Fallo
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Estimar la cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar que el artículo 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del contrato de seguro (LA LEY 1957/1980), es inconstitucional y nulo.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a once de enero de dos mil dieciocho.
1. Voto particular que formula el Magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré a la Sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2578-2015.
1. Como tuve oportunidad de manifestar a lo largo de las deliberaciones del presente proceso constitucional, disiento de la decisión adoptada por la mayoría. Dentro del máximo respeto hacia el parecer de mis compañeros de Pleno, considero que la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña debió ser inadmitida por inadecuada formulación del juicio de relevancia (art. 35.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979): LOTC), por las razones recogidas en el Voto particular formulado por el Magistrado don Antonio Narváez Rodríguez, al que me adhiero.
2. Adicionalmente, me parece necesario poner de manifiesto que, en la hipótesis de que no hubiera concurrido un impedimento de procedibilidad por haber quedado satisfecho el juicio de relevancia, el fallo hubiera debido de ser desestimatorio, por las razones que expongo seguidamente.
a) Como se infiere de la mera lectura del auto de promoción de la cuestión de inconstitucionalidad a examen, y así queda recogido en los antecedentes de hecho de la Sentencia de mi discrepancia, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña expresa sus dudas de constitucionalidad, única y exclusivamente, respecto del artículo 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre (LA LEY 1957/1980), de contrato de seguros (LCS, en la redacción incorporada por la Ley 21/1990, de 19 de diciembre (LA LEY 3373/1990), para adaptar el derecho español a la Directiva 88/357/CEE (LA LEY 1231/1988), sobre libertad de servicios en seguros distintos al de vida, y de actualización de la legislación de seguros privados. Estructurado el precepto mencionado en dos párrafos, el primero de ellos reza del tenor siguiente: "El asegurado tendrá derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro", no resultando impertinente dejar aclarado que, a pesar de su carácter genérico, el ámbito aplicativo de la previsión legal transcrita queda circunscrito a una concreta modalidad de contrato de seguro: el seguro de defensa jurídica, al que alude la rúbrica de la sección novena en la que aquel pasaje legal se ubica. Por su parte, el párrafo segundo dispone: "la designación de árbitros no podrá hacerse antes de que surja la cuestión disputada".
De estos dos párrafos que el artículo 76 e) enuncia, desde un criterio de técnica legislativa, en términos diferenciados y no unificados, conforme equívocamente hace el auto que suscita la cuestión de inconstitucionalidad a discusión, el que en verdad delimita tanto la verificación de la observancia de los requisitos ex
artículo 35.1 LOTC (LA LEY 2383/1979) como el enjuiciamiento de fondo es el primero de ellos, careciendo el segundo de la menor incidencia en la cuestión. Sobre aquél versará de manera limitada mi discrepancia.
b) El órgano judicial promotor de la presente cuestión de inconstitucionalidad entiende que el enunciado normativo del artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) podría colisionar con los artículos 24.1 (LA LEY 2500/1978) y 117.3 CE. (LA LEY 2500/1978) Aquel primero por cuanto, al establecer "un sistema imperativo para una sola parte en la relación jurídica bilateral", está admitiendo que "una de las partes ope legis (asegurado) pueda imponer a la otra el cauce arbitral, admitiendo ex lege la exclusión del derecho a la tutela judicial si así lo decide una parte contratante". En atención a ello, e invocando las SSTC 352/2006, de 14 de diciembre (LA LEY 168957/2006), y 174/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 651/1996), el órgano judicial considera que, de tener que exigirse "un pacto expreso para evitar el arbitraje y acceder a la vía judicial", se supeditaría "el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de una de las partes al consentimiento de la otra y este tener que contar con el consentimiento de la contraria para ejercer ante un órgano judicial una pretensión quebrantaría la esencia misma de la tutela judicial". La vulneración del artículo 117.3 CE (LA LEY 2500/1978) se produciría, siempre en el decir del órgano judicial, en razón de que la norma que admite el recurso al arbitraje obligatorio, en cuanto éste supone una renuncia a la jurisdicción y conlleva la exclusión de la vía judicial, atribuye ope legis la potestad jurisdiccional a un árbitro, dejando al margen de su ejercicio a los jueces y tribunales determinados por las leyes.
Es este razonamiento —que cierra la rúbrica del apartado del auto intitulado "planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del art. 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980). Juicio de relevancia y motivación de la cuestión de inconstitucionalidad"— el que, a mi parecer, está privado de la menor consistencia argumentativa, desde un plano constitucional.
c) El fundamento jurídico 3 de la Sentencia de mi disentimiento sintetiza, de manera tan clara como fundada, la doctrina constitucional en relación con la implantación por una norma legal de fórmulas de arbitraje que se activan sin necesidad de mutuo acuerdo de las partes en conflicto o, en otros términos, por la simple voluntad de una de las partes. En tal sentido y tras invocar diversas sentencias de este Tribunal, se alude a la STC 174/1995 (LA LEY 651/1996), que declaró la inconstitucionalidad de una medida de arbitraje imperativo establecida en la Ley de transporte terrestre, procediendo a reproducir el último párrafo de su fundamento jurídico 3, que en modo alguno puede calificarse como obiter dicta. Muy antes al contrario la argumentación ahí contenida ofrece la definitiva motivación de la inconstitucionalidad de la norma a examen en aquel proceso, consistente en la privación al órgano judicial de la potestad de efectuar una valoración de fondo sobre el laudo arbitral. Por formular la idea con sus propias palabras, el enjuiciamiento previsto es "un juicio externo ... que, como tal, resulta insuficiente para entender que el control judicial así concebido cubre el derecho a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE".
De una simple interpretación a contrario del razonamiento expuesto se infiere sin margen alguno para la incertidumbre que el arbitraje obligatorio no resulta contrario, en sí mismo regulado, al artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978); lo es cuando se limitan las oportunidades de que los órganos judiciales competentes puedan revisar la decisión arbitral, ejerciendo meros controles formales sin poder entrar a enjuiciar motivos de orden material o sustantivo. En lo que me importa destacar, es ésta la doctrina que, años más tarde y sin reserva ni ambages de tipo alguno, reitera, haciendo suya, la STC 119/2014, de 16 de julio (LA LEY 85681/2014), cuyo fundamento jurídico 5 B), párrafo tercero —que, por cierto, también reproduce la Sentencia de mi discrepancia—, razona del modo siguiente:
"De acuerdo con nuestra doctrina, el arbitraje obligatorio no resulta conforme al derecho a la tutela judicial efectiva cuando el control judicial sobre el laudo previsto en la ley se limita a las garantías formales o aspectos meramente externos, sin alcanzar el fondo del asunto sometido a la decisión arbitral (SSTC 174/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 651/1996), FJ 3 y 75/1996, de 30 de abril (LA LEY 5506/1996), FJ 2). Hemos de entender, en cambio, que el arbitraje obligatorio sí resulta compatible con el derecho reconocido en el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) cuando el control judicial a realizar por los tribunales ordinarios no se restringe a un juicio externo, sino que alcanza también a aspectos de fondo de la cuestión sobre la que versa la decisión."
En estricta aplicación de la doctrina que se viene de exponer, la citada STC 119/2014 (LA LEY 85681/2014) procedió a desestimar la vulneración del artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) en atención a la introducción, por la denominada Ley de reforma del mercado de trabajo de 2012, de una medida de arbitraje obligatorio prevista para aquellos casos en los que, finalizado el período de consultas iniciado con vistas a modificar las condiciones de trabajo previstas en un convenio colectivo en vigor, las partes no hubieren alcanzado acuerdo, con el lógico mantenimiento de sus discrepancias (art. 82.3 de la Ley del estatuto de los trabajadores: LET). Algunos meses después, la STC 8/2015, de 22 de enero (LA LEY 341/2015), al sustanciar un segundo recurso de inconstitucionalidad contra la mencionada ley, hizo suya y reiteró la aplicación de la doctrina [fundamento jurídico 5 c)], igualmente recordado en la sentencia de la que ahora disiento).
Con independencia de mi conformidad o no con los fallos de estos pronunciamientos, las conclusiones que es dable deducir de la anterior doctrina, erigida en jurisprudencia consolidada de este Tribunal, son de fácil y rápido enunciado, pudiendo resumirse en los términos que a continuación siguen: la implantación por el legislador de una medida de arbitraje obligatorio no resulta, en sí misma valorada, lesiva de los artículos 24.1 o 117.3 del texto constitucional; lo será, única y exclusivamente, en aquellos supuestos en los que las normas procesales restrinjan el control judicial a aspectos formales del laudo arbitral o, lo que es igual, impidan que ese control alcance a las controversias de fondo.
d) Trasladando las conclusiones que se acaban de extraer de la doctrina elaborada por este Tribunal en relación con la figura del arbitraje imperativo y retornando a la cuestión de inconstitucionalidad, las dudas sobre la constitucionalidad del artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) presentadas por el órgano judicial promotor de dicha cuestión no resultan justificadas. Este precepto se limita a conferir al asegurado, en el ámbito del contrato de seguro de defensa jurídica, el derecho a someter a arbitraje las diferencias que mantenga con la entidad aseguradora, las cuales solo pueden versar, atendida la naturaleza del referido contrato [art. 76 a) LCS (LA LEY 1957/1980)], sobre los gastos producidos por la activación de procedimientos administrativos o judiciales. O expresada la idea desde una vertiente constitucional, el reseñado precepto no vulnera ninguno de los pasajes constitucionales invocados por el auto de promoción de la presente cuestión de inconstitucionalidad: ni el artículo 24.1 ni el artículo 117.3.
Para que aquella regulación arbitral pudiera calificarse como vulneradora de un derecho constitucional o, en su caso, de una potestad de idéntica naturaleza, el órgano judicial, atendiendo a la jurisprudencia constitucional ya comentada, tendría que haber analizado —como llevaron a cabo de manera completa las citadas SSTCC 119/2014 y 8/2015, en relación con el arbitraje laboral controvertido— si la Ley 60/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1961/2003), de arbitraje, u otra norma procesal presuntamente aplicable, regula las vías de impugnación de las decisiones arbitrales. Y tras indicar los preceptos legales vigentes en nuestro sistema jurídico que se ocupan de ese tema, analizar si la concreta ordenación jurídica establece o no algún tipo de restricción al enjuiciamiento de las controversias surgidas de la decisión arbitral por los órganos judiciales. En el supuesto de haberse identificado algún precepto legal limitativo del control judicial, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña hubiera podido promover el Auto de inconstitucionalidad en la concreta controversia sometida a su conocimiento, considerando a tales efectos tanto el artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) como el concreto precepto restrictivo del tan mencionado control. Al no hacerlo así, es indiscutible que al mencionado artículo 76 e) no se le puede tachar de lesionar de manera directa ninguno de los preceptos inconstitucionales invocados por dicho órgano judicial. En razón de ello, la Sentencia debió de desestimar la cuestión de inconstitucionalidad.
e) Me parece de todo punto obligado efectuar algunas consideraciones finales respecto de la argumentación instrumentada por la sentencia para llegar al fallo de inconstitucionalidad del artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980).
El primer aspecto a destacar es la falta de correspondencia entre la doctrina constitucional aplicable al arbitraje obligatorio, sustanciada en las SSTC mencionadas con reiteración en el fundamento jurídico 3, y la aplicación que se hace de la misma en la cuestión de inconstitucionalidad a examen. Apartándose del criterio utilizado por las SSTC 119/2014 (LA LEY 85681/2014) y 8/2015 (LA LEY 341/2015), la Sentencia no hace el menor esfuerzo por justificar que, en el caso controvertido, la legislación arbitral no consiente un control de fondo respecto de los laudos arbitrales contemplados en el artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980). De manera un tanto sorprendente, el apartado cuarto del fundamento jurídico 4 se limita a señalar "que la posible vulneración del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) no vendría dada tanto por el hecho de que el contrato de defensa jurídica haya de someterse inicialmente a un procedimiento arbitral, sino, más precisamente, por impedir su posterior acceso a la jurisdicción, ya que la impugnación del laudo arbitral es únicamente posible por motivos formales (arts. 40 y ss. de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1961/2003), de arbitraje), con la consiguiente falta de control judicial sobre la cuestión de fondo". Siendo ello así, como efectivamente es, la pregunta que fluye de manera natural es la siguiente: en la medida en que se hace constar que el artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) no es en sí mismo inconstitucional, siéndolo solo en atención a que unos preceptos de otra ley, la de arbitraje, que no se entran a examinar, ciñen el control a temas formales ¿cuál es la razón de su anulación?
Pero más sorprendente, si cabe, es que, tras haber enunciado una afirmación del tenor expuesto, plenamente ajustada a nuestra jurisprudencia consolidada, la Sentencia no duda en sostener, casi a renglón seguido, que uno de los efectos que derivan del precepto impugnado reside en "impedir a los Jueces y Tribunales conocer del litigio sometido a arbitraje, pues el control judicial del laudo arbitral no comprende el fondo del asunto" (párrafo sexto, FJ 4). La idea que ahora se defiende entra en directa y frontal confrontación con la sostenida con anterioridad, resultando imposible de compatibilizar las tesis que se mantienen de manera simultánea: si la vulneración del artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) a resultas de la implantación legal de fórmulas de arbitraje obligatorio trae causa en las restricciones al control judicial, semejantes restricciones no pueden calificarse como un efecto automático derivado de aquella implantación. Una vez más, la doctrina sentada en las SSTC 174/1995 (LA LEY 651/1996), 119/2014 (LA LEY 85681/2014) y 8/2015 (LA LEY 341/2015) desmiente de manera rotunda y sin contemplaciones la conexión pretendida entre causa y efecto, pues el establecimiento de fórmulas de arbitraje obligatorio respeta el artículo 24. 1 CE (LA LEY 2500/1978) siempre que el control judicial sobre el laudo arbitral pueda afectar a cuestiones de fondo.
3. En el escenario en el que he decidido instalar conclusivamente mi Voto particular, dirigido hacia la argumentación de la sentencia que conduce a la inconstitucionalidad del artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980), una última reflexión puede aún resultar de interés. Tal reflexión, en buena medida paradójica, alude a la relación de correspondencia apreciable entre dos declaraciones contrarias: de un lado, la constitucionalidad del arbitraje obligatorio laboral (art. 82.3 LET), sostenido en las SSTC 119/2014 (LA LEY 85681/2014) y 8/2015 (LA LEY 341/2015), y, de otro, la inconstitucionalidad del arbitraje imperativo defendido ahora en la sentencia de mi disentimiento. En aquellos primeros pronunciamientos, la imposición del arbitraje obligatorio afectaba a la parte tradicionalmente débil de las relaciones laborales: los trabajadores y sus representaciones colectivas, en su condición de sujetos negociadores de la actividad contractual colectiva. En este otro, el derecho a recurrir a fórmulas de arbitraje obligatorio se confirió por la norma impugnada, declarada ahora inconstitucional por la presente resolución, a la parte débil del contrato de seguro de defensa jurídica.
En este contexto de diferencias en los fallos pronunciados por este Tribunal, la disimilitud termina hermanándose mediante el expediente de alcanzar un criterio idéntico, valorada la identidad desde la posición de debilidad contractual de las partes a las que en un caso se impone y en el otro se impide el recurso a una medida de arbitraje obligatorio. Por este lado y una vez más, las cláusulas sociales de nuestro texto constitucional (arts. 1.1 (LA LEY 2500/1978), 9.2 (LA LEY 2500/1978) y 14 CE (LA LEY 2500/1978)), dotadas de un alcance transversal, vuelven a ser marginadas.
Y en este sentido emito mi Voto particular.
Madrid, a once de enero de dos mil dieciocho.
2. Voto particular que formula el Magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos a la Sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad número 2578-2015.
Con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mis compañeros del Tribunal en la que se sustenta la Sentencia, manifiesto mi discrepancia con su fundamentación jurídica y con su fallo, que, en mi opinión, hubiera debido ser de inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad o, cuando menos, desestimatorio.
1. El arbitraje es un medio alternativo de resolución de controversias, pero no un equivalente jurisdiccional.
Estoy en desacuerdo con la naturaleza que la sentencia de la que disiento atribuye a la institución del arbitraje. Parece considerar que es simplemente un sucedáneo del ejercicio de la función jurisdiccional, "un equivalente jurisdiccional", como así lo denomina, cuando, a mi juicio, como medio alternativo de resolución de controversias constituye una institución con contenido propio.
Es cierto que inicialmente la doctrina constitucional explicó su naturaleza como "equivalente jurisdiccional" (SSTC 43/1988 (LA LEY 974-TC/1988), 233/1988 (LA LEY 1154-TC/1989), 288/1993 (LA LEY 2339-TC/1993), 176/1996 (LA LEY 10933/1996)), pero posteriormente tan desafortunada expresión se ha ido matizando gracias a una jurisprudencia constitucional que ha ido evolucionando hacia una doctrina mixta, en la que, como elemento esencial, se subraya la naturaleza contractual del arbitraje en sus orígenes; y, como lógica consecuencia, se admite el carácter jurisdiccional en sus efectos. El fundamento del arbitraje radica, pues, en la voluntad de las partes, si bien para su efectividad requiere de la asistencia judicial, dado que no tendría sentido un mecanismo de resolución de conflictos cuyas decisiones no tuvieran carácter ejecutivo o carecieran del valor de cosa juzgada y no pudieran invocarse con tal carácter ante los poderes públicos y ante los tribunales.
Sostengo, por consiguiente, que en nuestra Constitución el arbitraje no tiene su asiento en el artículo 24, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, sino en el artículo 10 CE (LA LEY 2500/1978) que proclama la dignidad y la autonomía de la persona, en relación con otros preceptos en los que se desarrolla este principio (por ejemplo, los arts. 33 (LA LEY 2500/1978) y 38 CE (LA LEY 2500/1978)). Esta es, por otro lado, la doctrina sentada en la última jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, que haríamos bien en no abandonar. Como ejemplo puede citarse la STC 9/2005, de 17 de enero (LA LEY 11379/2005). En ella se declara que el arbitraje es un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento. Este modo de comprender la naturaleza jurídica del arbitraje permite configurar adecuadamente como características esenciales de esta institución la neutralidad, la prevalencia de la autonomía privada y el establecimiento de una intervención judicial limitada y reglada, fundada, a su vez, en el principio de Kompetenz-Kompetenz y en la presunción en favor de la correcta actuación del órgano arbitral en cuanto a los límites y ejercicio de sus facultades decisorias.
La sentencia de la que discrepo asume sin mayores explicaciones la teoría de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje y con ello empaña, a mi juicio, la aplicación plena de estos principios. Entre otras cosas, no permite explicar bien el abandono de las facultades inherentes al ejercicio de la jurisdicción, ni la sumisión a la autonomía privada de aspectos relativos a su ejercicio, ni la autonomía de los árbitros para decidir sobre el ámbito de su decisión sin otro control que el limitado a posteriori.
Probablemente condicionada por esta concepción jurisdiccional del arbitraje la sentencia llega a la conclusión apodíctica de que cuando viene impuesto por la ley lesiona de manera intolerable el derecho a la tutela judicial efectiva; y se abstiene de considerar la posible influencia de otros principios y valores constitucionalmente protegidos, como es en este caso la defensa de los consumidores. En mi opinión, sin embargo, en el arbitraje no debe verse una suplantación de las decisiones judiciales, sino una institución de rango fundamental en un sistema jurídico basado en la libertad, con respecto a la cual la actividad judicial aspira a mantener el mínimum de protagonismo, solo el necesario para garantizar la resolución pacífica de aquellas situaciones de conflicto jurídico que el propio arbitraje no puede resolver por sí mismo (bien por ser necesaria una actividad ejecutiva de restricción de los derechos de las partes no consentida por estas, bien por faltar presupuestos o requisitos básicos para la existencia o validez del arbitraje).
En definitiva, creo que si hubiéramos partido de la configuración del arbitraje como un sistema de resolución de conflictos de naturaleza mixta, es decir, basado en el principio de autonomía de la voluntad (art. 10 CE (LA LEY 2500/1978)) que se apoya en su fuerza ejecutiva, en su efecto de cosa juzgada y en la posibilidad de control judicial de las garantías esenciales de tal procedimiento, hubiera sido ineludible analizar si en el contrato de seguro de defensa jurídica, origen de esta cuestión de inconstitucionalidad, existía o no cláusula de sumisión al arbitraje (parece que la respuesta afirmativa se hubiera impuesto) y si el legislador puede imperativamente en casos excepcionales imponer a una de las partes la aceptación de un convenio arbitral para la celebración de un determinado contrato o, por el contrario, si la imposición de esta obligación comporta la ausencia injustificada de voluntad de aceptación del arbitraje por una de las partes y debe entenderse de modo absoluto como una lesión absoluta del artículo10 CE y del artículo 24 CE de modo que deba declararse inconstitucional la norma cuestionada.
Nada de ello se ha hecho en esta Sentencia de la que discrepo, en la que simplemente y sin realizar ponderación alguna de los intereses generales y valores constitucionalmente protegidos, se afirma y da por hecho que el convenio arbitral debe ser siempre el resultado de una confluencia formal y actual de las voluntades de las partes, por lo que obligar legalmente a una de ellas a someterse al procedimiento arbitral para celebrar un determinado contrato vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, cualesquiera que sean las circunstancias concurrentes. Sin duda esta doctrina es consecuente con la idea de que el arbitraje es un "equivalente jurisdiccional" y, por ello, de la misma naturaleza, como ejercicio de un poder del Estado, a la jurisdicción a la que se refiere el derecho reconocido en el artículo 24 CE. (LA LEY 2500/1978) Por lo demás, tampoco se considera en la sentencia que el derecho a la tutela jurisdiccional constituye un derecho fundamental que, como todo derecho, admite modulaciones o limitaciones; que se trata de un derecho de configuración legal subordinado a la efectividad de la protección de los derechos e intereses de las personas; y que, en el caso del arbitraje, su contenido esencial queda garantizado mediante la impugnación del laudo, como el artículo 53 CE (LA LEY 2500/1978) impone a toda medida legislativa reguladora de un derecho fundamental.
2. No está suficientemente justificada la relevancia de la cuestión de inconstitucionalidad.
Considero que el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad no contiene un juicio de relevancia suficiente para la admisión de la cuestión de inconstitucionalidad. Como sintetiza la reciente STC 23/2017, de 16 de febrero (LA LEY 11838/2017), "[e]s doctrina constitucional que corresponde al órgano judicial proponente realizar el juicio de aplicabilidad y relevancia de la norma legal cuestionada, y que, por ser la elección de la norma aplicable una cuestión de legalidad ordinaria, este Tribunal debe limitarse a realizar un control externo sobre el juicio realizado por el órgano judicial, que excluye la revisión del criterio judicial acerca de la aplicabilidad de la norma, salvo que resulte con toda evidencia errado, porque sea notoriamente inconsistente o equivocada la argumentación judicial sobre la aplicabilidad al caso de la norma cuestionada (por todas, STC 38/2014, de 11 de marzo (LA LEY 33809/2014), FJ 3), o, como señala la STC 60/2013, de 13 de marzo (LA LEY 21819/2013), FJ 1 b), porque "de manera notoria, sin necesidad de examinar el fondo debatido y en aplicación de principios jurídicos básicos, se advierta que la argumentación judicial en relación con el juicio de relevancia resulta falta de consistencia" (STC 43/2015, de 2 de marzo (LA LEY 26686/2015), FJ 3). En tales casos, sólo, mediante la revisión del juicio de aplicabilidad y relevancia es posible garantizar el control concreto de constitucionalidad que corresponde a la cuestión de inconstitucionalidad, en los términos en que ésta es definida por el artículo 163 CE (LA LEY 2500/1978) [SSTC 87/2012, de 18 de abril (LA LEY 56354/2012), FJ 2; 146/2012, de 5 de julio (LA LEY 105483/2012), FJ 3; 60/2013, de 13 de marzo (LA LEY 21819/2013), FJ 1 b); 53/2014, de 10 de abril, FJ 1 b), y 82/2014, de 28 de mayo, FJ 2 a)]" (FJ 2).
La formulación del juicio de aplicabilidad y relevancia aparece recogida en el RJ 1, apartado 2-C, letra b), del auto de planteamiento, en el que se concluye que "en el suplico de la demanda se solicita el nombramiento de árbitro para el examen de la controversia surgida entre el instante Sr. Prats y la aseguradora REGAL, encontrando su apoyo legal, exclusivamente, en el artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) ... La meridiana claridad de la pretensión deducida haría incluso innecesaria cualquier otra argumentación sobre dicho extremo, si bien ha de resaltarse que la pretensión del instante se apoya en la obligación legal que para la aseguradora, a falta de convenio arbitral que conste justificado, impone el artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) y del que se deriva que proceda el nombramiento de árbitro sustituyendo la voluntad de la aseguradora para someterse a arbitraje, conforme a lo preceptuado en dicho artículo 76 e) LCS".
Considero que, con lo razonado al respecto en el auto de planteamiento, no puede darse por cumplida la carga de exteriorizar el juicio de aplicabilidad y relevancia que incumbe al órgano promotor de la cuestión, "sin que este Tribunal pueda ‘sustituir, rectificar o integrar el criterio de los órganos judiciales proponentes’" [STC 134/2016, de 18 de julio (LA LEY 93851/2016), FJ 2 a), con cita de las SSTC 166/2012, de 1 de octubre (LA LEY 148895/2012), FJ 2, y 221/2015, de 22 de octubre (LA LEY 169366/2015), FJ 2].
Esta apreciación se basa en que en el presente caso la Sala proponente se limita a subrayar, como ya se ha dicho, que la norma aplicable es el artículo 76 e) de la Ley de contrato de seguro (LA LEY 1957/1980) (LCS) que obliga a la aseguradora a someterse a un procedimiento arbitral, cuando lo cierto es que en la demanda se advierte de la existencia en la póliza de una cláusula contractual que reconoce el derecho del asegurado a someter la discrepancia a un procedimiento arbitral y que, por esta razón el actor entiende que no es necesario un posterior convenio arbitral para ponerla en vigor. Para el demandante, por consiguiente, existe convenio arbitral desde el momento mismo en el que se suscribió de común acuerdo la póliza en la que expresamente consta su derecho al arbitraje. Como es sabido, no solo el artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) otorga un derecho subjetivo al adherente-consumidor a someter la controversia a arbitraje, sino que el artículo 76 f) LCS (LA LEY 1957/1980) impone a la aseguradora la obligación de insertar en sus pólizas prerredactadas una cláusula en la que se recoja el reconocimiento de tal derecho y en el caso examinado el demandante se funda en el carácter vinculante para las partes contratantes de la cláusula arbitral efectivamente introducida en el contrato por la parte predisponente.
Por esta razón, aprecio que la validez del fallo no depende directamente del análisis de la constitucionalidad del artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) (como expresamente supone el auto de planteamiento), sino del valor que se reconozca a la cláusula contractual, como tal vinculante para la aseguradora, de reconocimiento del derecho del consumidor al arbitraje y sobre esta cuestión era indispensable que se pronunciase la Sala proponente. Lo verdaderamente discutible, en efecto, es el valor que deba atribuirse a esta cláusula en función de venir impuesta en la póliza en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 f) LCS (LA LEY 1957/1980), que es el artículo realmente relevante para resolver la cuestión. Sin embargo, esta posibilidad ha sido descartada por el tribunal proponente sin mayor explicación que la de entender, al margen de las reglas sobre interpretación sistemática, que "es en el primero donde se impone esta suerte de arbitraje obligatorio y no en el segundo que podría contemplarse como una facultad de opción si la dicción del artículo 76 e) no fuera imperativa".
3. La falta de legitimación del Tribunal para interpretar el artículo 203 de la Directiva 2009/138/CEE (LA LEY 22352/2009)
Un punto en el que hubiera deseado que la Sentencia de la que discrepo hubiera sido más precisa se refiere a las manifestaciones que se recogen en el fundamento jurídico 5 de la Sentencia. A mi entender, aun protestando lo contrario, la Sentencia lleva a cabo una interpretación del artículo 203 de la Directiva 2009/138/CEE (LA LEY 22352/2009), para lo que carecemos de competencia. En efecto, admite, cosa como mínimo dudosa, que dicho artículo es compatible con el establecimiento de un arbitraje sujeto con posterioridad a la reproducción del litigio ante la jurisdicción ordinaria (no puede entenderse de otra manera que la Sentencia diga que en la directiva, tras establecer un procedimiento arbitral u otro con iguales garantías de objetividad, "no se prevé que, optando por uno o por otro, dicho procedimiento excluya el acceso a la jurisdicción ordinaria"). A mi juicio resulta evidente que una interpretación de tal naturaleza está reservada al Tribunal de Justicia de la Unión. El Tribunal, entiendo, hubiera debido limitarse a explicar por qué en este caso estamos legitimados para entrar a conocer de la constitucionalidad de una norma interna, el artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980), aun cuando sea el resultado de la transposición de una directiva comunitaria; o, alternativamente, plantear una cuestión prejudicial si consideraba necesario pronunciarse sobre el alcance de la directiva en un punto que dista mucho de ser claro.
No es función de este Tribunal, ciertamente, controlar la adecuación de la legislación estatal al Derecho de la Unión, pero sí lo es, en cambio, dilucidar si el contenido de la normativa interna dictada en aplicación de su competencia, vulnera o no la Constitución Española. Para el Tribunal el artículo 93 CE (LA LEY 2500/1978) debe ser considerado como "soporte constitucional básico de la integración de otros ordenamientos con el nuestro, a través de la cesión del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, ordenamientos llamados a coexistir con el Ordenamiento interno, en tanto que ordenamientos autónomos por su origen" (Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre (LA LEY 2624/2004), FJ 2). Como se dijo entonces, "opera como bisagra mediante la cual la Constitución misma da entrada en nuestro sistema constitucional a otros ordenamientos jurídicos a través de la cesión del ejercicio de competencias. De este modo se confiere al artículo 93 CE (LA LEY 2500/1978) una dimensión sustantiva o material que no cabe ignorar" (Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004 (LA LEY 2624/2004), FJ 2). Es por ello "imprescindible una interpretación que atienda a la insoslayable dimensión de integración comunitaria que el precepto constitucional comporta" (Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004 (LA LEY 2624/2004), FJ 2). Así, una vez producida la integración europea, "la Constitución no es ya el marco de validez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado cuya celebración instrumenta la operación soberana de cesión del ejercicio de competencias derivadas de aquélla, si bien la Constitución exige que el Ordenamiento aceptado como consecuencia de la cesión sea compatible con sus principios y valores básicos" (Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004 (LA LEY 2624/2004), FJ 2).
No obstante, en el presente caso, este Tribunal es competente para pronunciarse sobre la adecuación del artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) a la Constitución Española. Así es porque la primacía no tiene un alcance general, sino que se encuentra referida exclusivamente a las competencias propias de la Unión (Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004 (LA LEY 2624/2004), FJ 3, respecto de la non nata Constitución europea). Es decir, opera respecto de las competencias cedidas a la Unión por voluntad soberana del Estado. Como pone de manifiesto el órgano judicial en el auto de planteamiento de la cuestión, la primacía del derecho comunitario alegada por el demandante no es argumento válido para sustentar la adecuación del precepto al ordenamiento jurídico español.
En materia de consumidores, el artículo 169.1 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) estableció que "para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección, la Unión contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, así como promover su derecho de información, a la educación y a organizarse para salvaguardar sus intereses". Para alcanzar dichos objetivos, la Unión contribuirá, según establece el apartado segundo del citado precepto, mediante (i) medidas que adopte en virtud del artículo 114 en el marco de la realización del mercado interior y (ii) medidas que apoyen, complementen y supervisen la política llevada a cabo por los Estados miembros. Esta segundo tipo de medidas se adoptarán por el Parlamento Europeo y el Consejo con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social (art. 169.3), lo cual no obstará para que cada uno de los Estados miembros mantenga y adopte medidas de mayor protección que deberán ser compatibles con los tratados que deberán ser notificadas a la comisión (art. 169.4).
El artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) impugnado establece el arbitraje a favor de los consumidores, como así exige la Directiva 87/344/CEE (LA LEY 1434/1987) y el precepto impugnado no mantiene o adopta medidas de mayor protección para los consumidores que las previstas por la legislación europea. Por otro, es la propia Directiva la que prevé que dicho arbitraje se establecerá sin perjuicio de cualquier derecho de recurso a una instancia jurisdiccional, sin precisar cuál deba ser y cómo deba funcionar.
Precisamente sobre la compatibilidad constitucional de este extremo, es decir, sobre el desarrollo que el Estado otorgue a dicha posibilidad ofrecida por la propia Directiva, es sobre lo que, desde la perspectiva de una posible vulneración del artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978), nos corresponde pronunciarnos y no desde el parámetro fijado por el Derecho de la Unión. La cuestión que debe dilucidarse por este Tribunal es, por consiguiente, si la imposición del arbitraje a la otra parte, en este caso al empresario-predisponente, vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)) en los términos que determina la legislación dictada en el ejercicio de la competencia estatal y omitir cualquier interpretación del artículo 203 de la Directiva 2009/138/CEE (LA LEY 22352/2009). Alternativamente, no cabe más solución que plantear una cuestión prejudicial.
4. La limitación del derecho a la tutela judicial efectiva de la compañía aseguradora no puede considerarse inconstitucional
Como dice la sentencia de la que discrepo, partiendo de la doctrina de este Tribunal acerca de la constitucionalidad del mecanismo del arbitraje cuando es fruto del concurso de voluntades de ambas partes del litigio, hay que plantearse si se alcanza la misma conclusión cuando la sumisión a este mecanismo de resolución de conflictos queda en manos de uno solo de los litigantes, como sucede en la norma recogida en el artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980). Pero la cuestión no debiera haberse limitado exclusivamente a resolver este interrogante, sino avanzar algún paso más, que es precisamente lo que no se ha hecho.
En mi opinión, una vez alcanzada la conclusión de que la falta de convenio arbitral limita el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)), deberíamos habernos cuestionado si estamos o no en presencia de una de esas posibles excepciones a la restricción de la libertad individual en pro de la salvaguarda de los intereses generales de las que habla la STC 11/1981, de 8 de abril (LA LEY 6328-JF/0000), dado que "la autonomía de la voluntad como máxima expresión de la libertad del individual ‘es un principio del derecho que preside la vida jurídica, pero no hay inconveniente para que, en ocasiones, pueda presentar excepciones, siempre que la limitación de la libertad individual que supongan se encuentre justificada. La justificación puede hallarse en el daño que el puro juego de las voluntades particulares y las situaciones que de él deriven, puede irrogar a los intereses generales’" (FJ 24).
Efectivamente, a mi juicio, la imposición de un arbitraje del artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980), en la medida en que el legislador español no ha previsto soluciones alternativas que remedien la falta de consentimiento libre al procedimiento arbitral, limita el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978), pues se impide a las aseguradoras el acceso a la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de Justicia que, ante la falta la voluntad concurrente de los litigantes, son los únicos que tienen encomendada constitucionalmente la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (STC 174/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 651/1996), FJ 3). Por ello, en principio, pudiera pensarse que resulta contrario a la Constitución que la Ley de contrato de seguro (LA LEY 1957/1980) suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje, denegándole la posibilidad de solicitar la tutela jurisdiccional.
Sin embargo, expuesta tal línea de principio, se repara enseguida en que para resolver la cuestión planteada no basta con llegar a la conclusión de que cuando el arbitraje no se sustenta en un previo convenio arbitral y no se prevén mecanismos de revisión de fondo del laudo de obligado cumplimiento se vulnera el derecho de acceso a la jurisdicción, sino que debemos preguntarnos si la restricción del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva que impone el artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) cuestionado está justificado, al hallarse en uno de aquellos supuestos en los que de permitir el juego de las voluntades particulares se causaría daño a los intereses generales y si el obstáculo de acceso a la jurisdicción impuesto en la norma cuestionada es arbitrario o caprichoso.
Pues bien, si partimos del mandato constitucional que atañe a todos los poderes públicos, a los jueces y al legislador de velar por la protección de los consumidores y usuarios (art. 51 CE (LA LEY 2500/1978)), se concluye sin especial dificultad que la finalidad del artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) es la de otorgar una especial protección al asegurado en su condición de consumidor, pues resulta notorio que se encuentra ante una situación de desigualdad debida a la compleja naturaleza y contenido del contrato de seguro, especialmente en determinadas modalidades como la aquí examinada. Se puede afirmar en este sentido que el contrato de seguro es el prototipo sobre el que se asienta la defensa de los consumidores y usuarios.
En efecto, hay que destacar que el ámbito de aplicación de este especial arbitraje del artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) viene identificado por la propia condición de las partes en el procedimiento arbitral, un empresario y un consumidor en una controversia que, también, tiene su origen en un acto de consumo: la contratación de un seguro de defensa jurídica que suele concertarse mediante un documento contractual predispuesto por el empresario y a cuyas condiciones generales se adhiere el consumidor sin previa negociación. Es evidente, por consiguiente, el desequilibrio existente entre los contratantes en el momento de la perfección del contrato y durante el transcurso de la relación contractual. Por ello, el legislador, cumpliendo el mandato establecido en el artículo 51 CE (LA LEY 2500/1978), ampara al asegurado tanto estableciendo los requisitos que se exigen a las aseguradoras para poder suscribir riesgos y operar en los mercados, como otorgando una serie de derechos al consumidor tendentes a reequilibrar su posición y regulando el contenido de los clausulados con normas imperativas, imponiendo la irrenunciabilidad de los derechos y la salvaguarda de que se aplique la interpretación más favorable para el asegurado. De este modo, en el contrato de seguro se restringe a su grado máximo el principio de la autonomía de la voluntad (art. 9 CE (LA LEY 2500/1978)) que cede ante el de protección de los consumidores (art. 51 CE (LA LEY 2500/1978)).
5. La paradójica desprotección del consumidor como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 76 e) de la Ley de contrato de seguro (LA LEY 1957/1980)
Trasladadas las anteriores consideraciones al contrato de seguro de defensa jurídica que nos ocupa, para entender el funcionamiento y la finalidad de la norma cuestionada hay que partir del hecho de que el objeto de este contrato es la cobertura del riesgo de necesidad de asistencia jurídica, a la que el asegurador debe responder con los medios idóneos que permitan la defensa de los intereses del asegurado, ya sea mediante la asunción de gastos jurídicos originados por una defensa realizada por terceros, ya mediante la prestación directa de los servicios jurídicos. Parece obvio que el interés que se protege en la Ley de contrato de seguro (LA LEY 1957/1980) es el del asegurado-consumidor, en tanto que el objeto del seguro es la prestación a favor de este, de los servicios de defensa jurídica frente a terceros. Es precisamente aquí, en el previo conflicto existente entre aseguradora y beneficiario sobre la prestación de la defensa jurídica, donde el principio constitucional de protección del consumidor ha de inspirar la interpretación material del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)). Una situación en la que de no existir tal norma imperativa se crearía una patente situación de debilidad e indefensión para el asegurado, pues a la par que requiere de defensa jurídica frente a un tercero, mantiene precisamente con aquel que le tiene que defender una controversia sobre el contenido de su contrato de defensa jurídica que, de no ser resuelta con la debida agilidad y objetividad, amenaza con dar al traste con la efectividad de sus derechos.
Siendo ello así, se puede afirmar, en primer lugar, que nada obsta para que en determinados supuestos el legislador no haga prevalecer la autonomía de la voluntad de los particulares e imponga las reglas contractuales.
La concepción jurídica y social del liberalismo económico que parte del presupuesto ideológico de la libertad de las partes contratantes, así como de la igualdad de las mismas en materia contractual, no lleva necesariamente a concluir que solo son válidos los contratos concluidos por el juego de la autonomía privada. Una concepción social del Derecho y de la economía no puede por menos de tratar de proteger especialmente determinados intereses puestos en juego en la contratación, como son por regla general los de la parte económica más débil. A ello hay que añadir que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una regla que establezca la presunción de que el Derecho legal de ordenación de los contratos sea siempre dispositivo, sino que será la propia ratio y finalidad perseguida por la norma la que nos diga si debe sacrificarse el principio de autonomía de la voluntad en pro de la defensa de otros intereses que el legislador estima más valiosos o dignos de protección, como lo es la tutela de los consumidores y usuarios.
En segundo lugar, respecto a la alegada inconstitucionalidad de la norma cuestionada por la falta de posibilidad de revisión del fondo del laudo arbitral entiendo que contrariamente a la opinión mayoritaria de mis compañeros, de nada serviría que el legislador español haya impuesto la obligatoriedad del arbitraje para el asegurador como medio de dirimir el conflicto suscitado entre ambas partes (por ejemplo, sobre la libre elección de abogado y procurador, limitaciones subjetivas u objetivas del seguro, divergencias en la minutación o la viabilidad de la pretensión del asegurado) si, posteriormente permite que el empresario-asegurador replantee esa misma controversia en la jurisdicción ordinaria. Si ello sucediera no solo se restaría a este mecanismo extraprocesal de resolución de conflictos de su elemento esencial que es la vinculación al laudo arbitral con efecto de cosa juzgada y fuerza ejecutiva, sino que, desde luego, se difuminarían las ventajas de sencillez, agilidad, celeridad y economicidad que el arbitraje posee. Efectos todo ellos que, por lo demás, deben reputarse beneficiosos para ambas partes contratantes y para el tráfico jurídico en general, pues brindan certeza, a la par que evitan o restringen la posibilidad de discutir nuevamente, en sede judicial, un asunto que ha sido ya resuelto con anterioridad. Como puede apreciarse con dicha norma no solo se protege al consumidor, sino el interés general, pues se obtiene respuesta fundada al litigio y se evita el abuso de las vías de derecho por medio de la recurrente alegación de hechos que ya han sido resueltos con el consiguiente riesgo de obtener resoluciones distintas sobre un mismo objeto.
Por ello debiéramos haber concluido que del precepto cuestionado no puede decirse, ciertamente, que imponga un obstáculo arbitrario o caprichoso para acceder a la tutela judicial efectiva, pues responde a la plausible finalidad de proteger a los consumidores como parte débil del contrato de seguro de defensa jurídica, otorgándoles la posibilidad de optar por un medio ágil y económico a la solución de las controversias existentes con el asegurador. Sin embargo, el hacerlo de forma que no puede revisarse posteriormente en sede judicial el fondo del asunto, si bien es una limitación del derecho a la tutela judicial, no es arbitraria, pues solo configurando el recurso al arbitraje del modo en que lo ha hecho el artículo 76 c) LCS (LA LEY 1957/1980) se garantiza la efectiva protección del asegurado-consumidor y, como fin último el interés general. De nada sirve, ya se ha dicho, un arbitraje que pueda ser replanteado posteriormente en vía judicial, porque se convierte en un mero trámite previo sin verdadera efectividad y supone la agregación de nuevas cargas llamadas a lastrar el ejercicio del derecho de acceso a la justicia. Creo que la eficacia de las normas de protección de los consumidores se mide, no solo por la equidad de sus normas, sino también por la existencia de cauces sencillos, rápidos y gratuitos o de escaso coste a través de los cuales puedan hacer exigibles sus derechos cuando estos no hayan sido respetados adecuadamente.
Con esta Sentencia, sin embargo, se origina la paradoja de que la puesta en marcha del arbitraje queda en manos de la aseguradora, pues se exige su consentimiento en el convenio arbitral y, en consecuencia, el derecho del consumidor al arbitraje que le otorga la ley queda condicionado a la voluntad de la parte más fuerte del contrato de seguro, especialmente en el seguro de defensa jurídica, por cuanto el asegurado depende de su efectividad para la solución de la situación litigiosa en la que está implicado. No deja de ser una ironía que el artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) nazca como norma de transposición de una directiva comunitaria cuya finalidad es la protección del consumidor en el contrato de defensa jurídica y que por ello se obligue a los Estados miembros a articular a favor del consumidor "un procedimiento arbitral u otro procedimiento que ofrezca garantías comparables de objetividad" (art. 203 de la Directiva 2009/138/CEE (LA LEY 22352/2009)) y que en esta Sentencia se haya concluido que el ejercicio de tal derecho debe condicionarse al previo consentimiento de la aseguradora y se declare la nulidad con efectos ex tunc de un precepto legal vigente durante largo tiempo y promulgado para cumplir con la obligación el Estado de trasponer una directiva comunitaria.
No puedo, en último término, aceptar que la lesión del derecho a la tutela judicial se encuentra en la imposibilidad de revisión del fondo del laudo, porque, si ello fuera así, inconstitucional no sería el artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980), sino en general todo el procedimiento arbitral previsto en la Ley de arbitraje (LA LEY 1961/2003).
Madrid, a once de enero de dos mil dieciocho.
3. Voto particular que formula el Magistrado don Antonio Narváez Rodríguez en relación con la Sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2578-2015, al que se adhiere el Magistrado don Ricardo Enríquez Sancho.
Con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mis compañeros de Pleno, emito este Voto particular discrepante de la Sentencia aprobada por la mayoría, que ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y ha declarado la inconstitucionalidad y subsiguiente nulidad del artículo 76 e), párrafo primero de la Ley 50/1980, de 8 de octubre (LA LEY 1957/1980) reguladora de contrato de seguro (en lo sucesivo, LCS (LA LEY 1957/1980)).
El citado precepto, que venía rigiendo en nuestro país desde hace más de veintisiete años (introducido por una reforma operada en la precitada norma por la Ley 21/1990, de 19 de diciembre (LA LEY 3373/1990)), venía a reconocer, dentro del contrato de seguro de defensa jurídica, el derecho del asegurado "a someter a arbitraje cualquier diferencia que [pudiera] surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro".
Mis discrepancias con el parecer de la mayoría radican en dos tipos de cuestiones; la primera, de índole formal, que tiene que ver con el cumplimiento de los presupuestos procesales y, más en concreto, con el de la concurrencia del juicio de relevancia; y la segunda, que atiende a la problemática constitucional de fondo que se ha suscitado en este proceso constitucional. A continuación, paso a exponer, separadamente, mi posición sobre ambas cuestiones.
I) Presupuestos procesales: Ausencia del juicio de relevancia.
A mi entender, la cuestión de inconstitucionalidad debería haber sido inadmitida a trámite por no haber sido formulado correctamente el juicio de relevancia por parte del órgano judicial.
Cierto es que, conforme a doctrina reiterada de este Tribunal, corresponde al órgano judicial determinar y justificar la aplicabilidad y relevancia al caso concreto de la norma con rango de ley que pretende cuestionar, y que al Tribunal Constitucional únicamente competen facultades de control externo de aquel juicio, de tal manera que sólo puede declarar la inadmisibilidad del proceso constitucional cuando aquel juicio resulte inconsistente o errada la argumentación judicial sobre la aplicabilidad y relevancia de la norma cuestionada, al único fin de garantizar que la cuestión responde a la finalidad concreta que la justifica y se evita que el control de constitucionalidad se convierta en un control abstracto, sin efectos para el caso, lo que resulta improcedente en toda cuestión de inconstitucionalidad (por todas, SSTC 146/2012, de 5 de julio (LA LEY 105483/2012), FJ 3; y 40/2014, de 11 de marzo (LA LEY 19899/2014), FJ 2, y AATC 155/2013, de 9 de julio, FJ 2, 188/2015, de 5 de noviembre, FJ 2, y 168/2016, de 4 de octubre (LA LEY 157186/2016), FJ 3).
A partir, pues, de la doctrina referenciada, se hace preciso, aunque sea de modo sucinto, delimitar los presupuestos del caso para llegar a la conclusión, antes expuesta, de la ausencia de los presupuestos procesales expresados. En este sentido, hay que señalar que el Auto de planteamiento apoyó la aplicabilidad y relevancia del artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) al caso concreto en la concurrencia de dos argumentos que, en el criterio de la Sala, justificaban la necesidad de someter al juicio de constitucionalidad el precepto de referencia. De una parte, la falta de justificación de la existencia de convenio arbitral entre la entidad aseguradora y el asegurado, lo que, según se explica en el Auto, abocaba necesariamente a la directa aplicación del citado artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980); y de otro lado, que era el propio asegurado "instante" el que, en el proceso civil subyacente, había solicitado judicialmente el nombramiento de árbitro, invocando "por imperativo legal" el derecho reconocido en el artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980). Pues bien, ya anticipo que los argumentos así expresados se han sustentado sobre un equivocado punto de partida, que paso a detallar, a continuación.
En el caso de autos, el proceso judicial subyacente del que trae causa la cuestión de inconstitucionalidad, se inició con la demanda del asegurado instando la incoación de juicio verbal, en solicitud de nombramiento de árbitro judicial para dirimir las controversias surgidas entre la compañía aseguradora y aquél, como consecuencia del contrato de seguro de defensa jurídica suscrito entre ambas partes. De modo textual y en lo que es sustancial para este caso, destacaba el actor, en el hecho segundo de su demanda, lo que sigue: "siendo voluntad de mi mandante... ejercitar sus derechos vía arbitraje, procede a la vista de la negativa de dicha aseguradora a someterse al arbitraje que tanto la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) (art. 76. e)), como en la póliza suscrita, y ante la imposibilidad de consensuar con la contraparte el nombramiento de un árbitro dirimente para solucionar el conflicto surgido entre las partes, mi mandante se ve en la necesidad de acudir al nombramiento judicial de árbitro ante esa Excma. Sala".
Es decir, en su demanda, el asegurado, no sólo invocaba directamente la aplicación del artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980), para justificar su pretensión de acudir al procedimiento arbitral para resolver su conflicto con la compañía aseguradora, sino que también hacía expresa mención a la póliza del seguro suscrita para sustentar su pretensión. Además, en el fundamento de Derecho segundo de aquel escrito, ponía de manifiesto que su pretensión de acogerse al arbitraje para resolver el litigio, no sólo era "un derecho subjetivo de naturaleza privada que el asegurado ostenta frente a la compañía aseguradora", sino que además, en un párrafo posterior, hacía mención al artículo 76 f) LCS (LA LEY 1957/1980), que es el precepto que obliga a las compañías a aseguradoras "a recoger el derecho de arbitraje en sus pólizas". Así pues, lo que estaba destacando el demandante, en relación con el sometimiento a arbitraje de las controversias surgidas entre aseguradora y asegurado, con ocasión de la vigencia del contrato de seguro de defensa jurídica suscrito entre ambos, era que la compañía aseguradora tenía que incluir, obligatoriamente y por ley, en la póliza del seguro "el derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia" surgida entre aquéllos.
Ha de repararse al respecto, que el órgano judicial nada dice en su Auto de la mención que la parte actora hacía a la póliza del seguro en su demanda, ni mucho menos hace referencia alguna a la existencia o inexistencia de la cláusula de sumisión a arbitraje, que, de modo obligatorio para la aseguradora, debía figurar incluida en la póliza invocada, porque así lo exige el artículo 76 f) LCS (LA LEY 1957/1980). Antes bien, lo que hace el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su Auto es obviar aquella invocación de la parte actora y limitarse a afirmar que la misma no había justificado la existencia de convenio arbitral entre las partes, por lo que, a falta de dicha justificación, el órgano judicial, haciéndose eco de esa eventual invocación legal obligatoria de la parte, entendía que era directamente aplicable el artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980).
A la vista de lo que se acaba de exponer, para justificar la aplicabilidad directa y la relevancia del artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) cuestionado, el Auto elude toda referencia a la póliza del contrato de seguro citada por el actor en su demanda y, ni tan siquiera, incluye algún razonamiento que pudiera justificar por qué prescindir del análisis de la póliza era procedente, para llegar a la conclusión de que esta era inaplicable e irrelevante para la resolución del litigio.
A mi entender, el juicio de aplicabilidad directa y de relevancia, construido por el órgano judicial en torno al artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980), parte de un doble error:
1. En primer lugar, de un erróneo planteamiento del presupuesto de hecho sobre el que asentó su juicio de relevancia, porque, no es cierto y así queda reflejado en las actuaciones, que el demandante hubiera aludido únicamente a la aplicación obligatoria de este precepto, como fundamento de su pretensión de que fuera nombrado un árbitro judicial, dado que, como se ha expuesto supra, también había aludido de modo expreso a la existencia de la póliza del contrato de seguro para justificar aquella solicitud. El órgano judicial, a la vista de lo expuesto por la parte, debería, al menos, haber recabado la póliza del contrato suscrito para verificar si, en la misma, figuraba la cláusula de sumisión a arbitraje y en qué términos se recogía aquélla, para luego formalizar su juicio de relevancia, en función de la interpretación que pudiera haber realizado del contenido de aquella cláusula, habida cuenta, además, de que la misma debía figurar, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 76 f) LCS (LA LEY 1957/1980), en las condiciones generales o particulares de la póliza del seguro.
2. Pero es que, a mi juicio, se constata un nuevo error, en este caso de interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, en el que incurre la Sala de instancia, que resulta aún mucho más trascendente que el anterior para dar respuesta al juicio de relevancia, ahora objeto de estudio.
En efecto, además de haber omitido toda referencia a la póliza del contrato de seguro invocada por el demandante, para haber constatado después si, en dicha póliza, figuraba y en qué términos la cláusula de sumisión a arbitraje, el Auto de planteamiento hace pivotar todo el eje de su argumentación, de modo exclusivo sobre el artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980), sometiéndolo a su enjuiciamiento de forma aislada y eludiendo toda referencia a otro precepto de la misma ley, el artículo 76 f), así como a la propia Ley 60/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1961/2003), reguladora del arbitraje, para llegar a la conclusión de que, por no constar la existencia de convenio arbitral entre las partes, el tantas veces citado artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) era el directamente aplicable al caso.
Pues bien, si el órgano judicial hubiera comprobado la póliza del contrato de seguro de defensa jurídica, habría visto que, por necesario cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 76 f) párrafo primero LCS (LA LEY 1957/1980), la póliza debería "recoger expresamente", entre otros, el derecho del asegurado a "someter a arbitraje cualquier diferencia" que pudiera surgir entre él y la compañía aseguradora sobre el contrato de seguro. Es decir, a los efectos que ahora analizamos, lo relevante era que, necesariamente, en la póliza debería contenerse una cláusula que cumpliera con esta obligación legal y que, por tanto, no podía prescindirse de ella, ni omitir su existencia a la hora de hacer el juicio de relevancia previo al planteamiento de la cuestión.
Pero es que, a mayor abundamiento de lo hasta ahora expuesto, una lectura detenida de los citados preceptos de la Ley de contrato de seguro (LA LEY 1957/1980) y su puesta en relación con la Ley 60/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1961/2003), reguladora del arbitraje y, de modo particular con el artículo 9, apartados primero y segundo de esta, permiten, con toda evidencia, llegar a la conclusión de que aquella póliza, cuyo análisis fue omitido por completo por la Sala de instancia, sí que era realmente relevante para la resolución del litigio o, al menos, si no lo era, el órgano judicial debería haber razonado por qué no se atendía a la misma, como paso previo a justificar la aplicabilidad directa del artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) al caso concreto.
A este respecto, hay que tener en cuenta que el contrato de seguro de defensa jurídica, encuadrado dentro del ámbito más general del seguro de daños aunque con entidad propia, se configura, en realidad, como un contrato de adhesión, toda vez que el asegurado, cuando lo suscribe, se obliga a aceptar las condiciones generales y particulares de una póliza de seguros que figuran en el conjunto que le ofrece la entidad aseguradora, entre las que, por imperativo legal ex
artículo 76 f) LCS (LA LEY 1957/1980), se ha de encontrar la cláusula que recoja el derecho del asegurado a someter a arbitraje las diferencias que tenga con su aseguradora por razón del seguro concertado.
Pues bien, si esto es así, el artículo 9.1 de la Ley 60/2003, de arbitraje (LA LEY 1961/2003), que regula "la forma y contenido del convenio arbitral", permite que dicho convenio arbitral pueda "adoptar la fórmula de cláusula incorporada a un contrato o... acuerdo independiente" con expresión de la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que surjan o puedan surgir entre las mismas, respecto de la relación jurídica que mantengan entre aquellas. Es decir que el convenio arbitral puede revestir la fórmula de una cláusula incorporada a un contrato.
Pero es que, de otro lado, el apartado segundo de este artículo 9, de modo específico, alude a los contratos de adhesión y dispone que "si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio se regirá por lo dispuesto en las normas aplicables a dicho contrato". Es decir, que la norma legal, haciendo una especie de "bucle", se remite de nuevo a la regulación de los artículos 76 a) y ss. de la Ley 50/1980, de contrato de seguro (LA LEY 1957/1980), en la que, precisamente, se incluye el artículo 76 e), que contempla como derecho del asegurado el sometimiento a arbitraje de las cuestiones que se susciten con el asegurador sobre la efectividad del contrato de seguro de defensa jurídica y que este derecho, ex artículo 76 f), debe figurar en el contrato de seguro.
Del análisis conjunto de los preceptos citados, es posible deducir con facilidad la conclusión de que, en el caso de autos, el presupuesto de hecho del juicio de relevancia pasaba necesariamente por el análisis previo de la póliza del contrato de seguro de defensa jurídica que había suscrito el demandante-asegurado con la compañía aseguradora. El órgano judicial ha omitido toda referencia a dicha póliza así como al examen de su clausulado, ha eludido todo razonamiento de por qué excluye la cláusula de sumisión a arbitraje que, obligatoriamente, debía recoger aquélla cuando, como se desprende del análisis de los preceptos citados, la formalización del convenio arbitral en este tipo de contratos de adhesión se configura formalmente como una cláusula dentro de aquellos contratos.
En consecuencia, según mi criterio, era la póliza del contrato de seguro suscrita la que, de modo directo, debería haber sido el presupuesto de hecho para construir el juicio de aplicabilidad y de relevancia para la resolución del caso, toda vez que, lo que el asegurado reclamaba era el nombramiento judicial de árbitro, con apoyo, según refiere en su demanda, en el artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980), pero, también, y esto es lo relevante, en la póliza del contrato de seguro que tenía suscrito con la entidad aseguradora. Para justificar la aplicabilidad y relevancia directa del artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) al caso, el órgano judicial debería haber razonado por qué no tenía en cuenta la póliza del seguro suscrita y el clausulado de la misma, lo que no hizo aquél.
En definitiva, la cuestión de inconstitucionalidad debería haber sido inadmitida por no haber justificado debidamente el juicio de relevancia.
II) Cuestión de fondo.
1. Para el hipotético supuesto de que el juicio de relevancia realizado en el Auto de planteamiento de la cuestión hubiera superado los límites exigidos por la doctrina de este Tribunal para estimar debidamente cumplimentado el presupuesto procesal, he de anticipar ya que, en lo que atañe al análisis de fondo de la problemática constitucional suscitada, la sentencia debería haber sido desestimatoria, de ahí que mi voto en el Pleno fuera, también, discrepante respecto de la cuestión de fondo suscitada. He de significar igualmente, que, con independencia de los argumentos que, a continuación, voy a exponer, me adhiero también a los fundados razonamientos que, en igual sentido discrepante, han formulado otros dos colegas del Pleno, en sendos votos particulares, cuyo eje discursivo igualmente comparto, aunque hayan centrado sus razonamientos en otros aspectos de la problemática constitucional aquí suscitada. En todo caso, quisiera reiterar, nuevamente, mi respeto a la decisión de la mayoría.
2. Según mi parecer, nada hay que objetar al análisis detallado de los antecedentes legislativos y a la descripción de la doctrina reiterada de este Tribunal, que se contiene en los fundamentos jurídicos 1 a 3 de la Sentencia aprobada por la mayoría. Por mi parte, suscribo plenamente la doctrina general que, sobre la aplicación del régimen del arbitraje, hace la sentencia, dado que, en efecto, responde al criterio de que la sumisión al convenio arbitral debe ser voluntaria por ambas partes litigantes y no sólo por una de ellas. Este es, además, el sentido de nuestra regulación sobre el arbitraje, que contempla la Ley 60/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1961/2003), toda vez que, si no existe voluntaria sumisión por ambas partes al régimen del arbitraje, existirá una clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), en la medida en que la impugnación del laudo arbitral en la vía judicial únicamente es posible por motivos formales (título VII de la Ley 60/2003 (LA LEY 1961/2003)), pero en ningún caso de fondo. En consecuencia, no es aquí en donde se encuentran mis discrepancias con el parecer de la mayoría, que, a mi modo de ver, son de todo punto correctas.
Mi discrepancia con la Sentencia de la mayoría radica en las consideraciones efectuadas en los fundamentos jurídicos 4 y 5, que son los que conducen a la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad y a la declaración de inconstitucionalidad y subsiguiente nulidad del artículo 76 e) de la Ley.
Cierto es que, como dice la Sentencia de la mayoría, la normativa de la Unión Europea no es parámetro de constitucionalidad para resolver la cuestión y por ello mi argumentación no se apoya en el contenido del artículo 203 de la Directiva 2009/138/CEE (LA LEY 22352/2009), que sólo utilizaré como mera referencia para analizar la constitucionalidad del artículo 76 e). No obstante lo expuesto, sí que partiré en mi análisis del último inciso del citado artículo 203 de la Directiva que dice textualmente lo que sigue: "el contrato de seguro deberá prever el derecho del asegurado para recurrir a tales procedimientos", en referencia, entre otros, a la posibilidad del procedimiento arbitral, y que, a la consecución de dicho objetivo, responde el contexto normativo en el que figura enmarcado el artículo 76 e) de la Ley 50/1980 (LA LEY 1957/1980).
El citado precepto, junto con otros que actualmente configuran la sección novena del título II de la Ley 50/1980 (LA LEY 1957/1980), fueron introducidos por la Ley 21/1990 (LA LEY 3373/1990), que adaptó al Derecho español la Directiva 1988/357/CEE (LA LEY 1231/1988), luego modificada por la Directiva 2009/138/CEE (LA LEY 22352/2009). Esta sección novena regula una modalidad del contrato de seguro, que es el del "seguro de defensa jurídica", cuyo objeto se describe en el artículo 76 a) y que, en síntesis, tiene por fin vincular al asegurador a sufragar los gastos en que haya podido incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo, judicial o arbitral, así como a prestarle los servicios de asistencia jurídica que se describen en el precepto.
Se trata, además, de un seguro que debe ser suscrito por asegurador y asegurado mediante un "contrato independiente" [art. 76 c)], si bien puede estar incluido en capítulo aparte, dentro de la póliza de otro seguro, como pueda ser el de responsabilidad civil o cualquier otro. Hay que tener en cuenta, como veremos más adelante, que la naturaleza jurídica de esta modalidad contractual, como una expresión más de los denominados "contratos de adhesión", justifica la legitimidad del establecimiento de una mayor intensidad de la intervención legislativa en este tipo de contratos, precisamente para la preservación del equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que la posición de partida de una de ellas, la que ocupa la entidad aseguradora, es prevalente sobre la otra que ocupa el asegurado, que, de aceptar la suscripción de un contrato de estas características, se ve compelido a aceptar y a adherirse a las condiciones generales y particulares que establezca aquella. A lo expuesto habría que añadir que el perfil general del asegurado resulta coincidente con el de un consumidor o usuario de esta modalidad de servicios, por lo que el deber constitucional impuesto por el artículo 51 CE (LA LEY 2500/1978) a los poderes públicos para establecer procedimientos especiales que hagan efectiva su defensa, constituye además un principio rector de la actuación de aquéllos, que debe ser tenido en cuenta.
Por tanto, sobre la base de los razonamientos sintéticamente enunciados apunto ya la tesis de que, en tales casos, no sólo es razonable sino que además así lo impone el texto constitucional, los poderes públicos y, de modo particular el legislativo, deban establecer medidas que tiendan a la protección de los derechos e intereses legítimos, en este caso de los asegurados en cuanto consumidores y usuarios de servicios que son, así como que algunas de aquellas medidas se encaminen al reconocimiento de determinados derechos al asegurado, que modulen la posición dominante inicial del asegurador durante la vida de la relación contractual.
Por consiguiente, he de anticipar ya que, desde mi particular posición, el principio de autonomía de la voluntad no puede regir en toda su plenitud dentro de esta modalidad contractual, precisamente porque las posiciones iniciales de las partes no se encuentran en una situación de equiparación. A mi modo de ver, el legislador puede matizar aquella libertad contractual y establecer determinados límites a los derechos de una de las partes, la que representa la entidad aseguradora, en beneficio de la que ocupa inicialmente una posición contractual más desventajosa, que en este caso, es la del asegurado.
3. Pero, ahondando aún más en el análisis de la naturaleza de los contratos de seguro, hay que tener en cuenta que todos ellos se inscriben dentro de la denominada categoría de los "contratos de adhesión", que son aquellas modalidades de contrato que contienen un clausulado, redactado por una de las partes sin intervención de la otra, que solo son suscritos, si la que no ha participado en la redacción se limita a manifestar o no la aceptación de aquellas estipulaciones y de adherirse o no al contrato. En consecuencia, la autonomía de la voluntad de la contraparte (el asegurado, en este caso) queda reducida a su mínima expresión, ya sea la simple aceptación, ya limitada, en el mejor de los casos, a pequeñas modificaciones del articulado, debiendo en lo demás adherirse plenamente a lo previamente redactado.
Es, por ello, evidente que, en estos contratos, las partes no pactan en igualdad de condiciones; para la que se adhiere al contrato, la autonomía de su voluntad queda limitada a la mera "libertad de contratar", es decir a decidir si acepta o no la suscripción del contrato, pero carece de auténtica "libertad de contratación", es decir, se ve impedida de poder influir de manera decisiva en el contenido y regulación de la relación jurídica que entabla.
Estas modalidades contractuales encierran un contenido integrado por un clausulado que aparece enmarcado en un documento, la póliza, que engloba unas condiciones generales y particulares, a las que el adherente, que no se encuentra en idéntica posición jurídica que la de la Entidad Aseguradora, queda sujeto a un régimen jurídico cuyo principal riesgo para aquél es el de la existencia de posibles abusos por parte del oferente, habida cuenta de que los adherentes, generalmente consumidores que carecen de los conocimientos jurídicos necesarios, necesitan de una especial protección que, de alguna manera, restablezca el equilibrio entre las partes del contrato y garantice la efectividad de los derechos que les son reconocidos. Precisamente, tal reconocimiento de la realidad contractual justifica que el legislador deba tener en cuenta estas consideraciones y, por ello, que establezca, como así lo hizo con la modificación introducida en 1990, una serie de medidas en la Ley de contrato de seguro (LA LEY 1957/1980), tendentes a corregir esa desigualdad y a evitar eventuales abusos graves por parte de las aseguradoras en el ámbito contractual de referencia.
Pues bien, es de este entorno socio-jurídico del que debiera haber partido el Tribunal para realizar el enjuiciamiento constitucional que ha solicitado el órgano cuestionante, teniendo en cuenta, además, que la principal preocupación del legislador, luego de la aparición de esta modalidad de contratación por adhesión, ha sido la de ofrecer mecanismos para la adecuada protección de los consumidores, como parte más débil y necesitada de protección.
4. Situados, pues, en este ámbito de relaciones jurídico-económicas, tanto el artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980), declarado inconstitucional y nulo por la Sentencia, como también el precedente artículo 76 d) LCS (LA LEY 1957/1980), no impugnado, que reconoce al asegurado el derecho de libre elección de los profesionales que le defiendan y representen en los procedimientos en que aquél se vea involucrado, así como en los conflictos que puedan surgir entre las partes del contrato, responden precisamente a esta idea de restablecimiento del equilibrio de las partes del contrato, luego de la constatación de un punto de partida contractual claramente ventajoso para el oferente, en este caso la entidad aseguradora, que es la que establece el condicionado general y particular de los contratos de seguro que ofrece.
En mi opinión, la constatación de que, en este concreto marco de las relaciones contractuales, no existe punto inicial de equilibrio ni igualdad entre las partes y de que, por tanto, surge la necesidad de salvaguardar la posición de una de ellas, la que se adhiere al clausulado de la póliza y necesariamente debe aceptar el conjunto de las mismas, constituye un interés legítimo que es preciso preservar, lo que justifica la intervención del Estado y la necesidad de que pueda limitar, con criterios de proporcionalidad, el principio de libertad contractual y de libre prestación del consentimiento que, por otro lado, debe regir, de modo general, en las relaciones inter privatos.
A tal finalidad responden ambos preceptos citados, como también el artículo 76 f) LCS (LA LEY 1957/1980), que no se cita, ni en el Auto de planteamiento, ni tampoco en la ponencia, pero que, a mi entender, debería haber sido esencial para la resolución de este proceso, porque es el que cierra el marco normativo de intervención del Estado en la salvaguarda del principio de equilibrio entre las partes dentro del contrato de referencia. En efecto, este artículo dice en su párrafo primero que "la póliza del contrato de defensa jurídica habrá de recoger expresamente los derechos reconocidos al asegurado por los dos artículos anteriores", que son los dos derechos que he destacado anteriormente, es decir, de una parte, el de la libre elección por el asegurado de abogado y de procurador en los términos anteriormente enunciados, y, de otro, el derecho "de someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro", que es precisamente el recogido en el artículo 76 e).
Llegados a este punto y teniendo en cuenta el presupuesto del que se parte en este particular espacio de las relaciones contractuales, la pregunta a contestar podría formularse del siguiente tenor: ¿Puede sostenerse una vigencia plena del principio de autonomía de la voluntad, que lleve, en este ámbito, a la posibilidad de preservar a toda costa la tesis de la libertad absoluta entre las partes, hasta el punto de que, como consecuencia de los conflictos de intereses que puedan surgir durante la vigencia del contrato, las partes deban solventar sus diferencias acudiendo, sólo de común acuerdo, al sistema alternativo arbitral de solución de sus diferencias?. La respuesta afirmativa a esta cuestión ha sido la que ha sostenido la mayoría del Tribunal, por haber entendido que el precepto cuestionado ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), en la medida en que, para una de las partes, la asegurada, era un derecho subjetivo reconocido por el legislador, mientras que para la otra, la de la entidad aseguradora, era un deber de obligado cumplimiento impuesto ex lege.
A mi modo de ver, que disiente del de la mayoría del pleno, hay que partir de una respuesta negativa a la pregunta formulada, porque entiendo que la cuestión suscitada guarda íntima conexión con el planteamiento doctrinal antes expuesto sobre el desequilibrio inicial que se aprecia en las posiciones de las partes, dentro de los contratos de seguro de defensa jurídica, en tanto modalidades específicas de los contratos de adhesión. A mi juicio, la posibilidad de introducir por parte del legislador determinadas medidas limitativas al principio de autonomía de la voluntad, que tiendan a restablecer el equilibrio entre las partes halla, con carácter general, su justificación en la necesidad de preservar los derechos e intereses legítimos de la parte que se ve obligada a aceptar, si quiere suscribir un contrato de esta naturaleza, las condiciones que le ofrece la contraparte. Considero, pues, que el legislador está facultado para arbitrar aquellas medidas, en forma de reconocimiento de determinados derechos a la parte asegurada, que modulen y limiten la posición inicial de ventaja que encarna la entidad aseguradora.
Ahora bien, la respuesta a esta pregunta inicial abre la puerta a una segunda cuestión, que cabe formular en este caso del siguiente modo: ¿hasta qué punto tal posibilidad de limitación de derechos o de las facultades de la Aseguradora establecida por el legislador, puede llegar al extremo de la restricción de alguno de sus derechos fundamentales, en este caso de su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE?, dado que, como ha destacado la doctrina reiterada de este Tribunal que se recoge en la Sentencia, el obligado sometimiento a arbitraje de la aseguradora cuando el asegurado pretenda ejercitar su derecho ex lege a someter a esta forma de resolución de conflictos sus diferencias con aquella, vulnera el derecho de esta última a la tutela judicial efectiva.
Para resolver esta pregunta, es preciso atender a la regla del principio de la proporcionalidad de los sacrificios y a la determinación de si es posible hallarnos en un supuesto de limitación de derechos fundamentales que responda a los tres requisitos que suponen, en acuñada doctrina de este Tribunal, la aplicación del mencionado principio.
A mi entender, la restricción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la entidad aseguradora, recogida, además de en el artículo 76 e), sobre todo en el siguiente artículo 76 f) LCS (LA LEY 1957/1980), obedece a un fin constitucionalmente legítimo, ya enunciado anteriormente, como es el de defender y proteger al asegurado en cuanto consumidor o usuario de un servicio que le cubre de un determinado riesgo, así como, también, el de restablecer el inicial desequilibrio de las partes en este tipo de contrato de seguro, en el que el asegurado parte de una situación inicial de desventaja con relación a la contraparte, la entidad aseguradora. Tal restablecimiento se lograría con el reconocimiento de dos derechos al primero, uno de los cuales era el de poder acudir a un mecanismo alternativo al judicial para la solución de sus conflictos, como era el del arbitraje.
El reconocimiento de dicho derecho, a mi modo de ver, era adecuado al fin perseguido, habida cuenta de que constituía un instrumento ágil y rápido para la solución de los conflictos, generalmente económicos como era el de autos, entre ambas partes. Piénsese, al respecto, que, en muchas ocasiones, las diferencias entre la entidad aseguradora y el asegurado deben ser solventadas en muy breve tiempo, ante la premura que imponen los plazos procesales para el ejercicio de acciones o de recursos judiciales y el sistema arbitral responde, precisamente, a esta necesidad.
Por otro lado, es cierto que el reconocimiento de este derecho al asegurado, que se traduce en subsiguiente deber de obligado cumplimiento a la otra parte, priva de la tutela judicial a la entidad aseguradora, en la medida en que, como se expone en la sentencia, las posibilidades de impugnación en la vía judicial no alcanzan, salvo las excepciones previstas en el artículo 41 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1961/2003), de arbitraje, a las cuestiones de fondo suscitadas, pero, con ser cierta esta limitación, no se cierra el derecho a la tutela efectiva y a la defensa de sus derechos e intereses legítimos a la entidad aseguradora, que, en todo caso, y a través del sistema de arbitraje, se configura también como mecanismo alternativo de resolución de sus conflictos, al trasladar a un árbitro, tercero imparcial, la decisión sobre la controversia suscitada. No se genera una real y efectiva indefensión en la medida en que, previamente al laudo, es posible llegar a un acuerdo entre las partes, y en todo caso, si este tercero debe emitir un pronunciamiento en forma de laudo arbitral, deberá hacerlo de modo motivado, o en los términos convenidos por las partes (art. 37.4 Ley de arbitraje (LA LEY 1961/2003)).
Finalmente, a mi juicio, la medida adoptada por el legislador resultaba también proporcionada a los fines e intereses constitucionalmente protegidos, que han sido expuestos con todo detalle en apartados anteriores, a los que habría que añadir, además, los derechos de los asegurados en cuanto consumidores y usuarios de las actuaciones derivadas de su defensa jurídica en los procedimientos y de la especial protección que el artículo 51 CE (LA LEY 2500/1978) impone a los poderes públicos, para establecer procedimientos efectivos en su defensa y protección. Hay que tener en cuenta que, en la generalidad de supuestos que se suscitan en la realidad social, las diferencias entre entidades aseguradoras y asegurados en la aplicación de este contrato de seguro tienen un contenido económico (honorarios de profesionales designados, cuantías de las reclamaciones etc...) y que la posibilidad de acudir a fórmulas de arbitraje ha permitido en los 27 años de andadura legislativa que ha tenido el precepto declarado inconstitucional y nulo, no sólo una agilización de la solución de conflictos con las entidades aseguradoras, sino, lo que es mucho más importante para los asegurados en cuanto consumidores de servicios que son, el efecto derivado de reducir sus gastos de reclamación, toda vez que, a partir de la expulsión del ordenamiento jurídico del artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980), la tutela de sus derechos e intereses legítimos se va a ver mermada, habida cuenta de que no va a quedarles más remedio, si la entidad aseguradora no se muestra conforme, que tener que acudir a la vía judicial para dirimir sus controversias, con el coste económico que ello conlleva.
Además, en cierta medida la propia tutela judicial que le queda al asegurado, puede verse también afectada, toda vez que puede desincentivar el inicio de actuaciones judiciales, en la medida en que puede suceder que la cuantía económica de las controversias, puesta en relación con los costes que le puedan suponer al asegurado la defensa de sus intereses, haga que resulte disuasorio el ejercicio de acciones judiciales. De otro lado, ante la necesidad de tomar una rápida decisión sobre ejercitar una acción o interponer un recurso e instarlo así de la entidad aseguradora y oponerse ésta a dar satisfacción al asegurado, tener que acudir a los Tribunales para hacer efectivo, con cargo al seguro de defensa jurídica concertado, el ejercicio de aquellas iniciativas procesales, puede convertir en vano el esfuerzo del asegurado por la defensa de sus intereses. El artículo 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980), permitía, vía arbitraje, solventar de modo rápido y sencillo este tipo de problemas procesales porque el árbitro podría haber determinado si era procedente o no la pretensión del asegurado.
Por todo ello, entiendo que el fallo de esta cuestión de inconstitucionalidad debiera haber sido desestimatorio y, en este sentido, emití mi parecer contrario al de la mayoría en el Pleno del Tribunal, que ahora formalizo en este Voto particular.
Madrid, a once de enero de dos mil dieciocho.