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S JPIEI 28/2/2018

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Estella/Lizarra, Sentencia 30/2018 de 28 Feb. 2018, Proc. 222/2017

Ponente: Ferrer Frías, María del Pilar.

Nº de Sentencia: 30/2018

Nº de Recurso: 222/2017

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 18649/2018

Texto

SENTENCIA Nº 000030/2018

En Estella/Lizarra, a 28 de febrero del 2018.

Vistos por el Ilmo./a D./Dña MARIA DEL PILAR FERRER FRIAS, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra y su Partido, los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0000222/2017, seguidos ante este Juzgado a instancia de D./Dña. ARTURO, representado/a por el Procurador D./Dña. NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE y asistido/a por el Letrado D./Dña. IÑAKI IRIBARREN GARCIA, contra D./Dña. CAJA RURAL DE NAVARRA S C LIMITADA DE CREDITO representado/a por el Procurador ALICIA FIDALGO ZUDAIRE y defendido/a por el Letrado D./Dña. ASIER ENERIZ ARRAIZA, sobre reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El día 24 de abril de 2017 se presentó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Estella/Lizarra y su partido judicial por Dña. Natividad Izaguirre Oyarbide, Procuradora de los Tribunales y de D. Arturo demanda de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual contra Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, que fueron registrados con el número Juicio Ordinario 222/2017.

SEGUNDO: El día 8 de mayo de 2015 mediante Decreto del Sr. Letrado de la Administración de Justicia se admitió a trámite la demanda, se determinó la sustanciación del procedimiento por los trámites del juicio ordinario y se emplazó a la parte demandada para la contestación a la demanda.

TERCERO: El día 12 de junio de 2017 se presentó por Dña. Alicia Fidalgo Zudaire, Procuradora de los Tribunales y de Caja Rural de Navarra contestación a la demanda.

CUARTO: El día 16 de junio de 2017 mediante Diligencia de Ordenación se cita a las partes a la Audiencia Previa el día 18 de septiembre de 2017. Este día se celebró el acto con asistencia de ambas partes representadas por sendas Procuradoras y asistidas sendos Letrados, con el resultado que muestra el acta levantada por Sr. Letrado de la Administración de Justicia.

QUINTO: El día 15 de enero de 2018 se celebró el juicio al que comparecieron la parte actora representada por Procuradora y asistida de Letrado, la parte demandada representada por Procuradora y asistida de Letrado, practicándose prueba documental, interrogatorio de la parte actora y testifical de D. Luis y de D. Fernando con el resultado que se refleja en el documento electrónico que queda bajo la custodia del Letrado de la Administración de Justicia. Queda el juicio visto para sentencia.

SEXTO: En la tramitación de este juicio se han observado los trámites y prescripciones legales preceptivos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Solicita la parte actora una sentencia con los siguientes pedimentos:

1. se condene a la entidad demandada a eliminar del contrato de préstamo hipotecario celebrado con la demandante la limitativa del tipo de interés variable del contrato, gastos de formalización hipotecaria y el aval en la constitución de hipoteca sobre la vivienda de Algeciras de Sebastián y Claudia.

2. se condene a la demandada consecuencia del punto anterior a devolver un total de 4.340´41 euros, correspondientes a 2.706´96 euros a lo pagado de más en cuotas y minorar el capital pendiente en 1.633´45 euros en concepto de la aplicación del suelo y devolver la cuantía que se pagó en concepto de gastos de formalización correspondientes a notaría, registro, gestoría e impuestos de actos jurídicos documentados, más los intereses legales de las cuantías. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Funda esta parte su pretensión, atendiendo a la condición de consumidor de ambos actores conforme al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU en adelante), en el ejercicio de la acción nulidad de una condición general de la contratación, siendo considerada como tal la conocida como "cláusula suelo" o cláusula que determina un límite mínimo en el interés variable aplicado en el préstamo hipotecario. Sostiene la parte actora que la llamada "cláusula suelo" es una condición general de la contratación y que afecta a un elemento esencial del contrato. Ello no impide que se pueda realizar un control de transparencia sobre esta cláusula, control exigido tanto por la legislación como por la jurisprudencia española para determinar si la misma es abusiva o no conforme al TRLCU. Concluye esta parte que, atendiendo a este control de transparencia, la "cláusula suelo" es abusiva y por tanto, nula de pleno derecho. Las consecuencias de la declaración de nulidad serían necesariamente las solicitadas en el suplico de la demanda.

En el mismo sentido, entiende la parte demandante que la cláusula relativa a los gastos de constitución de la hipoteca, es decir, los gastos notariales, registrales, de gestoría y los impuestos por los actos jurídicos documentados, también es una condición general de la contratación que no ha sido negociada individualmente por la entidad con el actor y que el consentimiento otorgado por éste está viciado de error.

En relación a solicitud de nulidad de la cláusula de garantía a través de avalistas, siendo éstos los padres del actor, sostiene la parte actora que los avalistas no tuvieron conocimiento y no pudieron negociar la renuncia a los beneficios o derechos que la ley concede a los fiadores, de manera que suscribieron esta cláusula viciada de error en el consentimiento que daría lugar a su nulidad. Además, se trata de una cláusula que revela un desequilibrio entre las prestaciones a que están obligados los avalistas frente a los derechos que tiene la entidad financiera.

La parte demandada, se ha opuesto a las pretensiones de la parte actora en base a las siguientes alegaciones: no han transcurrido los tres meses exigidos por el Real Decreto Ley 1/2017 de 20 de enero, defecto procesal consistente en defecto legal en el modo de plantear la demanda en relación a la solicitud de nulidad de la cláusula de aval, excepción de falta de legitimación activa en relación a la solicitud de nulidad de la cláusula aval, acuerdo suscrito entre la parte actora y la parte demandada el día 3 de septiembre de 2015 en el que se acordaba la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes y renuncia de acciones del actor en relación a la cláusula suelo lo que supone por parte de la actora un actuar en contra de la doctrina de los actos propios y sostiene esta parte que el cliente fue suficientemente informado, contando con un perfil de consumidor que supera el perfil de consumidor medio, habiendo permanecido la parte durante un largo tiempo sin haber reclamado importe alguno. En el mismo sentido argumenta la parte demandada en relación a la cláusula relativa a los gastos de constitución de la hipoteca. Por último, en relación con la cláusula por la que se renuncia por los avalistas a los beneficios que la ley les confiere, entiende esta parte que fueron convenientemente informados y que no se trató de una imposición de la renuncia de derechos.

SEGUNDO: Lo primero que ha de ponerse de manifiesto en el presente procedimiento es que no se ha cuestionado que entre D. Arturo, parte actora, y Caja Rural de Navarra, Sociedad Cooperativa de Crédito, parte demandada, se suscribió un contrato de préstamo hipotecario en fecha 30 de junio de 2011. Tampoco ha resultado controvertido que le Sr. Sebastián tiene la condición de consumidor a los efectos de la aplicación de la normativa de derecho del consumo aplicable al caso, en concreto de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, TRLGDCU en adelante.

Dicho lo anterior, ha de pasar a analizarse las diversas cuestiones controvertidas objeto de la presente litis.

La primera de las alegaciones formuladas por la entidad financiera demandada es que la demanda se interpuso la demanda antes de que finalizara el plazo de tres meses concedido a la entidad financiera por el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, dado que el Sr. Sebastián interpuso la reclamación administrativa previa a la entidad financiera, tal y como acredita a través de los documentos número 5 y 6 de la demanda (reclamación y entrada de la misma en Caja Rural de Navarra), en fecha 9 de febrero de 2017, mientras que la demanda se interpuso el día 24 de abril de 2017 sin que hubiera respondido Caja Rural de Navarra y sin que hubiera transcurrido el plazo de tres meses legalmente establecido.

No se ha cuestionado por la parte actora ni el haber interpuesto la reclamación administrativa previa, habiendo incluso presentado los documentos acreditativos de la misma, ni que la demanda fue interpuesta antes de la contestación de la entidad financiera y antes de que hubiera traspasado el plazo de tres meses legalmente establecido. Ahora bien, el efecto que la interposición de la demanda antes de la contestación de la entidad financiera o antes del transcurso del plazo de tres meses, simplemente produce una paralización o suspensión del proceso judicial hasta la resolución de tal reclamación previa, tal y como establece el artículo 3.6 del RDL 1/2017 "Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa", extremo que no habiéndose constatado por el Juzgado podría haber puesto en conocimiento del órgano judicial por la parte demandada, para haber procedido a la suspensión del mismo, sin que la parte demandada manifestara nada al respecto. El primer documento presentado por la parte demandada es la contestación a la demanda fechada en el día 12 de junio de 2017, de manera que ya habían transcurrido los tres meses legalmente establecidos. Por tanto, ningún efecto produce en el procedimiento la alegación formulada por la parte demandada.

TERCERO: El segundo de los motivos de oposición de la parte demandada es el modo de plantear la demanda por la parte actora en relación a la solicitud de nulidad de la cláusula de avalista. Sostiene la parte demandada que desconoce cuál es la acción ejercitada respecto de la citada cláusula, dado que únicamente se indica que tal cláusula es abusiva, sin indicarse claramente qué acción se está ejercitando y en qué fundamenta la parte esta acción.

Acudiendo a la demanda, documento que ha de analizarse para poder determinar si la excepción planteada por la parte demandada puede prosperar, en la exposición de hechos número séptimo se hace referencia a la cláusula vigésimo segunda de la fianza, la relativa a los avalistas. En este fundamento se explica que a los avalistas, los progenitores del Sr. Sebastián, no se les informó de todos los parámetros que conllevaba la figura del aval, sin que la cláusula de renuncia de los beneficios de los fiadores fuera negociada individualmente por la entidad financiera con ellos.

En el fundamento de derecho séptimo relativo a los asuntos de fondo, se indica en relación a los avalistas que la acción que se ejercita es la acción de nulidad por considerar la cláusula abusiva, siendo este término el que se está empleando constantemente por la actora en la redacción de la cláusula. Además explica los motivos por los que considera que esta cláusula sería nula, haciendo mención de la legislación de consumo aplicable al supuesto, artículo 82 TRLGDCU, y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aplicable al caso.

Por último ha de indicarse que el suplico de la demanda es claro, la acción que se está ejercitando es la acción de nulidad de la cláusula de avalistas en constitución de la hipoteca y lo que se pide es que se condene a la entidad demandada a eliminar del contrato el aval en la constitución de la hipoteca.

A la vista de lo expuesto, se considera que ha resultado perfectamente definido en la demanda la acción que se ejercita por la parte actora en relación a la cláusula vigésimo segunda de la fianza, acción de nulidad, sino que además se exponen los hechos en base a los cuales se está ejercitando la misma y los artículos legales y jurisprudencia en los que esta solicitud se apoya. Ninguna indefensión con esto se está causando a la parte demandada.

En consecuencia, se desestima la excepción procesal relativa a defectos en el modo de proponer la demanda en relación a la cláusula vigésimo segunda de la fianza, renuncia de los avalistas a los beneficios que por ley les corresponderían.

CUARTO: El tercer motivo de oposición formulado por Caja Rural de Navarra, es la falta de legitimación activa del actor D. Arturo para reclamar la nulidad de la cláusula vigésimo segunda de la fianza de renuncia de los avalistas a los beneficios que por ley les corresponderían. Sostiene la parte demandada que la acción de nulidad por vicios del consentimiento únicamente compete a quien ha sido afectado por tal vicio.

En relación a la cláusula vigésimo segunda del contrato de fianza, la acción que se está ejercitando es la acción de nulidad de la mencionada cláusula, por considerarla abusiva. La parte demandada funda la falta de legitimación en lo dispuesto en el artículo 1.302 del Código Civil, "Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos. Las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la incapacidad de aquellos con quienes contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del contrato". Sin embargo, este precepto hace referencia, entre otras, a la acción de nulidad por error vicio del consentimiento, acción que en este caso no se está ejercitando. Si se hubiera solicitado la anulabilidad de la cláusula por vicio del consentimiento, sí que el actor carecería de legitimación, dado que debería accionar quien se hubiera visto afectado por el error vicio del consentimiento.

En este caso, como se ha dicho, no se está ejercitando la acción de anulabilidad sino que se está ejercitando la acción de nulidad por abusividad. Según la SAP de Barcelona, Sección 13, número 627/2017, de fecha 23 de noviembre de 2017, "Para la nulidad del contrato, en principio, sólo estaría legitimada la deudora principal (la nulidad, en sentido estricto, implica la falta de producción de efectos por la violación de una norma imperativa prevista en el ordenamiento jurídico); sin embargo, por razón de (pactando con los términos) los efectos, no, la legitimación activa corresponde a cualquier persona que ostente un interés legítimo (por tanto, no sólo las partes, sino también los posibles terceros interesados). Además, la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez, aunque nadie la haya instado.

También estaría legitimado para la anulabilidad, atendido el art. 1302 CC según el cual: "Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos. ..." La legitimación activa corresponde, exclusivamente, a la persona que es titular del específico interés que se protege, así: la persona que haya sufrido el vicio del consentimiento, el incapaz de obrar (o su representante legal), o el cónyuge de cuyo consentimiento se ha prescindido. También ostentan la legitimación activa, en su caso, los herederos de los anteriores y los obligados subsidiariamente (ejemplo, fiador)".

Como puede comprobarse, para la reclamación de la nulidad de un contrato estarían legitimados las partes contratantes, los que tuvieran interés legítimo en él y, de oficio y cumpliendo los requisitos establecidos jurisprudencialmente el Juez. En este caso, D. Arturo estaría legitimado para reclamar la nulidad de una de las cláusulas contractuales junto con los dos avalistas. No se considera potestad exclusiva de los avalistas reclamar la declaración de nulidad de la cláusula vigésimo segunda de la fianza, puesto que se trata de una cláusula contractual, incluida dentro del contrato de préstamo hipotecario y que por tanto, puede ser reclamada por el propio Sr. Sebastián como parte contratante, aunque en este caso, los beneficiados por la declaración de nulidad sean los avalistas.

En consecuencia, se desestima la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por Caja Rural de Navarra en relación a la declaración de nulidad de la cláusula vigésimo segunda de la fianza.

QUINTO: Otro de los motivos de oposición formulados por la parte demandada es que no se ha hecho referencia por parte de la actora al contrato privado suscrito entre las partes el día 3 de septiembre de 2015 por el que se acordaba la eliminación de la cláusula suelo y renuncia de acciones, de manera que no habiéndose solicitado la nulidad de tal acuerdo, es plenamente válido entre las partes de modo que, al haber renunciado a ejercitar cualquier tipo de reclamación extrajudicial y judicial, carecería de acción para reclamar la nulidad de la cláusula suelo.

Por el contrario la parte actora (quien no hizo mención de tal pacto en su escrito de demanda), entiende que no tiene que solicitar la declaración de nulidad de tal pacto por cuanto que se trata de un acuerdo relativo a la cláusula suelo y en caso de que declarar la nulidad de tal cláusula, todo aquello que derivara de la cláusula suelo, también se vería afectado por la nulidad.

La parte actora, si bien es cierto que no hizo mención ni presentó el pacto de fecha 3 de septiembre de 2015, no ha negado la existencia del mismo. No obstante, la parte demandada ha presentado tal documento como documento número 3 (oferta de novación) y 4 (acuerdo privado) de la contestación de la demanda.

Sostiene la parte demandada que la parte actora, para poder ejercitar la acción de nulidad de la cláusula suelo, debería haber ejercitado también la nulidad del acuerdo privado suscrito en fecha 3 de septiembre de 2015, ya que en este acuerdo el actor, Sr. Sebastián, renuncia a reclamar por cualquier concepto relativo a la cláusula suelo, bien reclamación extrajudicial bien judicial, ejercitando acciones individuales, generales o difusas. Sin embargo, la parte actora sostiene que al tratarse de un pacto relativo a una cláusula nula de pleno derecho, no tiene virtualidad, puesto que se vería afectado por la declaración de nulidad.

Como se ha dicho anteriormente, no se ha cuestionado que el actor D. Arturo tiene la condición de consumidor en relación a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, siendo, por tanto, aplicable la normativa de consumo, en concreto el TRLGDCU.

Según el artículo 10 TRLGDCU "La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil". Dentro de los derechos que la norma reconoce a los consumidores y usuarios se encuentra la acción para que se declare el carácter abusivo de una determinada cláusula contractual, según lo previsto en el artículo 82 TRLGDCU, que tal cláusula abusiva es nula de pleno derecho y las consecuencias de tal declaración de nulidad por abusividad, según el artículo 83 TRLGDCU, estableciéndose además un catálogo de cláusulas abusivas, conforme a los artículos 85 a 91 TRLGDCU.

En esta materia también es de aplicación la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en cuyo Anexo letra q) reconoce como cláusula abusiva aquéllas que tengan como contenido "suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante".

Como puede comprobarse, la cláusula segunda del acuerdo suscrito en fecha 3 de septiembre de 2015 cuyo tenor literal es "Con la firma del Acuerdo, ambas Partes declaran que nada más tiene que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso", supone una renuncia de acciones para el consumidor, en este caso el Sr. Sebastián, tanto según la normativa comunitaria como la nacional. La consecuencia es que tal cláusula es nula de pleno derecho y ha de tenerse por no puesta, no obligando o vinculando al consumidor su contenido.

Sostiene la parte demandada que el actor no solicitó la declaración de nulidad de tal acuerdo y que por tanto, queda vinculado por el mismo. Ahora bien, en relación a la renuncia de acciones que es nula de pleno derecho, no es preciso que sea solicitada por la parte actora (quien en este caso, además, sostiene que no puede accionar contra algo que es nulo de pleno derecho por la vinculación a una cláusula nula de pleno derecho, cual es la cláusula suelo). La nulidad puede ser declarada de oficio por el Juez, sin que previamente sea alegada por ninguna de las partes firmantes. En consecuencia, a pesar de que la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones no ha sido invocada por la parte actora, de oficio se aprecia que la misma es nula de pleno derecho y se tiene por no puesta, siendo ésta la consecuencia que le atribuye el artículo 83 TRLGDCU.

Al ser considerada nula de pleno derecho y por no puesta la cláusula de renuncia de acciones, es perfectamente válido que por la parte actora se haya interpuesto la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula suelo y por tanto, puede entrar a conocerse sobre esta petición en la presente resolución.

En relación a si es válido o no el acuerdo alcanzado en relación a la eliminación de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario, se argumentará en el fundamento en el que se analice la abusividad o no de tal cláusula y las consecuencias de ello.

SEXTO: En primer lugar, la parte actora ha solicitado la declaración de nulidad por considerarla abusiva la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre D. Arturo y Caja Rural de Navarra, cuyo tenor literal es el que sigue "TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO: Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al dos con cincuenta por ciento (2´50 %) anual". La cláusula se ha transcrito tal cual está en la escritura de préstamo hipotecario.

Se conoce como "cláusula suelo" aquélla que en los contratos de préstamo hipotecario, y en relación al interés variable que ha de abonar el prestatario, limita que su cuota descienda de un mínimo. El interés variable establecido por el banco prestamista en los contratos de préstamo hipotecarios se fija generalmente por el Euribor más un diferencial que establece la entidad financiera. La "cláusula suelo" al imponer un límite mínimo, supondría que a pesar de que el Euribor bajara, al prestamista no se le aplicara en plenitud esta bajada, sino que ésta estaría limitada por un tipo mínimo o suelo, del que su tipo de interés no podría bajar nunca. Ello se traduce en que a pesar de que se produzca una bajada en los tipos de interés no se reflejaría en una bajada real del tipo de interés que el prestamista debe abonar en el préstamo hipotecario que contenga esta cláusula.

Tal y como se ha venido declarando jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias que tuvieron como punto de partida la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2.015 (sentencia número 241/2013), las "cláusulas suelo" son condiciones generales de la contratación, siendo reiterada esta doctrina en varias sentencias, entre ellas la sentencia de fecha 25 de marzo de 2.015, sentencia número 139/2015.

La sentencia de 9 de mayo de 2.015, párrafo 137, enumera los requisitos que doctrinal y jurisprudencialmente han de reunir una cláusula para que sea considerada condición general de la contratación:

a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Al hilo de lo expuesto, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, afirma que "las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato" (párrafo 189), de manera que "cumplen una función definitoria o descriptiva esencial" (párrafo 190). Como regla general las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato no son susceptibles de control. "Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo" (párrafo 191), "no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone" (párrafo 197). Este doble control de abusividad se centra primero, en si la información que se facilita y en los términos en que se facilita cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato y segundo, si las cláusulas cubren las exigencias negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (párrafo 200).

En definitiva, que la información facilitada y en los términos en que se facilite permita al consumidor tener una oportunidad real de conocer su contenido y significado en el momento de la celebración del contrato, implica que la cláusula permita conocer al consumidor de una forma clara, simple y sencilla tanto la carga jurídica como la carga económica que supone el contrato, es decir, a qué se obliga realmente, los elementos esenciales del contrato, el coste patrimonial que a él pueda suponerle el contrato que va a suscribir, los riesgos que entraña. Y que además, pueda percibir si la cláusula que contrata contiene o no un elemento esencial del contrato, es decir, la importancia que la cláusula concreta tiene en el cumplimiento de este contrato. Según la sentencia 222/2015, de 9 de mayo, "no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro".

Y todo ello porque, en términos de la sentencia 222/2015, de 29 de abril, "la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que supondría obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados".

Descendiendo al supuesto concreto, para determinar si la cláusula suelo es abusiva o no han de comprobarse si se han cumplido los siguientes requisitos: si la cláusula contractual es clara, sencilla, precisa, de fácil comprensión, si se ha ofrecido al consumidor la información necesaria y precisa para que tenga completo conocimiento del contenido de la cláusula y de sus consecuencias y si tal cláusula perpetúa un desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor.

En primer lugar, la redacción de la cláusula contractual. Según se ha transcrito al comienzo de este fundamento, la cláusula suelo en el contrato de préstamo hipotecario se identifica perfectamente en la escritura de préstamo hipotecario. Dentro de la cláusula financiera tercera, rubricada "interés ordinario y revisiones del tipo de interés", el último de los párrafos es la cláusula objeto de análisis en esta sentencia. Como puede comprobarse, se trata de una cláusula debidamente identificada, destacada en la escritura, encontrándose en negrita y subrayado, a diferencia del resto de intereses, de manera que permite ser identificada a primera vista. La redacción es clara y de su simple lectura puede concluirse que en cualquier caso, el tipo de interés ordinario pactado nunca puede ser inferior al 2´50 %. La conclusión que se alcanza, por tanto, es que se trata de una de una cláusula sencilla, clara, comprensible, que no deja lugar a la ambigüedad.

Dicho lo anterior, ha de pasar a analizarse si se han cumplido el resto de requisitos exigidos jurisprudencialmente para considerar que la cláusula no es abusiva, es decir, si el consumidor fue debidamente informado de la existencia de tal cláusula y de sus consecuencias, si pudo ser individualmente negociada por el consumidor y si establece un desequilibrio de prestaciones entre la entidad financiera Caja Rural de Navarra y el prestatario Sr. Sebastián.

A la vista de la documental presentada por la parte demandada junto con la demanda, ha resultado acreditado que el actor D. Arturo tenía diversos productos financieros. Ahora bien, el que tuviera suscritos diversos productos financieros no implica que tuviera conocimientos suficientes para comprender qué tipo de productos financieros tenía contratados, el riesgo que suponían y en relación a la cláusula suelo, si realmente tenía conocimiento de qué implicaba que en el contrato de préstamo hipotecario existiera una cláusula de interés mínimo.

Son diversos los indicios que han de valorarse para poder concluir si un prestatario, en este caso el Sr. Sebastián, tenía conocimiento de qué significaba una cláusula suelo y si tenía realmente conocimiento de que en su contrato de préstamo existía tal cláusula.

Se ha alegado por parte de la entidad financiera que se le entregó la correspondiente oferta vinculante, habiéndose presentado tal oferta vinculante de 27 de junio de 2011, documento número 10 de la contestación de la demanda, pudiéndose comprobar que en esta oferta vinculante se hacía mención tanto del interés mínimo de 2´50 % como del interés máximo del 18 %. Ahora bien, el hecho de que se presente como documento número 10 de la contestación tal oferta vinculante, no implica que la misma fuera realmente facilitada al prestatario. El documento número 10 no se encuentra firmado por el actor. En su declaración el Sr. Sebastián manifestó que no tiene él la oferta vinculante, porque en todo caso la tendría su abogada. Al parecer estaba siendo asesorado por la letrada Dña. Pilar Martínez Galán, ya que se encontraba inmerso en un proceso de divorcio y necesitaba financiación para la liquidación de la sociedad conyugal. El que conste en la escritura notarial al final de la misma que la prestataria hubiera exhibido al Notario la oferta vinculante hecha por la parte prestamista en los mismos términos que lo finalmente suscrito en la escritura, no implica que efectivamente el Sr. Sebastián hubiera tenido conocimiento de esta oferta vinculante, máxime cuando, según él, quien la podría tener en su poder, extremo que no ha resultado acreditado, sería su asesora jurídica no él mismo.

Junto con la falta de acreditación de la entrega de la oferta vinculante al prestatario, ha de unirse el hecho de que el Sr. Sebastián manifestó en el acto de la vista que no se leyó íntegramente la hipoteca en la notaría y que él no la pudo leer personalmente. De hecho, afirmó que no sabía qué era una cláusula suelo porque no se le explicó qué es lo que significaba. Este extremo tampoco ha conseguido ser desvirtuado por la parte demandada. Como se ha dicho, si bien es cierto que consta en la escritura pública de constitución que el Notario leyó la hipoteca y que advirtió de la existencia de un máximo y de un mínimo, tal extremo no resulta convenientemente acreditado, toda vez que no sólo consiste en que el Sr. Notario lea la hipoteca de una manera rápida, por encima sino que se ha de cerciorar de que efectivamente el interesado se ha enterado y ha comprendido todos los extremos de la hipoteca y a lo que realmente se obliga, lo que en este caso, al parecer, no sucedió.

El estar asesorado jurídicamente por una letrado no implica que el Sr. Sebastián realmente tuviera conocimiento de a qué se estaba obligando a través de la hipoteca. Además a quien le competía realizar la labor de asesoramiento, información y cerciorarse de que efectivamente el Sr. Luis conocía y comprendía el tenor de las cláusulas hipotecarias era a la entidad financiera, sin que esta obligación pudiera verse reducida o desdibujada por la participación en la negociación de la hipoteca.

Por último, tampoco se ha presentado por parte de la entidad financiera las diversas simulaciones o borrador con los distintos escenarios atendiendo a la cuota de amortización y las variaciones que podrían existir dependiendo de la variación del tipo de interés así como de la aplicación del límite mínimo (ni del máximo). Es cierto que el Sr. Luis afirmó en la vista que tales simulaciones se realizaron, sin embargo, no costa que fueran entregadas al Sr. Sebastián, como se debería haber realizado.

Tampoco consta que se le entregara un borrador de la escritura de préstamo hipotecario, toda vez que por el Sr. Luis se manifestó que se les indicó que la escritura estaba siendo preparada por la Notaría, indicándoles que estaba a su disposición tal documento en la Notaría antes de la firma. Sin embargo, se desconoce si el Sr. Sebastián efectivamente consultó o no tal escritura.

En consecuencia, y a la vista de lo expuesto, no ha resultado acreditado que a D. Arturo se le informara convenientemente ni de la existencia de la cláusula suelo en la escritura de constitución del préstamo hipotecario, ni que se le explicara en qué consistía esta cláusula ni la repercusión que su inclusión en el contrato suponía.

El último punto a tener en cuenta para poder considerar que la cláusula suelo es abusiva es si la misma favorece un desequilibrio entre las prestaciones de ambas partes. A este respecto, ha de valorarse la existencia de una cláusula de interés máximo del 18 % o cláusula techo. Por mucho que se haya fijado contractualmente una cláusula techo, no puede considerarse que exista un equilibrio entre las prestaciones de ambas partes, dado que un interés mínimo de un 2´50 % es relativamente fácil o probable que se alcance, mientras que un tipo de interés máximo del 18 % es altamente improbable que se llegue a alcanzar. El establecimiento de este máximo es prácticamente ilusorio y poco factible, de manera que no se considera proporcionado en relación al límite mínimo fijado en el contrato y por tanto, no salvaguarda el equilibrio de prestaciones entre ambas partes contratantes.

A la vista de lo expuesto, se concluye que si bien la cláusula suelo del contrato suscrito entre las partes reúne el requisito de claridad, concreción y sencillez, no aprueba el doble filtro de transparencia por cuanto que no se informó convenientemente y de manera comprensible a D. Arturo de la existencia y significado de esta cláusula y vulnerando en todo caso el equilibrio entre las prestaciones que han de soportar el Sr. Sebastián y Caja Rural de Navarra. En consecuencia, tal cláusula se considera abusiva.

La consecuencia de que tal cláusula sea declarada abusiva es que la misma es nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta, quedando subsistente el contrato siempre que éste pueda subsistir sin dicha cláusula, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 83 TRLGDCU. En este caso, la cláusula ha de tenerse por no puesta, continuando la vigencia del resto de cláusulas del contrato no afectadas por esta nulidad.

SÉPTIMO: Mención aparte merece el acuerdo suscrito entre ambas parte el día 3 de septiembre de 2015 por el que se deja sin efecto la cláusula suelo a partir de tal contrato.

Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato (STS número 558/2017, de 16 de octubre, STS 654/2015, de 19 de noviembre citada por la anterior y otras). En consecuencia, no es válido ningún contrato o convenio posterior suscrito entre las partes contratantes por el que se convalide la cláusula nula de pleno derecho. La STS 558/2017 analiza un supuesto similar a este, ya que en primera instancia se llegó a la conclusión de que la cláusula suelo de un contrato de préstamo hipotecario era nula de pleno derecho, pero que las partes (prestatario consumidor y entidad financiera prestamista) habían convalidado esta nulidad a través del acuerdo suscrito entre ellas habiendo negociado un nuevo suelo, y todo ello en base a lo dispuesto en el artículo 1.208 CC. Sin embargo, el Tribunal Supremo indicó que esta convalidación no era válida dado que los actos nulos no son convalidables.

En el presente supuesto, las partes acordaron en fecha 3 de septiembre de 2015 dejar sin efecto la cláusula suelo y por tanto, dejar de aplicarla a partir de este momento. Sin embargo, este acuerdo no es válido, puesto que la cláusula suelo era nula de pleno derecho y algo nulo no puede convalidarse.

Lo nulo se tiene por no puesto, la consecuencia es que ha de ser expulsado del contrato desde el momento en el que se suscribió el mismo, de manera que no se puede negociar o transigir sobre algo que no ha tenido que existir en el contrato.

Por último, en relación a que no fue instada la nulidad de tal acuerdo por la parte actora, sería de aplicación lo indicado anteriormente al analizar la renuncia de acciones.

En consecuencia, se declara la nulidad del acuerdo de fecha 3 de septiembre de 2015 estipulación primera (la nulidad de la estipulación segunda se ha declarado en el fundamento de derecho QUINTO de la presente resolución.

OCTAVO: La segunda de las cláusulas respecto de las que la parte actora solicita la declaración de nulidad de pleno derecho y su eliminación del contrato es la cláusula relativa a los gastos que ha de asumir el prestatario, en concreto hace referencia a los gastos procesales, costas, gastos de formalización de la hipoteca (entendiendo entre estos los de notaría y registro), impuestos de actos jurídicos y documentados y gestoría.

Sostiene la parte demandada que el prestatario tenía conocimiento de los gastos que había de asumir en virtud del contrato de préstamo hipotecario y que tales gastos se habían pactado expresamente, en concreto los gastos de inscripción, gastos e impuestos. Además, considera la entidad financiera que la afirmación "importes no cuantificados exactamente por no tener posibilidad mi mandante de saber a ciencia exacta tales cuantías" es una indeterminación de la demanda que le ocasiona indefensión al desconocer de qué importes se están hablando.

Empezando por el final, ha de tenerse en cuenta que la parte demandante reclama la nulidad absoluta de la cláusula financiera quinta en su totalidad, no de gastos concretos sino de todos los que en ella se recogen o a los que hace referencia. Por tanto, en la propia cláusula se enumeran todos y cada uno de los gastos respecto de los que se está solicitando la nulidad, de manera que la entidad financiera conoce cuál es la cláusula cuya nulidad se pretende y los gastos a los que afecta. En cuanto a que se desconoce los importes concretos abonados por el Sr. Sebastián, señalar que para analizar si la cláusula relativa a los gastos de formalización de la hipoteca es abusiva o no, no es preciso conocer el importe de estos gastos, ni siquiera si efectivamente han sido satisfechos o no por el consumidor. En caso de que se declarara la cláusula abusiva y por tanto, nula de pleno derecho, y se tuviera por no puesta, habrá que determinar qué consecuencias tiene esa nulidad y en caso de que hubiera pagado algún importe el prestatario, habrá de determinarse si definitivamente lo tiene que abonar él o no, y si ha de devolvérsele y en qué cuantía. En consecuencia: ninguna indefensión se ha ocasionado a la parte demandada.

Descendiendo al análisis de la cláusula financiera quinta del contrato de préstamo hipotecario relativa a los gastos que ha de asumir el prestatario, señalar la siguiente.

En relación al consumidor, ha de aplicarse lo establecido en la legislación de consumo, que se encuentra recogido en artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que es de aplicación a este supuesto por tratarse de un contrato de préstamo suscrito en 2008, tras la entrada en vigor de esta norma.

El artículo 89.3 (TRLGDCU) dispone que "En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: 3 .La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:

a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad".

En este precepto se enumeran una serie de cláusulas que en todo caso tienen la consideración de abusivas en relación concreta con la compraventa de viviendas, habiéndose de considerar los contratos de financiación para la adquisición de la vivienda, como es el caso de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, incluidos dentro de la compraventa de viviendas, por entender que la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, y por tanto, ha de considerarse aplicable este precepto al presente supuesto, tal y como reconoce el Tribunal Supremo en la Sentencia número 705/2015, de 23 de diciembre.

El hecho de que en esta cláusula se impongan al prestatario todos lo gastos derivados de la constitución y formalización de la hipoteca revela en sí misma un desequilibrio entre las prestaciones entre ambas partes, toda vez que algunos de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca han de ser abonados por ley por el prestamista. En este sentido la STS número 705/2015 indica sobre este particular, fundamento de derecho quinto, recurso de Casación interpuesto por BBVA SA, séptimo motivo g), que "resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto". Posteriormente en esta sentencia se analizan los diversos gastos o tributos contenidos en la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario.

Según la cláusula objeto de análisis la parte prestataria ha de abonar:

0. los gastos de escritura y demás derivados de la misma, incluidas sendas primeras copias liquidadas en inscritas por la CAJA RURAL DE NAVARRA o la entidad que ésta considere oportuna, los de la carta de pago, cancelación e inscripción en su día

1. los gastos, impuestos, derechos, arbitrios, contribuciones y tasas de cualquier tipo que graven directa o indirectamente en la actualidad o en le futuro la presente escritura

2. los gastos judiciales y extrajudiciales incluso los honorarios de Letrado y derechos de Procurador aunque su intervención fuera potestativa, originados por el incumplimiento de las condiciones pactadas

3. gastos ocasionados por las tasaciones periciales realizadas sobre la finca hipotecada para la concesión del presente préstamo

4. los gastos de la gestoría que intervenga en cualquier trámite relacionado con esta escritura

5. gastos repercutibles a esta operación en base a las tarifas de comisiones y gastos que la CAJA RURAL DE NAVARRA tiene aprobadas por el Banco de España en cumplimiento de la normativa vigente, en especial los gastos de correo que se generan por envío de comunicaciones a los prestatarios por parte de la caja que corresponden a treinta céntimos (€ 0´30) por cada comunicación.

El primero de los gastos respecto de los que la parte actora ha solicitado la nulidad son los gastos relativos a los aranceles notariales y registrales (señalados como número 0).

En cuanto a este tipo de gastos la mencionada sentencia, fundamento de derecho quinto, recurso casación BBVA, g) indica que "Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.".

La elevación a público del contrato de préstamo hipotecario y la inscripción registral de la garantía hipotecaria dota de la publicidad registral a tal gravamen, de manera que el prestamista hipotecante ostenta un derecho no sólo frente al deudor hipotecario, sino también frente a terceros, teniendo preferencia en el caso de ejecución hipotecaria o ejecución ordinaria ante el órgano judicial, dotando a éste derecho de preferencia frente a los que se inscriban después, de manera que suele ser en la mayor parte de las veces, la entidad financiera quien para asegurar frente a terceros las garantías que le concede el gravamen hipotecario solicita tanto su otorgamiento ante Notario y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Téngase en cuenta que frente al deudor hipotecario ninguna ventaja se obtiene con la inscripción, ya que el contrato de préstamo hipotecario es un contrato frente a quien tiene plenos efectos y frente al que se puede solicitar su cumplimiento. Del otorgamiento en escritura pública y de la inscripción en el Registro de la Propiedad claramente se beneficia y obtiene ventajas la entidad financiera hipotecante y por tanto, siendo que la legislación notarial y registran exigen que sean abonados los aranceles por el solicitante del servicio o por quien se vea beneficiado por la inscripción a su favor o solicite certificación, siendo el beneficiario la entidad financiera, será ésta quien tenga que correr con el pago tanto de los aranceles notariales como registrales.

Señalar que no ha resultado acreditado tampoco que el Sr. Sebastián pudiera decidir a qué Notaría o Registro de la Propiedad quería encomendar tanto el otorgamiento de la escritura pública como la inscripción de la misma, extremo que debería haber sido acreditado por la entidad financiera demandada. El Sr. Sebastián en el acto de la vista manifestó que no recuerda que se hablara de los gastos que tenía que asumir y que no recuerda que se le exigiera una provisión de fondos, indicando que toda la negociación la llevaba su letrada. La parte demandada, teniendo conocimiento de que el Sr. Sebastián había estado siendo asesorado por la Letrado Dña. Pilar Martínez Galán podría haber solicitado su comparecencia como testigo, como también podría haber acreditado si el Sr. Sebastián realizó o no provisión de fondos, máxime cuando el Sr. Luis, Director de la sucursal en la que se tramitó el préstamo hipotecario afirmó que sí que se le puso en conocimiento a la abogada de que el Sr. Sebastián tenía que pagar los gastos. En todo caso, no ha afirmado el Sr. Luis que se le informara personalmente al Sr. Sebastián de tal extremo, lo que sería compatible con el hecho de que éste no recordara haber sido informado sobre este extremo. Tampoco ha resultado acreditado que se pudiera elegir el Notario ante el que se otorgar la escritura de constitución.

Todo esto permite deducir que fue la propia entidad financiera quien, como en la mayor parte (por no decir en la totalidad) de los supuestos, elegiría y proporcionaría tanto la Notaría como el Registro de la Propiedad en la que se realizarían los correspondientes actos jurídicos.

Junto con ello, además, ha de tenerse en cuenta, tal y como indica el Tribunal Supremo en la sentencia citada, esta cláusula no salvaguarda el equilibrio entre el prestamista y el prestatario, ya que no ha resultado acreditado en este procedimiento que existiera una negociación efectiva de la inclusión de la cláusula y del pago de estos gastos por parte del prestatario, Sr. Sebastián, extremo que debería haber sido acreditado por la entidad financiera.

En consecuencia y por todo lo dicho, se considera que la cláusula relativa a que el pago de la totalidad de los gastos de aranceles notariales y registrales han de recaer en el deudor hipotecario, D. Arturo, es una cláusula abusiva y por tanto, nula de pleno derecho.

El segundo de los gastos al que hace referencia la cláusula es el Impuesto de gastos jurídicos y documentados (señalados como número 1).

La STS 705/2015 en relación a los Tributos, fundamento de derecho quinto, recurso casación BBVA, g), indica que "3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.".

En relación al Impuesto sobre transmisiones patrimoniales, en relación al contrato de préstamo hipotecario, serían de aplicación dos preceptos, el artículo 8 y el artículo 15 de Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos y Documentados.

El artículo 8 dispone que "Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: a) En las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere. c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario".

Mientras que el artículo 15.1 establece que "La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo".

Según esta legislación la compraventa del inmueble, que es una forma de transmisión de un bien, el sujeto pasivo del impuesto es quien adquiere el bien (artículo 8.a). No hay duda que el inmueble es adquirido por el Sr. Sebastián, siendo él el obligado al pago de este tributo en el caso de la compraventa. Ahora bien, el objeto del contrato suscrito entre D. Arturo y Caja Rural de Navarra no es la adquisición del inmueble sino un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por tanto, esta norma lo le es aplicable.

En relación al contrato de préstamo hipotecario, existe normativa específica. Según dispone el artículo 8.d, para la constitución de los préstamos de cualquier naturaleza que fuera, incluyéndose, por tanto, el préstamo hipotecario, el sujeto pasivo es el prestatario, siendo en este caso el Sr. Sebastián, mientras que el artículo 15 indica quién es el sujeto pasivo en caso de la constitución de las hipotecas en garantía de un préstamo, indicando que en este caso tributarán por el concepto de préstamo, remitiendo, por tanto, a lo indicado en el artículo 8.d, por tanto, también por esta vía estaría obligada al pago del tributo D. Arturo.

Como puede comprobarse, en ambos casos se alcanza la misma conclusión: que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales es D. Arturo como prestatario.

Sin embargo, en el caso de los actos jurídicos documentados, documentos notariales, la conclusión que se alcanza es diferente. Según el artículo 28 el hecho imponible de este impuesto quedaría definido por las "escrituras, actas y testimonios notariales, en los términos que establece el artículo 31", siendo el sujeto pasivo del tributo, según dispone el artículo 29, "el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan".

En este caso el sujeto pasivo es exclusivamente la entidad financiera. No hay duda de que quien adquiere el inmueble es el Sr. Sebastián. Sin embargo, el negocio jurídico objeto de la escritura analizada no es la compraventa del inmueble, sino el préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, en este caso confluyen por un lado el que adquiere el derecho de préstamo, es decir, D. Arturo como prestatario con la entidad financiera que adquiere la garantía hipotecaria. De manera que ambos serían sujetos pasivos de este tributo. Además, ambos, una vez constituido el préstamo hipotecarios, son quienes reciben las copias de la escritura de otorgamiento y las respectivas copias y a ambos beneficia que se expidan los citados documentos. Por tanto, en este caso, ambos están sujetos al pago de este tributo.

De este análisis se concluye que de los tributos que se generan como consecuencia de la constitución del préstamo hipotecario, D. Arturo está obligada en exclusiva al pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, mientras que ambos contratantes, D. Arturo y Caja Rural de Navarra están obligados al pago del impuesto de los Actos jurídicos y documentados.

La cláusula financiera quinta en lo relativo a los Impuestos implica que D. Arturo está obligado a pagar los impuestos, no diferenciando entre unos y otros, de manera que se incluirían ambos tipos de impuestos. Según el artículo 89.3 c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario se considera cláusula abusiva. Por tanto, al incluirse dentro de los gastos que ha de asumir siempre y en todo caso el prestatario el impuesto de actos jurídicos y documentados que no sólo ha de ser abonado por el prestatario sino que también ha de ser abonado por el prestamista, se está obligando a asumir al Sr. Sebastián el pago de un impuesto que no está obligada a pagar o por lo menos, que no está obligada a pagar en su totalidad.

En consecuencia, esta cláusula sí que supone un desequilibrio para el consumidor que no tenía que asumir el pago de un impuesto que no le corresponde y vulnera lo dispuesto en la legislación de consumo, si bien exclusivamente en relación al impuesto de actos jurídicos y documentados. Ahora bien, la cláusula no diferencia entre impuestos ni especifica qué impuestos han de ser abonados. De manera que, dado que por virtud de lo dispuesto en el artículo 83 del TRLGDCU, las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tiene por no puestas y que primero, no ha sido solicitada la nulidad parcial de la cláusula, sino la nulidad total de la misma en relación a los tributos o impuestos, la conclusión a la que se llega es que tal cláusula es nula de pleno derecho por tratarse de una cláusula abusiva, y ha de tenerse por no puesta.

Respecto de los gastos judiciales y extrajudiciales así como el pago de los honorarios de los Letrados y los aranceles de los Procuradores, (señalados como números 2) la STS 705/2015 indica que "En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.

Por tanto, en este caso se está obligado al prestatario a asumir una serie de gastos a los que por ley no está obligado a ello, por lo menos en el momento del otorgamiento de la escritura pública. Se trata de una asunción de gastos por parte del prestatario que en modo alguno salvaguarda un equilibrio de prestaciones, y respecto al que tampoco ha resultado acreditado que el prestatario, Sr. Sebastián, hubiera negociado con Caja Rural de Navarra, máxime cuando además tales gastos suponen una vulneración de disposiciones legales. En consecuencia, la asunción de estos gastos por parte del prestatario es abusiva y por tanto, nula de pleno derecho.

La cláusula relativa a la asunción de los gastos de tasación, la STS 705/2015 guarda silencio. Sin embargo, se considera en este caso que se trata de una cláusula abusiva a la vista de los argumentos esgrimidos en la SAP de Valencia, Sección 9ª, número 624/2017, de 21 de noviembre de 2017: "La estipulación 5ª de ambas escrituras dice serán a cargo del prestatario los gastos ocasionados por; "a) Tasación del inmueble hipotecado."

La sentencia motiva que esta cláusula resulta abusiva por mor del artículo 89-3 del TR-LGDCU por ser un gasto generado en exclusiva utilidad del prestamista y no puede repercutir al prestatario.

El artículo 89.3 del TR-LGDCU (inmerso dentro de la denominada "lista negra" de cláusulas abusivas) dice que en todo caso resulta como tal : " La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario ".

La parte recurrente alega que este coste no es propio de la formalización de la hipoteca sino un trámite previo que puede finalizar o no en la hipoteca y que la tasación se hace por encargo de la prestamista pero que al final la dispone el cliente que puede formalizar la operación con otra entidad e invoca una línea mayoritaria de resoluciones judiciales que amparan que tal gasto se fije contractualmente al prestatario al ser solicitante del préstamo.

La Sala en primer lugar advierte que el pacto no hace distinción sobre quien encarga la tasación e impone en todo caso su coste al consumidor. Dado que la acción ejercitada es la individual, el argumento primero del recurrente centrado en apartarlo por completo de la causa de la hipoteca para ubicarlo en una relación negocial de arrendamiento de servicios, se desvirtúa, al caso, con el dato de que el pacto de asunción del coste de la tasación del bien hipotecado, no se fija fuera de la escritura de préstamo hipotecario, en esa relación de encargo de la tasación, sino en la propia escritura pública y como gasto que por tal pacto se impone al prestatario.

Igualmente el Tribunal no desconoce la corriente mayoritaria de la Audiencias Provinciales que justifican la falta del carácter abusivo de este pacto en cuanto es un acto en interés del prestatario, indudablemente interesado en la obtención del préstamo, quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y por ende debe justificar que la misma es suficiente; pero -añadimos- igualmente resulta de interés a la entidad prestamista, a sensu contrario, para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real.

Estamos en un gasto que se devenga por un trámite dispuesto por la Ley 2/1981 de 25 de Marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, que no regla la imposición de su coste y que a mayor abundamiento, también reporta utilidad efectiva para la entidad prestamista, no solo porque el informe de tasación es necesario en los trámites de ejecución, sino que es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al artículo 682-2-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dicho trámites.

En consecuencia, si en tal trámite está igualmente interesado y beneficiado la parte prestamista, la imposición de su coste, vía cláusula no negociada, exclusivamente, al prestatario es contrario a la buena fe y en perjuicio del consumidor rellenando el carácter de abusividad general (artículo 82 TR-LGDCU ) y la específica que automáticamente produce el carácter abusivo del artículo 89-3 del mismo texto legal .

La AP de Navarra, Sección 3 ª, en la Sentencia número 35/2017, de 27 de enero acoge este criterio jurisprudencia.

Por tanto, no habiéndose acreditado por parte de la entidad financiera, que tiene la carga de la prueba, que tal cláusula ha sido negociada individualmente con el prestatario Sr. Sebastián, entendiendo que se trata de un gasto que beneficia tanto al prestamista como al prestatario, se trataría de un gasto que deberían haber asumido los dos, y no haber sido impuesto en su totalidad al prestatario. Antes esta imposición la única respuesta que cabe dar es la declaración de abusividad de la atribución en exclusiva de los gastos de tasación al prestatario D. Arturo, y por tanto, la declaración de nulidad de esta cláusula.

Otro de los gastos a analizar son los gastos de la gestoría, (señalados como número 4).

Es práctica habitual en las relaciones jurídico económicas entre las entidades financieras y sus clientes que se contraten los servicios de gestorías que se encarguen de realizar toda la tarea administrativa, una vez aprobada la correspondiente operación. Se trataba de un servicio que en un principio desempeñaba la propia entidad pero que posteriormente y externalizaran esta parte del proceso. En el caso de los préstamos hipotecarios, estas gestorías generalmente se encargan de la preparación de las escrituras notariales y de la inscripción registral.

Ahora bien, el hecho de que las entidades financieras opten por hacer uso de este servicio, no ha de conllevar que los gastos que genere sean imputados de manera automática en el prestatario. No ha de olvidarse que generalmente suele ser siempre la misma gestoría la que se encarga de las gestiones de la entidad financiera, sin que generalmente se le ofrezca la posibilidad al prestatario de presentar su propia gestoría, prestatario que o bien acepta que sea esta gestoría quien lleve a cabo todas las labores administrativas o puede encontrarse con trabas por parte de la entidad financiera que en todo momento quiere controlar la operación financiera. Además, por regla general no se puede prescindir de este servicio, por mucho que se niegue el prestatario a ello, ya que aparece como una imposición de la entidad financiera para la firma de la operación o negocio contratado. Por ello, aunque finalmente pueda beneficiarse de los trámites que lleva a cabo esta gestoría, el no poder prescindir de sus servicios, el no poder elegir a la gestoría de su confianza y tener que aceptar la impuesta por la entidad financiera que además, es la de su confianza, implica un desequilibrio en la negociación llevada a cabo, desequilibrio que se torna en abuso cuando además se le impone el abono total del gasto al prestatario. Ello supondría un supuesto claro de abusividad contractual y que permitiría determinar la nulidad de tal cláusula, máxime cuando el artículo 89.4 de TRLGDCU termina el carácter de cláusula abusiva a "4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados".

Descendiendo al supuesto concreto, en este caso, según el Sr. Luis se puso en conocimiento de la abogada del Sr. Sebastián, no de él mismo que se tenían que abonar los gastos de la gestoría. También se ha indicado por parte del Sr. Luis que no se solicitó realizar por sí mismos los trámites burocráticos ni abonar tales gastos entre ambos contratantes. Ahora bien, el hecho de que no se hubiera solicitado el abono conjunto de estos gastos y que no se hubiera solicitado tramitar personalmente estos gastos no implica, ya que no se ha acreditado, que la cláusula que impone el pago total de los gastos de gestoría hubiera sido negociada individualmente, máxime cuando tal cláusula supone el pago de la totalidad de unos gastos que la parte no está dispuesta a asumir. No ha sido acreditado que por parte de la entidad financiera se hubiera estado dispuesto a que la tramitación efectivamente se realizara por otra persona o gestoría en el caso concreto. Además, tal y como ha reconocido el Sr. Luis se trataba de la gestoría de confianza de Caja Rural de Navarra, a quien se le encomiendan todas las operaciones. Atendiendo a esto, se declara el carácter abusivo de la obligación del pago de estos gastos por parte del prestatario Sr. Sebastián y por tanto, nulo de pleno derecho.

En último lugar la cláusula de gastos y comisiones impuesta al prestatario (señalados como número 5).

En este caso, se están imputando al prestatario una serie de gastos y comisiones aprobados por el Banco de España así como el pago de los gastos de correo para la remisión de notificaciones al prestamista consecuencia del préstamo. En este caso señalar que se trata de una cláusula en la que se están imponiendo unos pagos al prestatario que no se indican. Por mucho que se trate de una serie de comisiones que el Banco de España ha aprobado a Caja Rural de Navarra, el prestatario tienen derecho a saber qué comisiones son esas, el importe que ha de abonar por la comisión, cuándo se devenga tal comisión (una vez, de manera periódica). En relación a los gastos de correos por comunicaciones al prestatario en relación al contrato de préstamo hipotecario se considera un verdadero abuso que por cada comunicación que ha de realizar el banco para cumplir con su obligación informativa se pretenda repercutir al prestatario, máxime cuando no se le ha ofrecido, y en todo caso no ha resultado acreditado, que haya otros cauces de comunicación más baratos o incluso gratuitos. La inclusión de tal cláusula supone una falta de información total al consumidor, lo que le impediría pasar el control de abusividad exigido en esta materia. En consecuencia, tal cláusula se considera abusiva y por tanto, nula de pleno derecho.

A la vista de lo expuesto y dado que todos los gastos que se han atribuido al prestatario en la cláusula financiera quinta del contrato se han considerado abusivos, no queda sino declarar que tal cláusula en relación a los gastos que ha de asumir el prestatario D. Arturo es abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho.

NOVENO: La tercera de las cláusula cuyo carácter abusivo y nulidad ha solicitado la parte actora es la cláusula vigésimo segunda, fianza, siendo avalistas los padres del prestatario, D. Sebastián y Dña. Claudia. Sostiene esta parte que los avalistas no fueron debidamente informados de la renuncia de los beneficios de los fiadores (excusión, división y orden), no habiendo podido negociar individualmente la renuncia, sino que tal cláusula fue impuesta por la entidad financiera.

Por el contrario, la entidad financiera demandada sostiene que la renuncia de los beneficios por parte de los fiadores es una característica del contrato de fianza, se trata de una cláusula usual que generalmente se suscribe en los contratos para dar una mayor garantía al afianzamiento, siendo, por tanto, una cláusula perfectamente valida.

Existen diversas líneas jurisprudenciales en relación a la posibilidad de estudio u de análisis del carácter abusivo de la cláusulas relativas a la fianza en un contrato de préstamo hipotecario, considerando algunas audiencias provinciales que las mismas no pueden ser objeto de control puesto que se trata de una obligación accesoria del contrato principal suscrito entre personas distintas, sin embargo, otra corriente jurisprudencial entiende que sí que puede ser objeto de control por abusividad. Dentro de esta doctrina jurisprudencial, se puede destacar la Sentencia dictada por la AP de Álava, Sección 1ª, número 266/2016, de 01 de Septiembre de 2016, en la que se indica que sí que cabe control de abusividad sobre tal cláusula contractual porque "(Pero) nos encontramos ante un contrato de préstamo, al que se añaden dos garantías: una hipotecaria y otra personal, mediante la fianza. Si cualquiera de esas garantías, o sólo la fianza, desaparecieran, el contrato de préstamo seguiría subsistiendo conforme al art. 1753 CCv, porque se mantendría la obligación del prestatario de restituir el tantundem eiusdem generisa que se refiere el precepto. Con o sin garantía, y por lo tanto, incluso suprimiendo la fianza contenida en la cláusula 14ª del contrato de préstamo, el contrato subsiste, de modo que no es admisible que se pretenda que la cláusula señalada es parte de su objeto esencial.

Pero incluso si no se aceptara ese argumento, cabría en nuestro ordenamiento jurídico nacional el control de la cláusula citada" y ello en base a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y la interpretación jurisprudencial que del mismo realiza tanto el TJUE como el TS.

El art. 4.2 de la Directiva 93/13 dispone que "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

El TJUE (STJUE 30 abril 2014 , C-26/13 , caso Árpad Kásler) en relación al mencionado artículo, según cita la mencionada sentencia, admite que las cláusulas del art. 4.2 de la Directiva pueden ser analizadas por los tribunales del Reino de España debido a la exclusión que nuestro legislador ha dispuesto al efecto, lo que además mantuvo nuestra jurisprudencia en STS 4 noviembre 2010, rec. 982/2007 y 29 diciembre 2010, rec. 1074/2007, cuando declara nulas las llamadas 'cláusulas de redondeo', y la STS 2 marzo 2011", mientras que el TS en la sentencia de 9 de mayo de 2013, "concluye al respecto en el parágrafo 144 del FJ 7º: 'El hecho de que [las condiciones generales de contratación] se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo'.

Si la fianza fuera, por tanto, objeto principal del contrato, podría no obstante y por las razones expuestas, ser objeto de control, en tanto el legislador español ha decidido elevar el nivel de protección de la directiva y permite el control que niega la apelada".

En cuanto a que las cláusulas relativas a la fianza dentro del contrato de préstamo hipotecario tengan en carácter de condición general de la contratación, la SAP de Álava citada, indica que "art. 1.1 LCGC que establece ' Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

La jurisprudencia que recoge la citada STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 , considera que de dicho precepto se desprenden algunas notas esenciales, como la contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. (...) Nos encontramos, por tanto, ante una condición general de la contratación en los términos que recoge el art. 1.1 LCGC, aunque las partes discutan sobre su validez porque la apelante sostiene no se negoció y la prestamista que sí".

En consecuencia y dicho lo anterior, habrá de realizarse el control de abusividad de la cláusula vigésimo segunda del contrato de préstamo hipotecario, relativa a la renuncia por los fiadores del beneficio de excusión, división y orden. Ha de tenerse en cuenta, que tal y como sostiene la entidad financiera demanda, la renuncia de los citados beneficios por parte de los fiadores es una posibilidad amparada por nuestra legislación. Lo que habrá de analizarse es si efectivamente se negoció o no tal inclusión de la renuncia o si por el contrario se trató de una imposición por parte de la entidad financiera, sobre todo teniendo en cuenta que "La renuncia a unos derechos reconocidos por el Código Civil debe tener alguna explicación, máxime cuando el prestamista ya contaba con otras garantías, como la personal y la hipotecaria, para la devolución del préstamo", como argumenta la SAP de Álava estudiada.

En el presente procedimiento la parte actora sostiene que ninguno de los fiadores fue informado de la existencia de esta cláusula en el contrato y que tampoco pudieron negociarla.

En los procedimientos de consumo y los relativos a las condiciones generales de la contratación, corresponde al empresario la carga de probar que se informó convenientemente al consumidor, que se negoció la cláusula, que no existe desequilibrio y el resto de requisitos o elementos legal y jurisprudencialmente exigibles. En el presente supuesto tales extremos no han sido convenientemente acreditados. En primer lugar, la parte demandada no solicitó la declaración de los fiadores, que podrían haber dado testimonio en relación a la información recibida y a si se produjo o no negociación de la inclusión de tal cláusula. En relación a la fianza, el Sr. Luis únicamente fue preguntado del motivo por el que se incluyó tal garantía adicional en el contrato de préstamo, pero no en relación a la información suministrada a los fiadores, si se les explicó o no convenientemente el significado tanto de la fianza como de la renuncia de los beneficios de excusión, orden y división, ni siquiera si se les informó de qué significaban los beneficios mencionados. Ante esta falta absoluta de prueba de la parte demandada, no queda sino considerar que no se realizó la información convenientemente, de forma clara, precisa y comprensible tanto de la inclusión de la citada fianza y renuncia ni de su significado, lo que ha de conllevar necesariamente la consideración de esta cláusula como abusiva y por tanto, nula de pleno derecho.

DÉCIMO: Una vez analizado todo lo anterior, ha de determinarse cuáles son los efectos de la declaración de abusividad y nulidad de las cláusulas suelo, gastos y fianza.

Según el artículo 83 TRLGDCU "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".

El precepto es claro: una cláusula abusiva es nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta, continuando el contrato vigente entre las partes en los mismos términos (excepto por la cláusula declarada nula) siempre que pueda subsistir sin tales cláusulas. En el supuesto objeto de la presente litis, tales cláusulas han de tenerse por no puestas y ser expulsadas del contrato suscrito entre las partes, contrato que puede perfectamente continuar subsistente sin tales cláusulas.

En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, el artículo 1.303 CC determina que "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

En primer lugar, la cláusula suelo. Como es sabido, por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, nº C-154/2015, acordó la retroactividad total de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, siendo acogida esta jurisprudencia por las últimas sentencias del Tribunal Supremo. En consecuencia, la entidad financiera Caja Rural de Navarra deberá devolver a D. Arturo la cantidad de 4.340´41 euros, correspondientes a 2.706´96 euros a lo pagado de más en cuotas y minorar el capital pendiente en 1.633´45 euros en concepto de la aplicación del suelo.

En segundo lugar, en relación a la cláusula de gastos, a pesar de haber solicitado la nulidad de la cláusula de gastos que ha de asumir el prestatario en su totalidad, únicamente se ha solicitado por la parte actora la devolución por la demandada de los gastos relativos a Notaría, Registro, gestoría e impuestos, de manera que únicamente se hará pronunciamiento respecto a estos.

En relación a los gastos por Aranceles Notariales y del Registro de la Propiedad se entiende que han de ser abonados en su totalidad por la entidad financiera Caja Rural de Navarra por cuanto que ésta es la interesada en que se otorgue la escritura pública y que se inscriba la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

En cuanto a los impuestos, como se ha dicho los impuestos relativos a la constitución del préstamo, en tanto en cuanto se considera que el sujeto pasivo es la prestataria, habrán de ser abonados por D. Arturo. Respecto a estos gastos no se ha realizado reclamación alguna.

Sin embargo, en relación a los actos jurídicos y documentados al haberse beneficiado ambas partes de la obtención de los correspondientes documentos, han de ser abonados por mitad e iguales partes por ambos contratantes, de manera que Caja Rural de Navarra deberá abonar la mitad de estos impuestos, habiendo de abonar D. Arturo la otra mitad.

Por último, respecto a los gastos de gestoría indicar que han de ser abonados en su totalidad por Caja Rural de Navarra.

Los importes concretos relativos a los Aranceles Notariales y del Registro de la Propiedad, impuestos actos jurídicos y documentados y gestoría no han sido indicados por la parte demandante habiendo alegado que los desconoce por no haber sido facilitado por la entidad financiera las facturas y liquidaciones de tales gastos. Tampoco han sido presentados por Caja Rural de Navarra documentos justificativos de estos pagos, de manera que deberá ser en ejecución de sentencia en la fase en la que se determinen concretamente tales importes.

Por último, en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula vigésimo segunda de la fianza, ha de tenerse por no puesta cláusula, quedando la fianza sin efecto.

UNDÉCIMO: Se ha solicitado por la parte actora la condena a la demanda al pago de los intereses de las cantidades que han de ser devueltas.

El artículo 1.303 CC dispone que "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

En cuanto a los intereses que han de aplicarse serán los previstos en el artículo 1.108 CC "si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal". Dicho interés será aplicable desde el momento de la presentación de la demanda a las cantidades reclamadas en dicho momento, y desde el momento de devengo de la deuda en relación con las mensualidades (devengos) posteriores, de manera que han de ser abonados los intereses de las cantidades que han de ser devueltas por la entidad financiera desde el día en que se abonaron cada una de estas cantidades por D. Arturo hasta el completo abono de las mismas.

El art. 576 de la LEC dispone que "desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, a favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley". Siendo aplicables estos intereses desde el dictado de esta sentencia hasta el completo pago de las cantidades a que se condena.

DUODÉCIMO: En cuanto a las costas correspondientes a la demanda principal, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la LEC, dado que ha sido sustancialmente estimada la demanda, al haberse acogido la práctica totalidad de las pretensiones deducidas por la parte actora, excepto en la devolución la totalidad del importe del Impuesto de Actos Jurídicos y Documentados, respecto a la que se ha acogido únicamente la mitad de la pretensión, procede condenar en costas a la parte demandada, Caja Rural de Navarra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Natividad Izaguirre Oyarbide, en nombre y representación de D. Arturo contra Caja Rural de Navarra SCC, debo:

1. declarar y declaro la nulidad por abusividad de la cláusula financiera tercera del contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 30 de junio de 2011 entre D. Arturo y Caja Rural de Navarra SCC relativa al interés ordinario mínimo (cláusula suelo)

2. declarar y declaro la nulidad por abusividad de la cláusula financiera quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 30 de junio de 2011 entre D. Arturo y Caja Rural de Navarra SCC relativa a los gastos que ha de asumir el prestatario

3. declarar y declaro la nulidad por abusividad de la cláusula no financiera vigésimo segunda del contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 30 de junio de 2011 entre D. Arturo y Caja Rural de Navarra SCC relativa a la fianza suscrita por D. Sebastián y Dña. Claudia

4. tener por no puesta cláusula financiera tercera del contrato relativa al interés ordinario mínimo (cláusula suelo) , la cláusula financiera quinta relativa a los gastos que ha de asumir el prestatario y la cláusula no financiera vigésimo segunda relativa a la fianza suscrita por D. Sebastián y Dña. Claudia todas ellas del contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 30 de junio de 2011 entre D. Arturo y Caja Rural de Navarra SCC, subsistiendo el resto de términos del préstamo hipotecario sin dichas cláusulas, así como las concordantes que puedan existir y aquéllas que se encuentren en novaciones y subrogaciones.

5. declarar y declaro que los efectos de la declaración de nulidad se producirán desde el día 30 de junio de 2011, de manera que la Caja Rural de Navarra SCC debe restituir a D. Arturo las cantidades la cantidad de 4.340´41 euros y las cantidades que en ejecución de sentencia se determinen en relación a los Aranceles Notariales y del Registro de la Propiedad, impuestos actos jurídicos y documentados y gestoría

6. declarar y declaro la nulidad por abusividad del acuerdo suscrito el día 3 de septiembre de 2015 entre D. Arturo y Caja Rural de Navarra SCC

7. Se condena en costas a Caja Rural de Navarra SCC.

Contra esta Sentencia puede interponerse RECURSO DE APELACION ante este Juzgado, mediante escrito que se presentará dentro de los veinte días desde el de su notificación, en el que se deberá citar la resolución apelada y manifestar su voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra.

DEPOSITO PARA RECURRIR: Deberá acreditarse en el momento del anuncio haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander 3148000004060315 la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido; salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

EL/LA MAGISTRADO-JUEZ

DILIGENCIA.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Estella/Lizarra.

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