. Infracción de Ley. Art. 24 Constitución Española 1978 (LA LEY 2500/1978) .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesa su inadmisión y subsidiariamente la desestimación del interpuesto por el recurrente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día76 de Marzo de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Tribunal de instancia, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, condenó al recurrente como autor de un delito de estafa a la pena de un año y seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim (LA LEY 1/1882) , denuncia la infracción de los artículos 248 (LA LEY 3996/1995) y 249 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (CP ). Señala que el Tribunal de instancia ha considerado probado que, actuando como abogado y prevaliéndose de esa condición y de la angustia de la denunciante por tener en prisión a su pareja sentimental, la indujo a error para que le entregara 10.370 euros en la falsa creencia de que se utilizarían para depositar la fianza exigida por el Juzgado, con la finalidad de obtener la libertad de aquel. El recurrente, dice, ha negado siempre los hechos. Argumenta que las comparecencias judiciales siempre fueron realizadas por otra letrada. Por otro lado, niega la existencia de ánimo de lucro, pues niega que pidiera a la denunciante la entrega de esa cantidad de dinero. Alega, además, que la ausencia de la denunciante y del testigo que afirmaba que le acompañó en la entrega del dinero en la vista oral impiden "la necesaria e imprescindible sanción del contraste de la vista" (sic). Niega asimismo la existencia del engaño y de la relación de causalidad, negando que esté probado que el dinero que la denunciante consiguió de terceros le fuera entregado al recurrente.

1. Como hemos reiterado, la invocación del artículo 849.1º de la LECrim (LA LEY 1/1882) , permite verificar en casación si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos que resultan pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que se han declarado probados en la sentencia. La falta de respeto a los hechos probados determina la inadmisión del motivo, conforme al artículo 884.3º de la LECrim (LA LEY 1/1882) .

En cuanto al delito de estafa, la jurisprudencia ha señalado que el tipo objetivo de este delito requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

2. Por otro lado, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978) implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950), y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

3. En el caso, el relato de hechos probados contiene los elementos propios del delito de estafa. Así, se declara probado que el recurrente, aprovechando su condición de abogado y la situación de angustia de la denunciante al ver que su compañero sentimental permanecía en prisión, le solicitó una cantidad de dinero, 14.170 euros, para que obtuviese la libertad bajo fianza. La denunciante consiguió la cantidad de 10.379 euros, que entregó al recurrente el 25 de febrero de 2009 en su despacho profesional, en presencia de Enrique . El dinero no fue empleado en la fianza del preso, ni tampoco devuelto a la denunciante. El 12 de marzo, la Audiencia Provincial, estimando el recurso de apelación interpuesto por el inicial letrado del imputado, acordó la libertad provisional sin fianza. De estos hechos resulta la existencia del engaño que motiva el acto de disposición, dado que la denunciante fue inducida a creer que el dinero que entregaba se emplearía en la fianza para la libertad provisional de su pareja sentimental, lo que no se correspondía con la realidad, entregándolo con esa exclusiva finalidad. Y el ánimo de lucro resulta sin dificultad del hecho de que el recurrente hizo suya la cantidad recibida.

4. En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, a la que de modo indirecto y por cauce inadecuado hace referencia el recurrente, el Tribunal de instancia razona que ante la imposibilidad material de contar con la presencia de la denunciante y de los testigos Enrique y Patricia , que le había prestado parte del dinero, se introdujeron mediante su lectura las declaraciones prestadas por estos dos últimos en la fase de instrucción, para cuya práctica fue citado el recurrente, que entonces ejercía su propia defensa como letrado, y que tuvo, por lo tanto, oportunidad de contradicción interrogando a los testigos, aunque renunciase a ella al no comparecer, cuando pudo haberlo hecho.

La jurisprudencia ha señalado, en interpretación del artículo 730 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , que son valorables las pruebas personales practicadas en la instancia cuando no sea posible su práctica en al plenario y hayan sido practicadas de forma inobjetable. Así, en la STS nº 998/2007, de 28 de noviembre (LA LEY 216879/2007) , hemos dicho que "en algunos casos, la imposibilidad de practicar la prueba en ese acto plenario no supone la inexistencia de prueba, pues la ley prevé otros mecanismos para incorporar al juicio oral elementos procedentes de la fase de instrucción. Cuando el testigo no comparece al acto del juicio oral, en algunos supuestos la ley establece la posibilidad de proceder a la lectura de sus declaraciones previas, permitiendo al Tribunal valorar su contenido como prueba de cargo hábil para enervar la presunción de inocencia.

El artículo 730 de la LECrim (LA LEY 1/1882) permite proceder, a instancia de cualquiera de las partes, a la lectura de las diligencias practicadas en el sumario que no puedan ser reproducidas en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. Cuando se trata de pruebas testificales, la jurisprudencia ha entendido que la previsión es aplicable a supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en ignorado paradero o que, estando fuera de España, no sea posible imponerles su comparecencia ante el Tribunal. También ha entendido esta Sala que para que el contenido de esas declaraciones sumariales de los testigos puedan ser valoradas como pruebas de cargo es preciso que hayan sido practicadas en la instancia de forma inobjetable, lo cual implica la presencia del Juez de instrucción y dar la oportunidad a las defensas, cuando ello es posible, para que acudan a la diligencia e intervengan en ella en la forma que resulte procedente".

En el mismo sentido, en la STS nº 479/2014, de 3 de junio (LA LEY 74605/2014) , se decía que "En cuanto a la lectura de su declaración ante el instructor, el artículo 730 de la LECrim (LA LEY 1/1882) permite proceder a la lectura de las diligencias practicadas en el sumario que por causas independientes de la voluntad de las partes no puedan ser reproducidas en el juicio oral. La jurisprudencia ha entendido, en interpretación de este artículo, que es posible proceder a la valoración, como prueba de cargo, de las declaraciones testificales prestadas en el sumario cuando el testigo haya fallecido, sea imposible o especialmente dificultoso hacerlo comparecer, o se encuentre en ignorado paradero. Siempre que, en primer lugar, se hayan prestado de forma inobjetable, lo que implica la presencia del Juez, y la posibilidad de contradicción, pues la doctrina del TEDH ha señalado reiteradamente que es preciso permitir a la defensa interrogar en algún momento de la causa al testigo de cargo. Y, en segundo lugar, que sean incorporadas al juicio oral mediante su lectura ( STS núm. 708/2010, de 14 de julio (LA LEY 114089/2010) )".

Además de las declaraciones de los testigos introducidas mediante su lectura, el Tribunal valora, de forma expresa, precisa y detallada, otras pruebas que coinciden en su significado probatorio con el contenido de estas declaraciones.

Ha de concluirse, por lo tanto, que ha existido prueba de cargo válida valorada por el Tribunal con arreglo a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia.

En consecuencia, el motivo, en sus distintas alegaciones, se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim (LA LEY 1/1882) , denuncia error en la apreciación de la prueba. Señala varios folios de la causa que, entiende que no fundamentan ni el relato fáctico ni los fundamentos de derecho. Sostiene que los folios utilizados por el Tribunal quedan contradichos por los folios 138 a 165, de los que no resulta que hubiera asistido a determinadas actuaciones.

1. Como hemos reiterado, los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. El recurrente menciona los folios 138 a 165 de la causa. Además de que de los mismos no resulta un error del Tribunal al declarar probados los hechos que consigna en el relato fáctico, la intervención del recurrente como letrado de Lucas , que era pareja sentimental de la denunciante Amalia , resulta de otros folios de la causa que son citados pormenorizadamente en la sentencia, FJ 4º, constando en algunos de ellos escritos presentados por el recurrente, en otros su presencia en algunas declaraciones y en otros la presencia de la letrada Sra. Gay Colldeforn, constando también que lo hacía en sustitución del recurrente.

Por lo tanto, además de los folios designados por el recurrente, sobre el particular existe otras pruebas documentales, además de las testificales antes mencionadas.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- En el tercer motivo, denuncia la existencia de indefensión derivada de la imposibilidad de interrogar a la denunciante y a los testigos, lo que impide la igualdad de partes. Sostiene que la denunciante no estaba ilocalizable y se pudo instrumentar una declaración por videoconferencia, y el testigo Enrique debió ser localizado por la acusación particular.

1. Ya hemos dicho más arriba que es posible la valoración de declaraciones testificales prestadas durante la fase de instrucción con arreglo al artículo 730 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , cuando no sea posible practicar la prueba en el plenario por causas independientes de la voluntad de las partes, y se cumplan las exigencias antes mencionadas. Es decir, que sea imposible contar con el testigo, lo que se ha admitido cuando ha fallecido, cuando está en ignorado paradero y cuando estando en el extranjero es imposible o muy difícil hacerlo comparecer; que la declaración se haya prestado ante el Juez; que se haya garantizado la contradicción; y que la declaración sea introducida en el plenario, mediante su lectura.

2. En el caso, se ha acudido a esta posibilidad al encontrarse en ignorado paradero los testigos Enrique y Patricia , y se ha prescindido de la declaración de la denunciante al estar en el extranjero, sin que le fuera posible desplazarse a España para la fecha del juicio, introduciéndose las declaraciones prestadas por los dos primeros en la fase de instrucción, cuyo contenido, junto con las demás pruebas mencionadas de forma detalladamente en la sentencia, conducen de forma razonable a la conclusión fáctica plasmada en la sentencia, como hemos dicho más arriba.

Concretamente en cuanto a la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos, la jurisprudencia de esta Sala, en coincidencia con la del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señala que no es preciso que tal oportunidad de interrogar tenga lugar en el curso del plenario, de manera que este derecho de al defensa no es incompatible con el mecanismo previsto en el artículo 730 de la LECrim (LA LEY 1/1882) . En el caso, el recurrente, que ejercitaba su propia defensa, fue citado a las declaraciones de esos testigos, sin que compareciera, por lo que tuvo oportunidad de interrogar aunque renunciara a ella.

En consecuencia, el motivo se desestima.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Patricio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, con fecha siete de Marzo de dos mil diecisiete , en causa seguida contra el mismo, por delito de estafa.

2º. Se condena a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso..

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia

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