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S TS 11/4/2006

Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 11 Abr. 2006, Rec. 22/2003

Ponente: Martínez Garrido, Luis Ramón.

Nº de Recurso: 22/2003

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 44009/2006

Cabecera

CONVENIO COLECTIVO. De grandes almacenes. Interpretación. Fijación del número de trabajadores en formación. Duración del contrato de formación. Regulación del contrato temporal por obra o servicio: límites con otros contratos, duración. Promoción en el trabajo. Grupo de iniciación profesional. Firmantes del convenio. Composición del comité intercentros.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Tribunal Supremo estima en parte los recursos de casción interpuestos por lo sindicatos contra la Sentencia de la Audiencia Nacional, y casa y anula dicha resolución en el sentido de anular los párrafos B.1 y B.2 del art. 12 del Convenio colectivo de Grandes Almacenes, y de anular la la expresión "un mes" del art. 11, apartado A-2 párrafo 12 que debe entenderse sustituida por "15 días", desestimando el recurso en todo lo demás.

Texto

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil seis

SENTENCIA

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recursos de casación interpuestos por la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES; ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED); FEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO) y FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES SINDICALES (FASGA), contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2002 (LA LEY 219501/2002), dictada en los autos 112 y 178 de 2002.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS RAMÓN MARTÍNEZ GARRIDO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la representación de FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE CC.OO. (FECOHT), se planteó conflicto colectivo, del que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia en la que "dicte se declare la Nulidad de los siguientes contenidos y preceptos del convenio impugnado:

- Los apartados b.1 y b.4 párrafos 1º Y 3° del art. 10.

- El apartado a.2 párrafo 12 del art. 11.

- Los apartados b.1 y b.2 del art. 12.

- El apartado d.6 párrafo 1° y 2° del art. 17.

- Los números 5 y 12 del art. 32.

- El art. 59.

- El apartado b) párrafo 2° del art. 61.

- El art. 64.

- El párrafo 1° de la Disposición Transitoria Séptima.

Se condene a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración".

SEGUNDO.- Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO.- Con fecha 20 de noviembre de 2002 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda anulamos el apartado B.2 en sus dos párrafos del art. 12 del Convenio. Anulamos asimismo la expresión "un mes" del art. 11 apartado A-2 párrafo 12, que debe entenderse sustituida por "15 días". Anulamos la expresión "firmantes del Convenio Colectivo" contenida en los art. 59 y 64 del Convenio. Y anulamos también el art. 61-B) párrafo segundo del Convenio. Condenando a los demandados a estar y pasar por ello. Desestimamos las impugnaciones de los arts. 12-B y 32-5 del Convenio interpretados tal como se indica en los fundamentos de derecho 5° y 8° respectivamente de esta sentencia. Desestimamos la demanda en todo lo demás".

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El 22- 6-2001 la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) en representación de las empresas del sector y las Centrales Sindicales FASGA y FETICO suscribieron el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes que fué publicado en el BOE de 10-8-2001 y del que son objeto de impugnación los siguientes artículos: El art. 10-b-1 que dice: La duración de este contrato no podrá ser inferior a seis meses ni superior a tres años, pudiendo prorrogarse por períodos de seis meses hasta alcanzar el tope de tres años, salvo para las funciones de venta y de cajas en las que el tope será de dieciocho y doce meses respectivamente.- El art. 10.b-4 que dice: Contratar bajo esta modalidad hasta el doble de trabajadores de los previstos como máximo reglamentariamente, siempre que, se alcance un compromiso previo de transformar en indefinidos, a la finalización del período máximo formativo, al 25 por 100 de los contratos formativos que se realicen al amparo de tal acuerdo y al 50 por 100 de los contratos formativos que superen los dos años de duración.- Quedar excepcionadas de lo previsto en el punto B.1), si acuerdan con su Comité Intercentros un plan de formación que contenga para las funciones en cuestión unos módulos formativos complementarios, que justifiquen la duración máxima de tres años, si bien en este caso deberán abonar al trabajador una retribución a partir del inicio del tercer año, que no podrá ser inferior al salario del grupo de profesionales, en proporción al tiempo efectivo de trabajo. Igualmente deberán comprometerse a transformar en indefinidos al final del período formativo el 40 por 100 de los contratos formativos de duración entre dieciocho y veinticuatro meses y al 80 por 100 de los de duración superior a veinticuatro meses, sin que este porcentaje sea acumulativo al del párrafo anterior.- Ampliar el número de contratos formativos por tutor, en función de las características específicas que se den en la empresa.- El art. 11-A.2 que dice: Se especificará en los contratos de trabajo a tiempo parcial el numero de horas al día, a la semana, al mes, o al año contratadas, así como su distribución en los términos previstos en el presente Convenio.- En el contrato de trabajo, en las ampliaciones temporales y en el pacto de horas complementarias se fijarán las franjas horarias y los días de la semana y períodos en los que es exigible la prestación de trabajo ordinario y, en su caso, las horas complementarias.- Tal fijación deberá permitir identificar con claridad los momentos en los que el trabajador está dispuesto, por su perfil de trabajador a tiempo parcial, a prestar el trabajo contratado.- La identificación genérica o la que conlleve una disponibilidad plena del trabajador incompatible con el trabajo a tiempo parcial dará lugar a la consecuencia prevista en el apartado a) del número Cinco del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995).- El tiempo mínimo de contratación a tiempo parcial para aquellos trabajadores que presten sus servicios regularmente más de tres días a la semana será de 16 horas de promedio semanales.- A título indicativo la franja establecida en el contrato con carácter general no podrá ser superior a ocho horas, y a 12 horas en los casos de días o temporadas concretos en los que la jornada deberá ser: o partida o no inferior al 80 por 100 de la jornada de un trabajador al tiempo completo comparable.- Podrá concertarse por tiempo indefinido o duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación, excepto el contrato para la formación.- El pacto de horas complementarias podrá alcanzar al 40 por 100 de las horas ordinarias contratadas y para que sean exigibles para el trabajador deberán solicitase por la empresa con el preaviso legal y dentro de las franjas horarias marcadas en el contrato o en el pacto específico de realización de horas complementarias.- Tampoco será exigible la realización de horas complementarias cuando no vaya unida al inicio o fin de la jornada ordinaria, y sólo será posible una interrupción (nunca mayor de cuatro) si la jornada efectivamente realizada tal día es superior a cuatro horas.- Sólo será exigible la realización de horas complementarias en días en los que no esté planificada jornada ordinaria para un mínimo de cuatro horas continuadas y siempre dentro de la franja contratada.- El trabajador podrá dejar sin efecto del pacto de horas complementarias por los supuestos establecidos en la Ley de Conciliación de la vida familiar y laboral.- Igualmente, y preavisando con un mes de antelación al final de cada año, podrá dejarlo sin efecto por causa de estudios o de prestación de otro trabajo, siempre que acredite que resultan incompatibles.- La prestación de trabajo en horas complementarias por encima del 15 por 100 de las horas ordinarias contratadas podrá lugar a la consolidación de una parte de las mismas en los términos que a continuación se expresan: Se producirá el derecho a la consolidación del 30 por 100 del número de horas complementarias que, excediendo del 15 por 100 de las horas ordinarias contratadas, su realización se repitsa durante un período de tres años consecutivos.- El período en el que quede sin efecto el pacto de horas complementarias por aplicación de la Ley de Conciliación de la vida familiar y laboral no será tenido en cuenta a estos efectos.- Para que se produzca la consolidación será necesario que el trabajador manifieste su voluntad en tal sentido en relación con la totalidad o con una parte de las horas correspondientes dentro del plazo máximo de los tres meses inmediatamente siguientes al período de tres años de que se trate. A estos efectos el empresario deberá entregar al trabajador que haya hecho valer su derecho a la consolidación de las horas complementarias una certificación relativa al número de horas susceptibles de consolidación.- La distribución de la ampliación de jornada resultante de la consolidación se determinará de acuerdo con las formalidades y preavisos de las horas complementarias, si bien el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las horas complementarias consolidadas aunque no se asignen por el empresario.- En orden a futuras consolidaciones, las horas complementarias ya consolidadas se adicionarán a las contratadas de manera que las horas complementarias susceptibles de futura consolidación serán las que excedan de la suma del 15 por 100 de la jornada contratada y las ya consolidadas, siempre en el número en que se repitan durante tres años consecutivos.- El art. 12 B-1 que dice: A los efectos de lo previsto en el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), además de los contenidos generales, se identifican como trabajos o tareas con sustantividad propia, dentro de la actividad normal de las empresas del Sector, que pueden cubrirse con contratos para la realización de obras o servicios determinados, las campañas específicas, las ferias, exposiciones, ventas especiales, promociones de productos o servicios propios o de terceros, los aniversarios y otras tareas comerciales que presenten perfiles propios y diferenciados del resto de la actividad.- El encadenamiento de esta modalidad contractual, en las tareas descritas en el final del párrafo anterior, con la contratación eventual de un mismo trabajador que dé lugar a una prestación de servicios superior a dieciocho meses en un período de veinticuatro, en la empresa o en empresas del mismo grupo que apliquen el presente Convenio supondrá la contratación como fijo del empleado en cuestión.- El art. 12.8-2 que dice: También se identifica como trabajo con sustantividad propia a los mismos efectos del párrafo primero del apartado anterior, la consolidación comercial en los casos de creación o ampliación de un establecimiento que tendrán que estar necesariamente ligados a inversiones económicas.- La causa del contrato de trabajo es la consecución de la consolidación de la actividad comercial y, en consecuencia, aquellos contratos de trabajo que, con anterioridad a la apertura del centro, se efectúen por parte de las empresas, siempre dentro del plazo de seis meses antes de la apertura, pueden acogerse a esta figura, pero sin que tales contratos anticipados puedan tener una duración superior a dos años. En todo caso no podrá estar amparado por esta causa ningún contrato temporal transcurridos dos años desde el inicio de la actividad comercial.- El art. 17-0-6) párrafos primero y segundo dicen: Para los trabajadores con jornada inferior al 75 por 100 de la jornada máxima, y en orden al reconocimiento del Nivelo al ascenso al Grupo de Coordinadores, se tendrá en cuenta la asignación de los mismos al momento específico de gran afluencia de clientes, y el que realizan, en menor medida, labores de preparación o surtido efectuadas habitualmente por trabajadores a tiempo completo, que ocupan parte de su tiempo en la ejecución de dichas labores complementarias de preparación o surtido.- Para poder comparar en términos homogéneos los ratios exigidos a nivel de cada área de trabajo, la cifra de venta obtenida por este personal en su jornada efectiva de trabajo, se transformará a la equivalente a jornada completa, deduciendo de la cantidad resultante un 30 por 100 para suplir las diferencias contenidas en el párrafo anterior.- En lo que se refiere a los representantes de los trabajadores se estará a lo dispuesto en el Artículo 71 del Convenio.- Los períodos de excedencia con reserva de puesto o de maternidad no se considerarán interrupción de la actividad en aquellos supuestos en los que, en esta normativa de ascensos y promociones, se requieren cifras de venta continuadas.- El art. 32-5 que dice: Los tiempos de exceso que se produzcan sobre el cuadro horario del apartado 1 anterior son de prestación voluntaria, salvo causa legal, y, en consecuencia, tienen una de las notas características de las horas extraordinarias, la voluntariedad, pero sin que puedan calificarse como tales si se compensan debidamente con descanso conforme a lo previsto en el articulo 34 del presente Convenio Colectivo.- A fin de facilitar la actualización de tales descansos compensatorios, e independientemente de la verificación y liquidación anual, con carácter cuatrimestral, las empresas procederán a la liquidación de los tiempos de exceso que se hayan podido producir sobre el horario del artículo 31.1 mediante su compensación con igual tiempo de descanso, salvo acuerdo para su acumulación y disfrute en días completos.- El art. 32.12 que dice: Por acuerdo con la representación de los trabajadores en el ámbito de la empresa podrá excepcionarse a los trabajadores a tiempo parcial que presten su servicio en las líneas de caja de la adscripción a los cuadros horarios anuales a que se refiere el punto 1 de este artículo, si bien en todo caso deberán conocer los horarios mensuales al menos con diez días naturales de antelación al inicio del mes. El presente sistema no afectará aquellos trabajadores que ya tuvieran establecido un turno fijo regular de trabajo en la parte ya fijada. La exigencia de pacto colectivo entrará en vigor a partir del 01/01/2002.- El art. 59 que dice: En aquellas empresas donde exista una dispersión de centros en diversas provincias, los sindicatos más representativos del sector, firmantes del Convenio Colectivo, se constituirán a nivel de empresa en Comisión Sindical, como interlocutores validos a fin de servir de cauce de estudio, con planteamiento y propuesta de resolución si procediere al Comité Intercentros, en todas aquellas materias, que, excediendo de las competencias propias de los Comités de Centro o Delegados de Personal, por ser cuestiones que afectan a varios centros de una misma empresa y que por ello deban ser tratadas con carácter general.- Los miembros de las Comisiones Sindicales serán designados por el sindicato respectivo y deberán coincidir, preferentemente con los miembros del Comité Intercentros.- El art. 61 B) párrafo 2 que dice: Para la distribución de puestos entre los sindicatos, se seguirán las reglas establecidas en el artículo 71.2 b) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), sustituyéndose el término lista por el de sindicato, y el de voto válido por el de Miembro del Comité o Delegado de Personal.- El art. 64 que dice: Los Sindicatos firmantes del presente Convenio Colectivo podrán remitir información a todas aquellas empresas en las que dispongan de suficiente y apreciable afiliación, a fin de que ésta sea distribuida, fuera de horas de trabajo, y sin que, en todo caso, el ejercicio de tal práctica pudiera interrumpir el desarrollo del proceso productivo.- Estos sindicatos, podrán insertar comunicaciones en un tablón de anuncios, a cuyos efectos dirigirán copia de las mismas a la Dirección o titularidad del centro, sin que esta entrega obligatoria de copia suponga un trámite de autorización para la inserción de la comunicación.- La disposición Transitoria Séptima que dice: Aquellas empresas que tuvieran establecido un sistema de incentivos y complementos de puesto por desempeño de la función, con referencia al tiempo de permanencia en la empresa, adecuarán dicho sistema, si fuera el caso, a los nuevos criterios de la clasificación profesional del convenio, no computando en tal supuesto el tiempo adscrito al grupo de iniciación. En todo caso, cuando las condiciones de dichos sistemas contemplen plazos previos de permanencia en la empresa, éstos se computarán según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación.- Se han cumplido las previsiones legales".

QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpusieron los siguientes recursos de casación:

Primero.- Por el Letrado Sr. Martín Aguado, en la representación que ostenta de FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO., se formuló recurso de casación, basándose en los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) denuncia la infracción de los art. 11.2 (LA LEY 1448/1998) y 11.2. b) y 7 y 8 del Real Decreto 488/1998 (LA LEY 1448/1998), que desarrolló el art. 11 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), alegando que el apartado B-4 del art. 10 del Convenio se aparta del mandato del art. 11.2.b) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995).- 2º. Con igual amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) y 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre (LA LEY 62/1999).- 3º. Al amparo del mismo artículo y cuerpo legal, por infracción de los art. 14 (LA LEY 2500/1978) y 35 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y 4,12.4.d) y 17 del Estatuto de los Trabajadores.- 4º. Con igual amparo procesal, se denuncia la vulneración del artículo 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), la Directiva Europea 97/81, los Convenios 111 y 117 de la OIT y los artículos 4.2.c) (LA LEY 1270/1995) y 12.4.d) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995).- 5º. Denuncia la infracción de los art. 14 (LA LEY 2500/1978) y 35 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), y 4, 17 y 25 del Estatuto de los Trabajadores.

Segundo.- Por la Letrada Sra. Gutiérrez Terrazas, en la representación que ostenta de FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), se formuló recurso de casación, basándose en los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) denuncia la infracción de los artículos 1285 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889).- 2º.- El segundo motivo no precisa el precepto supuestamente infringido. Combate la declaración de nulidad del artículo 12 B 2 del Convenio que declaró nula la regulación del contrato de consolidación comercial.- 3º. Al amparo del mismo artículo y cuerpo legal, sin expresar cual sea el precepto infringido, se combate el pronunciamiento relativo al art. 11.A.2 párrafo 12.- 4º. Con igual amparo procesal, con ninguna precisión jurídica cita la impugnación de los pronunciamientos referentes a los art. 59 y 64 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes.- 5º. Se combate el pronunciamiento de la sentencia recurrida, relativo a la anulación del art. 61.B), párrafo segundo.-

Tercero.- Por el Letrado Sr. López Rodríguez, en la representación que ostenta de FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DE U.G.T., se formula recurso de casación, basándose en los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 11.2.c del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), en relación con el art. 10.B.1, regulador del contrato para la formación, del Convenio que se impugna.- 2º) Con igual amparo procesal, por infracción, por interpretación errónea, del art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) en relación con el art. 12.B. 1 del Convenio impugnado.- 3º). Al amparo del mismo artículo y cuerpo legal, por infracción de los art. 14 (LA LEY 2500/1978) y 35 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y 4,12.4.d) y 17 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 32.1 y 11.A.2 primero y tercer párrafo del Convenio Colectivo impugnado.-

Cuarto.- Por el Procurador Sr. Villasante García, en la representación que ostenta de ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES Y MEDIANAS EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED), se formula recurso de casación, basándose en los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) denuncia la infracción de los artículos 24, 120.3 de la Constitución, 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral; y artículos 208.2 (LA LEY 58/2000) y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).- 2º) Con igual amparo procesal, se denuncia la infracción de los art. 24 (LA LEY 2500/1978) y 37 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), arts. 82 (LA LEY 1270/1995) y 85 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) y arts. 3,4, 1281 y siguientes del Código civil.- 3º. Al amparo del mismo artículo y cuerpo legal, denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 28 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) e infracción de los art. 37 (LA LEY 1270/1995) de la Constitución, 82 (LA LEY 1270/1995) y 85 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) así como la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de junio de 2000. Están referidas las infracciones denunciadas al pronunciamiento de la sentencia que anula la expresión "firmantes del convenio" de los art. 59 y 64 de su texto.-

Quinto.- Por el Letrado Sr. Caballero Ramos, en la representación que ostenta de FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES FASGA, se formuló recurso de casación, basándose en los siguientes motivos: Unico) Al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) denuncia la infracción del art. 63.3 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995).

SEXTO.- Impugnados los recursos y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar procedente la desestimación de todos los recursos, se señaló para votación y fallo el día 4 de abril de 2006, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 20 de noviembre de 2002, estimando en parte las demandas interpuestas, en nombre de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras, y la Federación y de la Unión General de Trabajadores, anuló el apartado B-2 en sus dos párrafos del art. 12, anuló la expresión "un mes" del art. 11, apartado A-2, párrafo 12, que debe entenderse sustituida por "15 días", anuló asimismo la expresión "firmantes del Convenio Colectivo" de los art. 59 y 64,y el art. 61.b), párrafo 2º, condenando a los demandados a estar y pasar por esa declaración y desestimó las impugnaciones de los art. 12.b) y 32. 5 interpretados como se indica en el fundamento de derecho 5º y 8º respectivamente de la sentencia. Todo ello referido al Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, publicado en el BOE de 10 de agosto de 2001.

Frente a dicha sentencia han formalizado recurso de casación común, los sindicatos demandantes Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores y, con signo contrario, han recurrido también los demandados Asociación Nacional de Grandes y Medianas Empresas de Distribución (ANGED), Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO), y la Federación de Asociaciones Sindicales (FASGA). El Ministerio Fiscal emitió su informe interesando la desestimación de todos y cada uno de los recursos.

Comenzaremos el examen por los recursos interpuestos por los sindicatos actores CCOO y UGT.

SEGUNDO.- En el primer motivo, CCOO, denuncia la infracción de los art. 11.2 (LA LEY 1448/1998) y 11.2. b) y 7 y 8 del Real Decreto 488/1998 (LA LEY 1448/1998), que desarrolló el art. 11 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), alegando que el apartado B-4 del art. 10 del Convenio se aparta del mandato del art. 11.2.b) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995).

El precepto convencional que se impugna es del tenor literal siguiente: "Por acuerdo con el Comité Intercentros las empresas podrán:

Contratar bajo esta modalidad hasta el doble de trabajadores de los previstos como máximo reglamentariamente, siempre que se alcance un compromiso previo de transformar en indefinidos, a la finalización del período máximo formativo, al 25 por 100 de los contratos formativos que se realicen al amparo de tal acuerdo y al 50 por 100 de los contratos formativos que superen los dos años de duración".

El art. 11.2.b) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) que se denuncia como infringido establece a este respecto que "Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrá establecer, en función del tamaño de la plantilla, el número máximo de contratos a realizar, así como los puestos de trabajo objeto de este contrato.

Asimismo, los convenios colectivos de empresa podrán establecer el número máximo de contratos a realizar en función del tamaño de la plantilla, en el supuesto de que exista un plan formativo de empresa.

Si los convenios colectivos a que se refieren los párrafos anteriores no determinasen el número máximo de contratos que cada empresa puede realizar en función de su plantilla, dicho número será el determinado reglamentariamente".

Mandato que se desarrolla en el art. 7 del Real Decreto 488/1998 (LA LEY 1448/1998), donde se regula el número máximo de trabajadores para la formación por centro de trabajo que las empresas pueden contratar si los convenios sectoriales no los precisan incluyendo una escala que va desde empresas de cinco trabajadores, que únicamente pueden contratar a un trabajador para la formación, hasta las de más de 500 trabajadores que pueden llegar a contratar 30 o el 4 por ciento de la plantilla.

La recurrente estima que el mandato convencional no cumple el requisito de fijar el número de trabajadores en formación en función de la plantilla. Pero no es así. La determinación convencional se realiza en convenio sectorial estatal y el número se fija en el doble de los establecidos reglamentariamente como número máximo. Siendo así que la previsión reglamentaria se realiza en función del número de trabajadores, la regulación convencional cumple el requisito. Así, en el Real Decreto 488/1998 (LA LEY 1448/1998), se establece, por ejemplo, que, en defecto de convenio, en empresas de 101 trabajadores a 250, el número máximo de contratados para la formación será de 10 o el 8 por ciento de la plantilla. Si el convenio permite el doble de los fijados reglamentariamente, esta previsión se traducirá en la autorización en este caso 20 trabajadores o el 16 por ciento de la plantilla. Se cumple el mandato legal, de dependencia del número de contratados del de componentes de la plantilla. Agrega el convenio que es necesario el compromiso previo de transformación de un determinado porcentaje de esos trabajadores en indefinidos. Con lo que, no solo se cumple el mandato legal, sino que se agrega, como requisito una carga y función social, no prevista en la Ley. Procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- Respecto al mismo artículo del Convenio, la recurrente UGT, denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 11.2.c del Estatuto de los Trabajadores, referido al art. 10.B.1, regulador del contrato para la formación, del Convenio que se impugna.

El precepto convencional establece: "La duración de este contrato no podrá ser inferior a seis meses, ni superior a tres años, pudiendo prorrogarse por períodos de seis meses hasta alcanzar el tope de tres años, salvo para las funciones de venta y de cajas en las que el tope será de dieciocho y doce meses respectivamente".

El art. 11.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) cuya infracción se denuncia establece que "la duración mínima del contrato será de seis meses y la máxima de dos años. Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrá establecer otras duraciones atendiendo a las características del oficio o puesto de trabajo a desempeñar y a los requerimientos formativos del mismo, sin que, en ningún caso, la duración mínima pueda ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años, o a cuatro años cuando el contrato se concierte con una persona minusválida, teniendo en cuenta el tipo o grado de minusvalía y las características del proceso formativo a realizar".

Entiende la recurrente que se cumple el primer requisito: que el convenio que acuerde la duración superior de los contratos sea de ámbito sectorial estatal. Pero invoca que no se cumple el segundo requisito: que la ampliación se acuerde en atención a las "características del oficio o puesto de trabajo a desempeñar y a los requerimientos formativos del mismo". Cierto es que esa exigencia legal, no se contiene de forma expresa. Pero existe. De una parte, el apartado B.3. establece una importante limitación al decir que "además de las funciones previstas en el apartado B.1, sólo será posible el contrato para la formación de profesiones clásicas del sector". Por otra parte en el aludido párrafo B 1, se reduce la duración máxima en los casos de "las funciones de venta y de cajas en las que el tope será de dieciocho y doce meses respectivamente". Son tres las consecuencias: a) la ampliación no se realiza respecto a funciones que no sean las clásicas; b) respecto a estas últimas era innecesario evidenciar las características del oficio o sus requerimientos formativos, de sobra conocidos por los negociadores y por los que prestan servicios en las empresas incluidas en el ámbito del Convenio, y, c) cuando el puesto de trabajo tiene menores requerimientos (venta y cajas) el plazo se reduce. Se estiman cumplidos los requisitos legales, procediendo la desestimación del motivo.

CUARTO.- Tanto CCOO, como UGT, denuncian la infracción del art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) para impugnar la legalidad del art. 12.B. 1 del Convenio que regula el contrato temporal por obra o servicio determinado en los siguientes términos: "B.1. A los efectos de lo previsto en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), además de los contenidos generales, se identifican como trabajos o tareas con sustantividad propia, dentro de la actividad normal de las empresas del Sector, que pueden cubrirse con contratos para la realización de obras o servicios determinados, las campañas específicas, las ferias, exposiciones, ventas especiales, promociones de productos o servicios propios o de terceros, los aniversarios y otras tareas comerciales que presenten perfiles propios y diferenciados del resto de la actividad.

El encadenamiento de esta modalidad sectorial contractual, en las tareas descritas en el final del párrafo anterior, con la contratación eventual de un mismo trabajador que dé lugar a una prestación de servicios superior a dieciocho meses en un período de veinticuatro, en la empresa o en empresas del mismo grupo que apliquen el presente Convenio supondrá la contratación como fijo del empleado en cuestión".

Recordemos que el art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) establece que "los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza". Norma que la sentencia de instancia interpreta correctamente en lo referente al alcance de la delegación que el legislador realiza en los negociadores: pueden identificar trabajos con sustantividad propia, pero esa delegación no les confiere la facultad de dotar de esa "sustantividad propia" a aquellos trabajos que no la tenían antes, ni invadir las reglas de otras modalidades de contratación. Hasta aquí las tesis de la recurrida que esta Sala comparte.

Pero no podemos aceptar la tesis que se mantiene a continuación en la sentencia de instancia, expresando que "bastará que al amparo del concepto convencional sea posible una contratación legal, para rechazar la tacha de ilegalidad de la norma, remitiendo el control de las eventuales desviaciones o abusos, a los procedimientos singulares o plurales comunes". Afirmación que supondría la validez de una norma convencional que estableciera la licitud de cualquier forma de contratación temporal, pues, a su amparo, podrían concertarse contratos válidos y contratos nulos. Por el contrario, hemos de afirmar que la misión de esas normas de los convenios colectivos, en orden a desarrollar las del Estatuto de los Trabajadores sobre contratación temporal, es fijar los límites dentro de los cuales es posible la contratación legal, traspasados los cuales, la contratación es abusiva. Y tal actividad ha de realizarse identificando tareas que ya tenían sustantividad propia antes del convenio colectivo, no extendiéndose las facultades de los negociadores a conferir ex novo esa calificación a actividades normales en el seno de la empresa.

Hemos de examinar por ello si el art. 12.B.1 del convenio establece unos límites razonables del contrato por obra y servicio determinados, o si, por el contrario, permite invadir los campos de otros contratos con mayores garantías para los trabajadores, o identifica como obra determinada trabajos que no son tales. La fricción se puede producir con dos conceptos: trabajos que son habituales en la empresa, no singularizados, y con los trabajos fijos de carácter discontinuo (ex art. 15.8 del Estatuto). La primera parte ya ha sido resuelta en la sentencia recurrida, y a su estudio habremos de volver al resolver los recursos interpuestos por las demandadas.

La delimitación entre los trabajos susceptibles de ser atendidos con contrato de obra o servicio determinados y los que deben cubrirse mediante contrato de trabajadores fijos de carácter discontinuos la ha realizado ya esta Sala. En nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2004 (LA LEY 250249/2004), (Recurso 5031/2003), recordando sentencias anteriores de 4 de mayo de 2004 (LA LEY 12469/2004) (Recurso 4326/2003) y 17 de septiembre de 2004 (LA LEY 191384/2004) (Recurso 4671/2003), decíamos a propósito de decidir si la reiteración de contratos temporales para la realización de idénticas tareas debe ser calificada como un único contrato de trabajador fijo-discontinuo que "esta delimitación legal ya ha sido hecha por ésta Sala en sus sentencias de 23 de octubre de 1995, 26 de mayo de 1997, en doctrina recogida en la más reciente de 5 de julio de 1999 (LA LEY 11829/1999) (Rec. 2958/1998). Señalábamos allí que «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por período limitado». Por tanto la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. Por el contrario existe contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad".

Aplicando este criterio al artículo del convenio objeto de impugnación, comprobamos que identifica como trabajos susceptibles de ser atendidos por contrato de obra o servicio específicamente las "campañas", siendo así que, en los grandes almacenes, las de rebajas, navidad, comienzo de curso escolar y tantas otras se reiteran cada año y en fechas, al menos aproximadas. Cierto es que esas ventas presentan perfiles propios, pero son habituales y reiteradas con periodicidad. Por tanto deben cubrirse con trabajadores con contrato fijo discontinuo, o con contrato a tiempo parcial, instituciones ambas que tienen mayores garantías de fijeza para los trabajadores. La imprecisión del artículo hace que sean susceptibles de incluir en su autorización, sin forzar la interpretación literal, trabajos habituales de las empresas incluidas en el ámbito del convenio, por lo que, en consecuencia, con estimación de los recursos, procede decretar su nulidad.

QUINTO.- En el motivo tercero el recurso de CCOO denuncia la infracción de los art. 14 (LA LEY 2500/1978) y 35 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y 4,12.4.d) y 17 del Estatuto de los Trabajadores, censura que desarrolla, sin precisar el concreto precepto convencional a que se refiere, aunque sí destacando la inadecuada regulación de los contratos a tiempo parcial, en relación con la promoción en el trabajo pero dejando sin determinar los artículos cuya nulidad postula. A este recurso se hará referencia en el próximo fundamento. El recurso de la UGT es más preciso. Realiza similar censura, a la que añade la infracción de los art. 32.1 y 11.A.2 primero y tercer párrafo del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes y refiriendo la impugnación al art. 32.12.

Los preceptos convencionales atacados son del siguiente tenor:

Art. 32.1: Durante el primer trimestre del año natural, las empresas facilitarán a las representantes legales de los trabajadores los cuadros horarios laborales generales y, en caso de cambio sobre el año anterior, la adscripción de los trabajadores a los cuadros horarios, a fin de que, con periodicidad anual, los trabajadores conozcan el momento en que deben prestar el trabajo. En las contrataciones que se realicen a lo largo del año, deberá constar el horario en el que el trabajador prestará sus servicios. En aquellas Comunidades Autónomas donde el calendario de festivos de apertura comercial autorizada se retrase más allá de la primera quincena del mes de marzo, las empresas cumplirán el presente compromiso en el plazo de quince días desde el siguiente a la publicación del calendario en el periódico oficial.

Art. 32.12, cuya nulidad se postula: Por acuerdo con la representación de los trabajadores en el ámbito de la empresa podrá excepcionarse a los trabajadores a tiempo parcial que presten su servicio en las líneas de caja de la adscripción a los cuadros horarios anuales a que se refiere el punto 1 de este artículo, si bien en todo caso deberán conocer los horarios mensuales al menos con diez días naturales de antelación al inicio del mes. El presente sistema no afectará a aquellos trabajadores que ya tuvieran establecido un turno fijo regular de trabajo en la parte ya fijada. La exigencia de pacto colectivo entrará en vigor a partir de 1-1-2002.

Art. 11.A).2. Párrafo primero: Se especificará en los contratos de trabajo a tiempo parcial el número de horas al día, a la semana, al mes, o al año contratadas, así como su distribución en los términos previstos en el presente Convenio.

Párrafo tercero: Tal fijación deberá permitir identificar con claridad los momentos en los que el trabajador está dispuesto, por su perfil de trabajador a tiempo parcial, a prestar el trabajo contratado.

En resumen: los preceptos convencionales imponen, como regla, la fijación de los cuadros horarios anuales y la adscripción a ellos de cada trabajador. Pero de esta regla se exceptúan los "trabajadores a tiempo parcial que presten su servicio en las líneas de caja."

Debemos rechazar que ese precepto suponga discriminación por razón de sexo que el recurso de CCOO postula en el cuarto motivo. En su recurso, UGT reconoce que no ha quedado acreditada la afectación mayoritaria de mujeres, como así se hace constar en la recurrida y, no habiéndose instado la modificación de hechos probados, la Sala ha de partir de tal dato. Por añadidura, como se verá a continuación, no existe un trato diferenciado que pueda servir de base a la calificación de discriminación.

Asimismo debemos rechazar que un precepto del convenio vulnere las normas del propio convenio. La cuestión se limita a precisar si la excepción constituye una vulneración del principio de igualdad impuesto por los preceptos constitucionales (art. 14) y estatutarios (art. 17 y 12.4.d del Estatuto de los Trabajadores). De haberse establecido la excepción a la fijación anual del horario, únicamente a los trabajadores a tiempo parcial que prestan servicios en las líneas de caja, sin una justificación ni garantía, que justificase el trato diferenciado, el mandato sería nulo. Pero no se hace así en el convenio. En principio estos trabajadores también tienen su horario fijado en la forma establecida para todos. La diferencia es que, de forma expresa, se autoriza la alteración por pacto con la representación de los trabajadores en la empresa. Y, a este respecto, ha de recordarse que ese pacto es posible para el resto de los trabajadores de la empresa, aunque no esté previsto expresamente en el Convenio, en aplicación de los artículos 39 y 41 del Estatuto. El único añadido es la previsión específica de que tal pacto pueda hacerse respecto de esos trabajadores, posiblemente más afectados por las necesidades que obligan a cambios horarios. No hay trato diferenciado y por consiguiente tampoco discriminación. Se desestima la censura.

SEXTO.- En el desarrollo del motivo tercero, el recurso de CCOO, postula la existencia de discriminación en el trato de los trabajadores a tiempo parcial y el derecho a la promoción profesional en el trabajo, citando el art. 17. D. nº 6 del Convenio cuyo tenor es el siguiente: Para los trabajadores con jornada inferior al 75 por 100 de la jornada máxima, y en orden al reconocimiento del Nivel o al ascenso al Grupo de Coordinadores, se tendrá en cuenta la asignación de los mismos al momento específico de gran afluencia de clientes, y el que realizan, en menor medida, labores de preparación o surtido efectuadas habitualmente por trabajadores a tiempo completo, que ocupan parte de su tiempo en la ejecución de dichas labores complementarias de preparación o surtido.

Para poder comparar en términos homogéneos los ratios exigidos a nivel de cada área de trabajo, la cifra de venta obtenida por este personal en su jornada efectiva de trabajo, se transformará a la equivalente a jornada completa, deduciendo de la cantidad resultante un 30 por 100 para suplir las diferencias contenidas en el párrafo anterior.

En lo que se refiere a los representantes de los trabajadores se estará a lo dispuesto en el Artículo 71 del Convenio.

Los períodos de excedencia con reserva de puesto o de maternidad no se considerarán interrupción de la actividad en aquellos supuestos en los que, en esta normativa de ascensos y promociones, se requieren cifras de venta continuadas.

Este precepto es reproducción del art. 17. bis del Convenio para los años 1997 a 2000. Entendió la recurrida que implicaba dar un tratamiento diferenciado a hechos diferentes. Tesis que hemos de mantener. El precepto está inserto en las reglas determinantes de promoción profesional en las que se exigen un conjunto de requisitos y, entre ellos, "obtener un volumen de venta anual situado entre los dos primeros profesionales de su área durante cuatro años consecutivos". Estos trabajadores prestan sus servicios en épocas y horas de mayor actividad, lo que determina que la totalidad de su tiempo esté destinado a ventas. Los trabajadores a jornada completa, emplean en la venta sólo parte de su jornada. El resto la completan con actividades de preparación. El tratamiento absolutamente igualitario, sin tener en cuenta estos factores de diferenciación, implicaría la desigualdad respecto a los trabajadores a jornada completa. Se desestima el motivo.

SEPTIMO.- El motivo quinto del recurso de CCOO denuncia la infracción de los art. 14 (LA LEY 2500/1978) y 35 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), y 4, 17 y 25 del Estatuto de los Trabajadores, nuevamente sin precisar el artículo del convenio que impugna y que aparece identificado en el curso del razonamiento como el 8, al regular el Grupo de Iniciación profesional, del siguiente tenor literal:

"Grupo de Iniciación Profesional: Formación teórica básica equivalente como mínimo a graduado escolar o similar. Los objetivos y métodos de trabajo son examinados y fijados bajo supervisión, por anticipado. El trabajador recibe indicaciones precisas sobre los métodos a utilizar y el desarrollo del trabajo es controlado por un superior, por lo que no debe ni tiene que tomar decisiones autónomas, a excepción de las sencillas/obvias que exige la realización de toda tarea. El trabajo está totalmente normalizado y estandarizado, los procedimientos uniformados y existen instrucciones directamente aplicables exigiéndose tan sólo cierta iniciativa o aportación personal para completar y ajustar las normas al trabajo concreto. La información necesaria para la realización del trabajo es obtenida de forma directa e inmediata. El puesto no implica ninguna responsabilidad directa ni indirecta en la gestión de Recursos Humanos, pero exige el conocimiento de las normas de seguridad básicas, inherentes a cada puesto. Respecto a la responsabilidad económica, sus errores y faltas sólo afectan a la misión del puesto, sin incidir en el resto de la organización, excepto cuando se refieren al servicio prestado a los clientes o afectan a la imagen de la empresa, en cuyo caso, puede ser significativa. Guarda confidencialidad sobre la información básica, existente en su área de trabajo. La finalidad y objetivo del Grupo de Iniciación se refiere a trabajadores que se incorporen a las empresas afectadas por el Convenio mediante un contrato de trabajo para iniciarse en las tareas propias de la actividad, previa a una incorporación como profesionales en plenitud del desarrollo de sus conocimientos adquiridos a lo largo del período en el que han prestado servicio dentro del Grupo de Iniciación. En consecuencia, no es posible la incorporación, bajo esta agrupación profesional de trabajadores que no sean sujetos de relación laboral con las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio".

Manifiesta la recurrente que este grupo, que realiza las mismas tareas que los profesionales restantes, no percibe los "incentivos y complementos funcionales que estén relacionados con el tiempo de permanencia en la empresa". Invoca únicamente, en apoyo de este argumento, el primer inciso de la Disposición transitoria séptima del Convenio, que es del siguiente tenor: "Aquellas empresas que tuvieran establecido un sistema de incentivos y complementos de puesto por desempeño de la función, con referencia al tiempo de permanencia en la empresa, adecuarán dicho sistema, si fuera el caso, a los nuevos criterios de la clasificación profesional del convenio, no computando en tal supuesto el tiempo adscrito al grupo de iniciación. En todo caso, cuando las condiciones de dichos sistemas contemplen plazos previos de permanencia en la empresa, éstos se computarán según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación". Efectivamente, supone la previsión la no aplicación de ciertos incentivos y complementos existentes en las empresas -no de los regulados en el Convenio- al personal del Grupo de Iniciación. Nuestra labor se limita por tanto a precisar si esa exclusión es discriminatoria.

Supone menor retribución a los trabajadores integrantes de una categoría caracterizada por menor experiencia profesional y preparación y carácter transitorio de la permanencia en tal grupo.

Recordemos que, en palabras del Tribunal Constitucional, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (SSTC 22/1981 (LA LEY 187/1981), 49/1982 (LA LEY 13872-JF/0000), 2/1983 (LA LEY 122-TC/1983), 23/1984 (LA LEY 272-TC/1984), 209/1987 (LA LEY 923-TC/1988), 209/1988 (LA LEY 1103-TC/1989), 20/1991 (LA LEY 55782-JF/0000), 110/1993 (LA LEY 2180-TC/1993) 176/1993, 340/1993 (LA LEY 2292-TC/1993), 117/1998 (LA LEY 9001/1998), por todas)». Que la exigencia de igualdad retributiva no es absoluta en nuestro Derecho. Siendo uno de los parámetros que puede proporcionar una justificación objetiva, razonable y proporcional la que sitúa la diferencia retributiva en la pertenencia a una categoría que, como la que hoy nos ocupa, tiene las características ya expuestas, y que presenta una indudable similitud con la contemplada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2002 (LA LEY 5491/2002). La limitación es racional y proporcionada. Se impone la desestimación del motivo.

OCTAVO.- Los dos primero motivos del recurso de la patronal ANGED están referidos al pronunciamiento referido a la nulidad del art. 12.B.2 del Convenio, del siguiente tenor literal: También se identifica como trabajo con sustantividad propia a los mismos efectos del párrafo primero del apartado anterior, la consolidación comercial en los casos de creación o ampliación de un establecimiento que tendrán que estar necesariamente ligados a inversiones económicas.

La causa del contrato de trabajo es la consecución de la consolidación de la actividad comercial y, en consecuencia, aquellos contratos de trabajo que, con anterioridad a la apertura del centro, se efectúen por parte de las empresas, siempre dentro del plazo de seis meses antes de la apertura, pueden acogerse a esta figura, pero sin que tales contratos anticipados puedan tener una duración superior a dos años. En todo caso no podrá estar amparado por esta causa ningún contrato temporal transcurridos dos años desde el inicio de la actividad comercial.

Ese precepto ha sido declarado nulo por la sentencia de instancia y la recurrente impugna esa declaración por dos razones. La primera, motivo primero, denuncia la infracción de los art. 24 (LA LEY 2500/1978) y 120.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) y 208.2 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Extensa censura denunciando una pretendida incongruencia de la sentencia. La segunda, atiende a la cuestión de fondo, por entender que no procede la nulidad del precepto y su declaración infringe los art. 24 (LA LEY 2500/1978) y 37 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), art. 82 (LA LEY 1270/1995) y 85 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) y art. 3,4, 1281 y siguientes del Código civil.

La sentencia de instancia declaró la nulidad de ese precepto por que encubría una cobertura del contrato de lanzamiento de nueva actividad. Invocaba nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2002. En ella expresábamos las características del contrato por obra o servicio determinado, que exige que la obra o el servicio deba integrarse por una prestación de hacer que concluye con su total realización, que implica «una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste».

"Ninguna de esas circunstancias concurre en los puestos de trabajo que se crean con motivo de la apertura de un nuevo centro de trabajo o una nueva línea (la de cajas en el supuesto hoy enjuiciado). Ni los trabajos tienen autonomía y sustantividad propia y no son distintos de los habituales de la empresa, ni tienen una vocación de temporalidad. Buena prueba de ello es que en el apartado d) del art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), se incluyó un apartado que permitía el contrato temporal por «lanzamiento de una nueva actividad», entidad contractual diferente del contrato que hoy nos ocupa y que desapareció a raíz de la promulgación del Real Decreto Ley 8/1997 (LA LEY 1755/1997)". En el supuesto del precepto del Convenio de Grandes Almacenes se ha tratado de otorgar el carácter de obra o servicio a las tareas de consolidación de una actividad comercial. Es evidente que se trata de revivir el contrato de lanzamiento -ya desaparecido- encuadrándolo en el contrato de obra o servicio. Por tanto el pronunciamiento que declaró la nulidad de ese apartado del convenio era acorde con los preceptos que se invocaban y no implica violación de los denunciados en el motivo segundo del recurso. Invoca la recurrente que esa declaración implicaba una incongruencia, porque el precepto estaba "directamente conectado" a los "compromisos para la promoción de empleo estable". Pero, ni aparece clara esa conexión, ni su existencia podría otorgar carta de legalidad a un precepto que incumple norma de derecho necesario. La contratación temporal está limitada en nuestro Derecho a los supuestos regulados por Ley. Dentro de ellos, se permite que los convenios colectivos de distinta naturaleza puedan concretar los requisitos que al efecto se determinan, pero sin poder rebasar los límites legalmente impuestos. Por tanto no se han cometido las extensas infracciones que la recurrente denuncia.

NOVENO.- El tercer motivo del recurso de ANGED, denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 28 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) e infracción de los art. 37 (LA LEY 1270/1995) de la Constitución, 82 (LA LEY 1270/1995) y 85 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) así como la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de junio de 2000. Están referidas las infracciones denunciadas al pronunciamiento de la sentencia que anula la expresión "firmantes del convenio" de los art. 59 y 64 de su texto.

El tenor literal de los preceptos convencionales que se mencionan es el siguiente:

"Art. 59. Comisión Sindical. En aquellas empresas donde exista una dispersión de centros en diversas provincias, los sindicatos más representativos en el sector, firmantes del Convenio Colectivo, se constituirán a nivel de empresa en Comisión Sindical, como interlocutores válidos a fin de servir de cauce de estudio, con planteamiento y propuesta de resolución si procediere al Comité Intercentros, en todas aquellas materias que, excediendo de las competencias propias de los Comités de Centro o Delegados de Personal, por ser cuestiones que afectan a varios centros de una misma empresa y que por ello deban ser tratadas con carácter general.

Los miembros de las Comisiones Sindicales serán designados por el sindicato respectivo y deberán coincidir, preferentemente, con los miembros del Comité Intercentros".

"Artículo 64. Información. Los sindicatos firmantes del presente Convenio Colectivo podrán remitir información a todas aquellas empresas en las que dispongan de suficiente y apreciable afiliación, a fin de que ésta sea distribuida, fuera de horas de trabajo, y sin que, en todo caso, el ejercicio de tal práctica pudiera interrumpir el desarrollo del proceso productivo.

Estos sindicatos, podrán insertar comunicaciones en un tablón de anuncios, a cuyos efectos dirigirán copia de las mismas a la Dirección o titularidad del centro, sin que esta entrega obligatoria de copia suponga un trámite de autorización para la inserción de la comunicación".

Del tenor literal del art. 59 se desprende que la comisión sindical a que se refiere, carece de facultades negociadoras, siendo únicamente comisión de estudio que puede formular propuestas y proposiciones al Comité Intercentros en materias que excedan de un centro de trabajo.

Y, a este propósito recordemos que nuestra Sentencia de 11 de julio de 2000 (LA LEY 11212/2000) (Recurso 3314/1999), resumía la doctrina del Tribunal Constitucional y de ésta Sala IV, a propósito de la exclusión de un sindicato de determinadas comisiones del convenio en los siguientes términos: "1. La exclusión de un Sindicato de algunas comisiones creadas por un pacto que ni firmó, ni asumió después por adhesión, puede llegar a constituir lesión del derecho de libertad sindical, si ello implica un desconocimiento, o al menos, una limitación del derecho a la negociación colectiva. 2. Esta limitación inconstitucional del derecho del sindicato a participar en una comisión determinada se produce cuando concurren dos circunstancias: de una parte, que el sindicato esté legitimado para negociar y, de otra, que se trate de comisiones con función negociadora, entendiendo por tal la capacidad de establecer modificaciones del convenio o nuevas normas no contenidas en el mismo. 3. Cuando no concurran los anteriores datos, los signatarios de un convenio colectivo, en uso de la autonomía colectiva, pueden prever la creación de comisiones reservadas a quienes suscribieron el convenio, en tanto que «no tengan funciones reguladoras en sentido propio, pero sin que hayan de restringirse tampoco, (...) a la mera función de interpretación o administración de la regla establecida en convenio colectivo». 4. Se distinguen por tanto comisiones negociadoras y comisiones aplicadoras. Son las primeras las que se constituyen para la modificación o creación de reglas nuevas, y son las segundas las que tienen por objeto la aplicación o interpretación de alguna de las cláusulas del convenio colectivo, o la adaptación de alguna de ellas a las peculiares circunstancias de un caso concreto. En aquellas tiene derecho a integrarse cualquier sindicato que esté legitimado para negociar. La participación en las segundas puede restringirse a los firmantes del acuerdo, sin que tal limitación suponga merma de los derechos de libertad sindical reconocidos en el art. 28 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto (LA LEY 2063/1985), de Libertad Sindical". Tal es este último el caso del art. 59 del Convenio de Grandes Almacenes, por lo que ninguna razón legal existía para declarar la nulidad de la expresión "firmantes del convenio".

El art. 64 faculta a los sindicatos firmantes -aunque no sean mayoritarios- a enviar información para ser distribuida. No limita en absoluto el precepto los derechos de los sindicatos no firmantes. Recordemos que el art. 8.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LA LEY 2063/1985) dispone que "sin perjuicio de lo que se establezca mediante convenio colectivo, las Secciones Sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa y en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas o cuenten con delegados de personal, tendrán los siguientes derechos:

a) Con la finalidad de facilitar la difusión de aquellos avisos que puedan interesar a los afiliados al sindicato y a los trabajadores en general, la empresa pondrá a su disposición un tablón de anuncios que deberá situarse en el centro de trabajo y en lugar donde se garantice un adecuado acceso al mismo de los trabajadores". Este derecho no se ha cercenado en el Convenio colectivo, simplemente se ha ampliado a sindicatos, que, no siendo de los más representativos, sean firmantes del Convenio. No existía razón alguna para declarar la nulidad de la expresión. En consecuencia se impone la estimación del motivo.

DÉCIMO.- La Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO) denuncia en el primer motivo del recurso la infracción del art. 1285 del Código civil (LA LEY 1/1889). Precepto que ordena la interpretación conjunta y armónica de las cláusulas de los contratos. Precepto que no guarda relación con el razonamiento que a continuación se expone y en el que se alega -no muy claramente- un supuesto defecto de incongruencia, o defecto en el modo de proponer la demanda, por haberse solicitado y acordado nulidades de determinados artículos del convenio colectivo sin tomar en consideración los restantes. Los términos en que está construido el recurso imponen su desestimación, pues, el precepto cuya infracción se denuncia, por la generalidad de sus términos, no puede servir de sustento a un recurso de casación. Por añadidura esa norma da pautas para la interpretación de los contratos y, en el presente supuesto, se cuestionaba la legalidad de alguna de las normas del convenio.

UNDÉCIMO.- El segundo motivo no precisa el precepto supuestamente infringido. Combate la declaración de nulidad del artículo 12 B 2 del Convenio que regula el contrato de consolidación comercial. Motivo que ha de ser desestimado, tanto por la falta de censura jurídica, como por haber sido ya rechazado el de la misma pretensión y más fundada del recurso de ANGED.

DUODÉCIMO.- Nuevamente, sin expresar cual sea el precepto infringido, se combate el pronunciamiento relativo al art. 11.A.2 párrafo 12 por el que se ordena sustituir la expresión "un mes" por la de 15 días. El párrafo en cuestión dispone que "igualmente, y preavisando con un mes de antelación al final de cada año, podrá dejarlo sin efecto por causa de estudios o de prestación de otro trabajo, siempre que acredite que resultan incompatibles". Se ignora la razón por la que se impugna el pronunciamiento ya que no se formula censura jurídica. Simplemente se afirma que el convenio se firmó antes de la publicación de la Ley 12/2001 y que en acta de la Comisión Mixta del Convenio, de fecha 24 de septiembre (posterior a la Ley) se acordó "la clara sumisión de la norma convencional a la Ley", por lo que siendo así que lo decidido en la sentencia se ajustaba a la norma legal, carece de lógica la impugnación.

DÉCIMOTERCERO.- Sin ninguna precisión jurídica, se refiere el motivo cuarto del recurso del propio sindicato a la impugnación de los pronunciamientos referentes a los art. 59 y 64, temas que han sido ya abordados y estimados en el recurso de ANGED. No ha lugar a un nuevo pronunciamiento.

DÉCIMOCUARTO.- El quinto motivo combate el pronunciamiento de la sentencia recurrida, relativo a la anulación del art. 61.B), párrafo segundo. Pretensión que reitera el motivo único del recurso planteado por la Federación de Asociaciones Sindicales (FASGA). Con no mucha precisión el segundo de los sindicatos parece denunciar la infracción del art. 63.3 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995). El precepto convencional que fue anulado por la sentencia de instancia, a propósito de la composición del Comité Intercentros, ordena que, "para la distribución de puestos entre los sindicatos, se seguirán las reglas establecidas en el artículo 71.2.b) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), sustituyéndose el término lista por el de sindicato, y el de voto válido por el de Miembro del Comité o Delegado de Personal".

La sentencia de instancia, acogiendo los razonamientos de la demanda, declaró la nulidad de esa modificación declarando que rompía el principio de proporcionalidad impuesto en el art. 71.2.b) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) y vetaba el acceso al Comité Intercentros a los sindicatos que no hubieran obtenido el 5% de los representantes.

El recurso de FASGA ha desarrollado su argumentación en base a dos asertos. El primero se refiere a que, el principio de proporcionalidad no se rompe como consecuencia de haberse sustituido los términos lista por sindicato y voto válido por el de Miembro del Comité o Delegado de Personal. El segundo, al vetar el acceso al Comité Intercentros de aquello sindicatos que no obtengan el cinco por ciento de los votos.

La primera impugnación la basa en la Jurisprudencia de esta Sala, transcribiendo al efecto interlineado de una sentencia que no identifica por su fecha o número, pero que es evidente se refiere a la de esta Sala de 23 de julio de 2001 (LA LEY 298/2002) (Recurso 2018/2000), y en la que se afirma que "la doctrina de esta Sala interpretando el precepto, contenida en múltiples sentencias como las de 9 de julio de 1993, 10 de octubre de 1994 o 4 de diciembre de 2000 cabe resumirla diciendo que la simple lectura del mismo pone de manifiesto que las expresiones textuales del mismo, su mera literalidad, admiten cualquiera de las dos soluciones indicadas, pues tanto el cálculo realizado en proporción a los representantes obtenidos, como el efectuado en base a los votos logrados, respetan la proporcionalidad «según los resultados electorales considerados globalmente». Sin embargo, una interpretación racional, sistemática y teleológica de este artículo conduce necesariamente a la conclusión de que la forma de distribución de los puestos del Comité Intercentros que en él se dispone, es la que se realiza en razón a los representantes conseguidos por cada sindicato; ello sin perjuicio, claro está, de que por Convenio Colectivo se pueda establecer otro sistema de cálculo". Doctrina aplicable desde luego a este supuesto, en lo que se refiere al respeto al principio de proporcionalidad impuesto por los art. 63.3 (LA LEY 1270/1995) y 71.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995).

El segundo argumento está referido a la exclusión del seno del Comité Intercentros de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el cinco por ciento de los representantes (dice la sentencia) o de los votos (manifiesta el recurso). Ese veto a los sindicatos minoritarios, se afirma en el fundamento jurídico undécimo de la sentencia, pero en absoluto se desprende del texto cuya nulidad se ha decretado. La recurrente FASGA realiza un argumento sugerente: es conforme a Derecho que en un determinado Comité de Empresa -que podría tener hasta 75 miembros, de conformidad con el art. 66.1.f) del Estatuto- no estén representados aquellos sindicatos que no alcancen el cinco por ciento de los votos; con igual o mayor motivo lo será que en un determinado Comité Intercentros - cuyo número máximo de miembros es el de 13- no estén presentes aquellos sindicatos que no alcancen el cinco por ciento de miembros del Comité de Empresa o Delegados de Personal, cuando esa limitación es fruto de la negociación colectiva.

Pues bien, se deducen las siguientes conclusiones: a) la regulación del Comité Intercentros es una de las facultades que el Estatuto de los Trabajadores encomienda a la comisión negociadora del convenio, b) el principio de proporcionalidad no se rompe por la alteración de los términos del art. 72 del Estatuto, prevista en el art. 61.2 del Convenio y c) la redacción introducida en el precepto impugnado no hace referencia a limitación de acceso de los sindicatos minoritarios, d) aunque otra cosa pudiera deducirse, esa limitación sería ajustada a los principios rectores de un órgano de representación de segundo grado, en cuya composición se ha seguido el principio de proporcionalidad. Razonamientos que conducen a la estimación del motivo.

DÉCIMOQUINTO.- Por lo más arriba expuesto, se impone, oído el Ministerio Fiscal, la estimación en parte de todos los recursos, casar y anular la sentencia recurrida y efectuar los pronunciamientos que se derivan de los razonamientos anteriores, respetando los de la sentencia de instancia sobre los que se desestiman los recursos. No ha lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que estimamos en parte los recursos de casación interpuestos por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras, Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores, Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO) y Federación de Asociaciones Sindicales (FASGA), contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2002 (LA LEY 219501/2002), dictada en los autos 112 y 178 de 2002, casamos y anulamos dicha resolución y efectuamos los siguientes pronunciamientos:

1.- Anulamos los párrafos B.1 y B.2 del art. 12 del Convenio colectivo de Grandes Almacenes, publicado en el BOE de 10 agosto 2001, núm. 191/2001. 2.- Anulamos la expresión "un mes" del art. 11, apartado A-2 párrafo 12 que debe entenderse sustituida por "15 días".

3.- Desestimamos el resto de las pretensiones deducidas en las demandas.

4.- No ha lugar a condenar en costas a ninguno de los recurrentes

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramón Martínez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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