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Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, Sala de lo Social, Sentencia 993/2017 de 31 May. 2017, Rec. 320/2017

Ponente: Páez Escámez, Raúl.

Nº de Sentencia: 993/2017

Nº de Recurso: 320/2017

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 174203/2017

ECLI: ES:TSJAND:2017:9609

Cabecera

PERSONAL LABORAL DE LA ADMINISTRACIÓN. VACACIONES. El trabajador aun teniendo derecho preferente a disfrutar de sus vacaciones anuales conjuntamente con su esposa, tal derecho no entraña la posibilidad de que por los cónyuges se fije de manera unilateral las concretas fechas de disfrute de las mismas. Ficticia acción de conciliación de la vida familiar y laboral para obtener el cambio de fecha de disfrute de las vacaciones para realizar un viaje familiar concertado y abonado.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Andalucía desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Málaga que denegó el reconocimiento del derecho preferente del trabajador a disfrutar de sus vacaciones anuales conjuntamente con su esposa en el verano de 2016 en las fechas que indica.

Texto

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20160006154

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 320/2017

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Dº concil vida pers./famil/lab rec. legal-convenc. 448/2016

Recurrente: Roberto

Representante: MIGUEL ANGEL FERNANDEZ-QUEJO DEL POZO

Recurrido: EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA

Representante:FRANCISCO JUAN ARTACHO SANCHEZ

Sentencia Nº 993/17

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Roberto contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Roberto sobre Dº concil vida pers./famil/lab rec. legal-convenc. siendo demandado EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de Junio de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta del Ayuntamiento con la categoría de Operario adscrito al Servicio de Recogida de Residuos Sólidos del Ayuntamiento (documento 1 de la parte actora)

SEGUNDO.- El actor está casado con Dª Azucena , la cual presta servicios como empleada pública en puesto de trabajadora social (documento nums 2 de la parte actora)

TERCERO.- El actor tiene tres hijos en edad escolar (documentos nums 5, 6 y 7 de la parte actora)

CUARTO.- En noviembre de 2015 fue expuesto el cuadrante de vacaciones de la plantilla del servicio de recogida de servicios sólidos urbanos , en el que el actor se encontraba dentro del turno 4, estando previstos 21 dias en abril, 11 dias en segunda quincena de junio

QUINTO.- En fecha 14/12/2014 el actor y su esposa contratan con Viajes El Corte Ingles para dos personas , dese la fecha 14/12/2015 con fecha de salida 27 de junio a 4 de julio ambos incluidos. No es posible su anulación .

En fecha 22/12/2015 la esposa del actor procede al abono de la cantidad de 1.500, 00 euros a la agencia de viajes de El Corte Ingles

SEXTO.- En fecha 29/12/2015 el actor presenta escrito solicitando disfrutar de 10 días de vacaciones desde el día 01/08/2016 a 12/08/2016.

El mismo día presenta escrito solicitando disfrute de vacaciones desde el 27/06/2016 a 08/07/2016.- (documentos nums 3 y 4 de la parte actora)

SEPTIMO.- En fecha 11/01/2016 el Jefe de Servicio comunica al actor resolucion dadata el 22/12/2016 en la que se establece "En respuesta a su escrito de fecha 18/I2/2015, en el que solicita el disfrute de las vacaciones reglamentarias de forma conjunta con su esposa Doña Azucena , trabajadora de este Ayuntamiento, en base al periodo de vacaciones escolares de sus hijos, durante la época estival, le comunico que;

En consonancia con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, art 38 del R.D. 1/1995 (LA LEY 172/1995) , por el que se aprueba el texto refundido del referido Estatuto y el art. 2.2 del Acuerdo de la Mesa de Negociación sobre Vacaciones, Permisos y Licencias, establece que al menos la mitad de las vacaciones se concentrarán, preferentemente, entre los meses de junio a septiembre, lo que en su caso se cumple perfectamente, ya que tiene concedido para el próximo año en su plan de vacaciones del 15 al 30 de junio de 2016.

El art. 2.6 del citado Acuerdo, establece que el matrimonio en el que ambos sean trabajadores de este Ayuntamiento, tendrá preferencia para disfrutar las vacaciones conjuntamente y como Vd. mismo determina en su escrito, su esposa, Dha. Azucena , no tiene ningún problema para el disfruto de sus vacaciones reglamentarias durante los meses estivales, por tanto al haberse aplicado correctamente el art. 2.2, se ha cumplido con lo establecido en ambas normas.

Asimismo, ninguno de los citados artículos se establece que las vacaciones de los padrees han de coincidir necesariamente con el período de vacaciones escolares de los niños, salvo en el caso de familias monoparentales o aquellas familias que por auto judicial tienen asignadas la guarda y custodia de un menor en un periodo concreto.

Por tanto en base a las razones anteriormente expuestas, así como a la complejidad del sistema de turnos establecido en el Servicio de Residuos Sólidos Urbanos, no se puede acceder a la Petición solicitada, ya que la conciliación familiar ha sido tenida en cuenta debidamente." (expediente administrativo)

SEPTIMO.- En fecha 04/04/2016 el actor y su esposa formulan recurso de reposición frente a la resolución anterior .

OCTAVO.- En fecha 04/04/2016 el actor solicita la suspensión del disfrute de las vacaciones de la segunda quincena de abril

Mediante decreto de fecha 19/04/2016 se deniega la solicitud presentada por el actor de suspensión de vacaciones , dando opción a que pueda disfrutar de cinco días de asuntos propios o compensación por los días de regularización de diciembre comprendidos entre 01/05 de julio de 2016, al objeto de no causar perjuicio económico.

NOVENO.- En fecha 31/07/2013 se suscribe acuerdo de la mesa de negociacion sobre vacaciones , permisos y licencias del Ayutnamiento de Marbella , en el que se hace constar que los los trabajadores tienen derecho a 7 dias naturales de permiso en Navidad.

En el apartado 6 del art. 2 del citado acuerdo se establece que "el matrimonio en el que ambos sean trabajadores de este Ayuntamiento , tendrá preferencia para disfrutar las vacaciones conjuntamente .

Las familias monoparentales tendrán preferencia para disfrutarlas en periodo de vacaciones escolares...... (documento 65 de la parte actora)

DECIMO.- Los trabajadores adscritos al servicio de recogida de residuos sólidos del Ayuntamiento tienen derecho:

Al disfrute de 22 días hábiles de vacaciones.

Al disfrute de 10 días por descansos compensatorios (por no hacer las reducciones de jornada que hace el Ayuntamiento .)

Al disfrute de 5 dias , que pasaron a 6 , por trabajar los sábados (expediente administrativo)

UNDECIMO.- El actor disfrutó de un periodo de vacaciones en abril de 2016

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda articulada por el demandante D. Roberto frente al demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, en cuyo suplico peticionada el reconocimiento de su derecho preferente a disfrutar de sus vacaciones anuales conjuntamente con su esposa, con correlativo otorgamiento del derecho a disfrutar de sus vacaciones en el verano de 2016 en las fechas que indica, y con condena al demandado a abonarle la suma de 1.500 euros en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la cancelación de un viaje familiar que había ya reservado y abonado.

Se discutió en autos si la pretensión articulada era de fijación de las fechas de vacaciones, de mero reconocimiento genérico de derechos, o de conciliación de la vida familiar y laboral. Sea cual fuera, de comienzo hemos de resaltar que la pretensión de fondo articulada no es con arreglo a la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) susceptible de recurso de suplicación, no obstante lo cual, habiendo sugerido el actor en su demanda que la actuación empresarial contrariada vulneraba su derecho a la igualdad y a la no discriminación - ninguna referencia ni reclamación en cuanto a ello se contempla en el suplico-, lo cierto es que ha sido ésta última alegación la que determina la recurribilidad de la sentencia de instancia, todo ello en consonancia con las tesis que mantiene actualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia.

SEGUNDO.- Del contenido de los autos, pocas dudas podemos albergar en relación al concreto pedimento que formula el actor en autos, así como los reales motivos de fondo que amparan los mismos. Al efecto, de los inalterados hechos probados de la sentencia se extrae que siendo el demandante conocedor de las concretas fechas en que le habían sido concedidas las vacaciones para el año 2016 -hecho probado cuarto- procedió ulteriormente a contratar con su esposa -igualmente empleada del Ayuntamiento demandado- un viaje para dos personas en fechas que no eran plenamente coincidentes con las de las vacaciones que le habían sido otorgadas al actor -hecho quinto-. No bastante con ello, abonó por dicho viaje el importe de 1.500 euros, y si no fuera suficiente, resulta que el contrato de viaje concertado con la agencia no era susceptible de anulación, por lo que caso de no poder hacer el mismo no tendrían derecho al reembolso del importe abonado. Formuló el demandante tras concertar y abonar dicho viaje solicitud a la empresa de cambio de fechas de disfrute de sus vacaciones, que fue denegada por la entidad demandada -hechos sexto y séptimo-, siendo frente a ésta decisión empresarial ante la que se alza en los presentes autos, en los que no reclama otra cosa que el reconocimiento del derecho a disfrutar de sus vacaciones anuales no ya conjuntamente con su esposa e hijos, sino -ésta es la real pretensión- a disfrutarlas cuando al mismo le plazca y/o convenga.

Por lo tanto, por mucho que el demandante trate de disfrazar la real esencial y contenido del presente procedimiento, pocas dudas podemos albergar en relación a que en el mismo el demandante no discute otra cosa que la concreta fecha de disfrute de sus vacaciones anuales en el año 2016, reclamando que las mismas le sean otorgadas en las fechas que indica, y así del 27.06.2016 al 08.07.2016 -coincidiendo de tal modo con el viaje abonado- y del 01.08.2016 al 08.07.2016. Habiendo caducado al actor la acción para reaccionar frente dichas fechas de disfrute de vacaciones que le habían sido otorgadas -se recuerda, se le notificó el cuadrante de vacaciones en noviembre 2015-, lo que artificiosamente hace en estos autos es articular una ficticia acción de conciliación de la vida familiar y laboral, que carece de sustrato fáctico y contenido alguno, y peticionar por vía indirecta y suprepticia obtener dicho cambio de fecha de disfrute de las vacaciones como medida cautelar, lo que aparte de no ostentar el debido encaje normativo entraña más aún un auténtico fraude procesal.

TERCERO.- Dicho lo que precede, parece evidente que el recurso articulado por el demandante no podrá en ningún caso prosperar. En el mismo se articulan 3 motivos de censura jurídica, al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), en cuyo seno denuncia incurrir la sentencia en diversas infracciones normativas, ninguna de las cuales podrá entenderse concurrente en autos, al carecer los pedimentos articulados por el actor en estos autos no solo de amparo normativo, sino más allá del mas mínimo sentido y razón de ser.

En ello, a través de un primer motivo denuncia el actor como infringidos el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011); los artículos 35 y 38 del Estatuto de los Trabajadores ; y el artículo 2.6 del Acuerdo adoptado por la demandada sobre vacaciones, permisos y licencias de los empleados de la demandada. Inicialmente, en el curso del mismo viene a efectuar diversas consideraciones sobre el procedimiento seguido y tramitación procesal del mismo, que aparte de ser difícilmente comprensibles evidentemente carecen de sentido alguno, cuando la sentencia es explícita en cuanto a que el procedimiento tramitado no ha sido el de vacaciones, por cuanto en tal caso la acción articulada habría de haberse declarado caducada, y sí el de reconocimiento de derecho a conciliar la vida familiar y laboral indicado por el actor.

En cuanto al fondo, reseña el demandante el que, con arreglo a los preceptos e interpretaciones que indica, ostenta derecho a decidir unilateralmente, con preferencia a otros empleados de la entidad, y con absoluta independencia de las necesidades organizativas de ésta última, las concretas fechas de disfrute de sus vacaciones. En sustento de dicho derecho no invoca otra cosa que su deseo de disfrutar de sus vacaciones de manera conjunta al resto de su familia, y aún cuando éste propósito sea plenamente lógico y legítimo, lo cierto es que no es suficiente para amparar el pedimento articulado en autos. Tal y como resalta la sentencia recurrida, la configuración legal del derecho al disfrute de las vacaciones anuales no lo deja en manos de la exclusiva voluntad de los trabajadores, sino del acuerdo al efecto alcanzado por vía de la negociación colectiva. Y no bastante con ello, si en el caso de autos el demandante no ha podido disfrutar -aún parcialmente- de sus vacaciones estivales conjuntamente con su esposa e hijos, ello ha de entenderse ha sido por otra de su exclusiva y expresa voluntad, cuando ningún obstáculo consta en autos concurriera para que hubiera sido la esposa del demandante la que hubiera amoldado la fecha de disfrute de sus vacaciones a las que habían sido concedidas a su esposo, y que no olvidemos eran perfectamente conocidas por ambos. Además, y no bastante con ello, c onsta que el actor disponía de la posibilidad de disfrute de 16 días adicionales de permiso por descanso, que podría haber empleado para tratar de coordinar aún más su descanso estival con el del resto de su familia. Frente a ello, los cónyuges decidieron abonar 1.500 euros para la realización de un viaje durante unas fechas en las cuales -aun parcialmente- el actor no tenía asignadas vacaciones, y lo cierto es que si bien tal actuación es plenamente legítima, más aún lo es el que no puede cargarse frente a la entidad empleadora las consecuencias económicas derivadas de la supuesta imposibilidad de asistir al mismo.

De cualquier modo, y tal y como acertadamente resalta la sentencia recurrida, del contenido de los preceptos legales y convencionales que se denuncian como vulnerados resulta que si bien los cónyuges tienen preferencia para disfrutar -aun parcialmente- de sus vacaciones conjuntamente, tal derecho no entraña la posibilidad de fijación unilateral por los cónyuges de las concretas fechas de disfrute de las mismas, que no es otra cosa que lo que pretenden en estos autos. Ello claramente se extrae del contenido del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 2 del Acuerdo adoptado por la demandada sobre vacaciones, permisos y licencias de sus empleados. Pero es que además, obvia el demandante que los preceptos legales relativos a la conciliación de la vida familiar y laboral - artículos 34 y 37 del Estatuto de los Trabajadores - claramente refieren el ejercicio de ese derecho a la jornada de trabajo, que no a las vacaciones anuales. Consecuentemente, la actuación empresarial contrariada en autos ha de entenderse plenamente amoldada al contenido de los artículos que se denunciaron como vulnerados, con lo que la infracción normativa denunciada por el recurrente no podrá entenderse concurrente en autos.

CUARTO.- Por lo demás, se articulan por el actor otros dos motivos de recurso, cuya estimación claramente viene condenada al fracaso.

En el primero de ellos se denuncian como vulnerados los artículos 125 (LA LEY 19110/2011), 139 (LA LEY 19110/2011) y 69 de la Ley de la Jurisdicción Social. En sustento de tal pedimento alude al plazo de ejercicio de la acción de vacaciones, alegato éste que en nada concuerda con el contenido de la sentencia dictada, que muy al contrario termina encauzando la reclamación del actor por la vía procesal anteriormente citada, en la que no rige el plazo de caducidad de 20 días que ahora indica. Pero es que además obvia el recurrente que al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) no es posible denunciar la infracción de normas procesales o adjetivas, pues claramente el precepto se contrae a normas sustantivas o a la jurisprudencia, por lo que, visto el contenido del motivo de recurso articulado resulta evidente que en el mismo se denuncian como infringidos preceptos que tienen carácter adjetivo y no sustantivo, y que por tanto no pueden por ello servir de base para fundamentar un recurso dirigido al examen crítico de normas sustantivas.

Y semejantes condicionantes y argumentos son extrapolables para desestimar el tercero y último motivo de suplicación formulado, en el que se denuncia como infringido otro precepto de marcado carácter procedimental, como es el artículo 139.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011). No bastante con ello, los argumentos esgrimidos en el mismo - atinentes al resarcimiento de daños y perjuicios- nada tiene que ver no concuerdan con el contenido del precepto que se denuncia como vulnerado, y más allá, el eventual acogimiento de los mismos pasaría indefectiblemente por la previa declaración de ilegalidad de la actuación empresarial contrariada en autos, lo que no ha sido el caso.

No concurriendo por ello las vulneraciones normativas denunciadas procede, por todo lo citado, la desestimación del recurso de suplicación formulado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por D. Roberto , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de Málaga de fecha 21.06.2016 , dictada en sus autos nº 448/2016 promovidos por el recurrente indicado frente al AYUNTAMIENTO DE MARBELLA.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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