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S TSJGA 24/11/2011

Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sentencia 5299/2011 de 24 Nov. 2011, Rec. 3630/2011

Ponente: López Paz, José Elias.

Nº de Sentencia: 5299/2011

Nº de Recurso: 3630/2011

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 244043/2011

ECLI: ES:TSJGAL:2011:9653

Cabecera

DESPIDO. Despido disciplinario. Causas. Indisciplina o desobediencia en el trabajo. -- Despido disciplinario. Calificación del despido. Despido procedente. JORNADA LABORAL. Vacaciones. Momento de disfrute. En general.

Iter procesal

Ir a Jurisprudencia El auto del TS, Sala Cuarta, de lo Social, de 18 Sep. 2012 (Rec. 81/2012) la presente sentencia. El auto del TS, Sala Cuarta, de lo Social, de 18 Sep. 2012 (Rec. 81/2012) la presente sentencia.

Texto

En A CORUÑA, a veinticuatro de Noviembre de 2011.

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:98118 4853/2155/2211

NIG: 15030 44 4 2010 0005577 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003630 /2011 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0001040 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s: EMPRESA GLORIA Mª MARTINEZ RODRIGUEZ

Abogado/a: MARIA BELEN POUSADA VALES

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Alberto

Abogado/a: IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRS/SRAS. MAGISTRADOS/AS

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.-PTE.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003630 /2011, formalizado por la EMPRESA GLORIA Mª MARTINEZ RODRIGUEZ, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 1040/2010, seguidos a instancia de Alberto frente a EMPRESA GLORIA Mª MARTINEZ RODRIGUEZ, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: D/Dª Alberto presentó demanda contra EMPRESA GLORIA Mª MARTINEZ RODRIGUEZ, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de Abril de 2011 .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor ha venido trabajando por cuenta de la

demandada desde el día 16 de mayo de 2008, con la categoría profesional de conductor-mecánico, percibiendo un salario de1.168,64 euros mensuales con prorrateo de pagas extras. SEGUNDO.- Con fecha 28 de octubre de 2010 se procedió al despido del actor, alegando la parte demandada en el acto de la vista, abandono de puesto de trabajo tras disfrutar de unas vacaciones no consentidas por ella, sin que se haya acreditado la causa del despido. TERCERO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. CUARTO.- Con fecha 17 de noviembre de 2010 se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, finalizado sin avenencia.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Don Alberto asistido por el letrado Sr. Fernández Saavedra contra Doña Gracia , asistida por la letrada Sra. Pousada Vales y en consecuencia, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado al actor, condenando a Doña Gracia , a que en el plazo de cinco días desde la fecha de notificación de la sentencia, opte entre la readmisión inmediata del demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad o bien al abono de una indemnización de 4.298,35 conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho segundo, más en ambos casos, al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, que asciende a 38,72 euros diarios.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EMPRESA GLORIA Mª MARTINEZ RODRIGUEZ formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 11-JULIO-2011.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24-NOVIEMBRE-2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda formulada por el actor sobre despido contra la empresa " Doña Gloria María Martínez Rodríguez ", declarando la improcedencia del cese y condenando a dicha empresaria, a que en el plazo de cinco días desde la fecha de notificación de la sentencia, opte entre la readmisión inmediata del demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o bien al abono de una indemnización de 4.298,35, más en ambos casos, al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la resolución impugnada, a razón de 38,72 euros diarios. Contra este pronunciamiento recurre la representación procesal de la referida empresa, articulando dos motivos de Suplicación por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, dedicando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y referido el segundo a la denuncia jurídica y jurisprudencial en la que, a su juicio, ha incurrido la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos, y con amparo en el apartado b) del artículo 191 LPL (LA LEY 1444/1995) la empresa recurrente interesa la revisión del hecho probado segundo, para que se sustituya por otro con la redacción siguiente: " SEGUNDO: La empresa recibió el 7-10-2010 burofax del trabajador que dice: comunico fecha inicio quincena vacaciones de mi elección día 22-10-2010. El 22-10- 10 a las 10h:06 la empresa remite burofax a Alberto del siguiente texto: La empresa no puede dar las vacaciones hasta diciembre, ya se le hizo saber varias veces verbalmente. Ese mismo día al no poder ser entregado por correos se le deja aviso. El 26-11-2010 correos certifica que el burofax no fue reclamado y que ha caducado en lista. Al no presentarse a trabajar Alberto , la empresa contrata y da de alta en la TGSS el 25-10-2010 al conductor Rodrigo . El 28- 10-2010 la empresa remite carta de despido al haber abandonado el actor el camión desde el 22-10-10 sin personarse a trabajar desobedeciendo la orden de la empresa, tal como consta en la carta de despido incorporada en autos, dándose por reproducida. El burofax de la carta de despido es entregado debidamente el 29-10-2010".

La Sala acoge, en lo esencial, dicha revisión porque aparece avalada por prueba documental eficaz, si bien deben eliminarse de dicha redacción aquellos conceptos valorativos e incluso jurídicos que pudieran ser predeterminantes del fallo, y que no pueden ser ubicados en el relato fáctico de una sentencia, como ocurre con la expresión "... al haber abandonado el actor el camión desde el 22-10-10 sin personarse a trabajar desobedeciendo la orden de la empresa...". Admitimos, por el contrario el resto del texto propuesto, muy necesario dado que el relato de hechos probados es muy escueto y conciso, adoleciendo de un gran laconismo. El resto de los datos que es necesario incorporar al relato fáctico, aparecen debidamente justificados con la documental que se cita, consistente en el justificante de Correos que se refiere al burofax enviado por el trabajador y que fue recibido por la empresa el 7-10-2010, (folios 12 a 14 de los autos). Constando igualmente justificante del burofax enviado por la empresa al trabajador el día 22 de octubre por no estar conforme con las vacaciones tomadas por el trabajador (folios 54 a 58), constando caducado en lista, así como el texto del mismo. Por lo que se refiere al chofer que la empleadora dio de alta debido a la ausencia del actor, consta el parte de alta en la TGSS de 25-10-2010, folio 61, así como nómina del mismo que obra al folio 62.

TERCERO.- En el segundo de los motivos de Suplicación destinado a censura jurídica, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL (LA LEY 1444/1995) , la parte recurrente denuncia infracción por inaplicación del art. 54.2.b y el 55.4 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (LA LEY 1270/1995) , por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores y en relación con el art. 38.2, 5.c y 20.2 del mismo texto legal y de la jurisprudencia que los interpreta. Argumenta la empleadora, en esencia, que es evidente que ha existido una desobediencia e indisciplina por parte del trabajador, el cual con su actitud demuestra un quebranto de la disciplina que no puede tolerar ninguna empresa, máximo cuando se trata de órdenes legítimas, pues ni el convenio colectivo ni el Estatuto de los Trabajadores permiten que el trabajador coja quince días de vacaciones a su única conveniencia, sino que el E.T. señala que si hay discrepancia, debe acudir al juzgado. Se añade por la recurrente que la jurisprudencia avala el despido por desobediencia a las órdenes de empresa, citando las SSTS de 14-10-88 y STS 25-6-87 , según las cuales el trabajador debe obedecer las órdenes, sin perjuicio de que pueda reclamar a los organismos competentes si estima que se conculcó algún derecho, cosa que no sucede en el presente caso. Cita asimismo diversas sentencias de distintos TSJ, como la Sentencia del TSJ de Murcia, de 12-4-2010 , y las de este mismo TSJ de fecha 17-3-2009 y 7-4-2009 .

Como cuestión previa, debe recordarse una vez más que la doctrina del extinguido Tribunal Central de Trabajo o la de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas no constituyen jurisprudencia, a fin de viabilizar un motivo por el cauce del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , pues ésta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil (LA LEY 1/1889) a la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar o aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las sentencias del Tribunal Constitucional., en este sentido cabe citar las Sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco de 27 de febrero de 1996 (AS 1996\956); de Murcia de 22 de marzo de 1996; de Asturias de 14 de noviembre de 1997 y 8 de octubre de 1999; de Andalucía, con sede en Granada, de 15 de diciembre de 1999; de Andalucía, con sede en Málaga, de 18 de junio de 1999 (AS 1999\1854), etc. (Sentencia Sala TSJ Galicia de 29 de junio de 2.007.- Rec. 2154/2.007).

CUARTO.- Para la resolución de la controversia objeto del presente recurso, son datos de interés reflejados en el relato fáctico de la sentencia recurrida, tras la aceptación del motivo de revisión, los siguientes: 1º.- El actor ha venido trabajando por cuenta de la demandada desde el día 16 de mayo de 2008, con la categoría profesional de conductor-mecánico, percibiendo un salario de1.168,64 euros mensuales con prorrateo de pagas extras, haciendo la ruta Coruña-Madrid, y vuelta. 2º.- La empresa recibió el 7-10-2010 burofax del trabajador que dice: comunico fecha inicio quincena vacaciones de mi elección día 22-10-2010 . 3º.- El mismo día 22-10-10 a las 10h:06 la empresa remite burofax al trabajador del siguiente texto: La empresa no puede dar las vacaciones hasta diciembre, ya se le hizo saber varias veces verbalmente. El servicio de Correos no pudo hacer entrega ese día del burofax, dejando aviso. El 26-11-2010 correos certifica que el burofax no fue reclamado y que ha caducado en lista. La empresa contrata y da de alta en la TGSS el 25-10-2010 al conductor Rodrigo , en sustitución del actor. 4º.- El 28- 10-2010 la empresa remite carta de despido al actor cuyo contenido obra al folio 59 de los autos, dándose por reproducida. El burofax de la carta de despido es entregado debidamente el 29-10-2010.

Partiendo de estos hechos, la cuestión objeto de recurso consiste en determinar si la decisión del trabajador de disfrutar las vacaciones sin contar con el consentimiento empresarial, entraña un supuesto de desobediencia grava y culpable, y merecedor de despido, tal como entiende la empresa recurrente; o bien, dichas ausencias no tienen la suficiente gravedad y culpabilidad, tal como resolvió la sentencia recurrida.

La Sala no comparte el parecer del Magistrado de instancia, y considera que el derecho al disfrute de las vacaciones, para su efectividad, precisa de acuerdo entre empresa y trabajador, y en caso de no obtenerlo, el trabajador puede ejercitar las acciones legales pertinentes, pero no puede erigirse en definidor de sus propios derechos, y tomar libremente la decisión de dejar de asistir al trabajo. De modo que las ausencias por tal motivo no estarán justificadas y esta conducta entraña una conducta grave y culpable y merecedora del despido. La desobediencia a la orden empresarial no es discutida, es una orden de trabajo legítima, la empresa tiene que cumplir con el transporte que tiene concertado y hacer la ruta Coruña-Madrid, viceversa, (al parecer realizaba transportes para El Corte Inglés, según se dice en el recurso), y el trabajador no atendió la orden empresarial de trabajar, y sin que mediara acuerdo sobre la fecha de disfrute de vacaciones, tomó la decisión unilateral de disfrutarlas en la fecha que más le convenía, con clara infracción del artículo 38.2 del ET (LA LEY 1270/1995) , sin que ninguna relevancia tenga el hecho de ponerlo en conocimiento de la empresa, no bastando solo con este requisito, sino que hay que contar con la concesión de la empresa, o con un acuerdo consensuado entre las dos partes de la relación laboral, resultando acreditado también un notorio perjuicio para la empresa demandada que para poder cumplir con su obligación, de realizar el transporte, se vio en la necesidad de tener que contratar a otro conductor, hecho que está debidamente acreditado en autos, con su alta en seguridad social y recibo de nómina.

El artículo 54.2, b) del Estatuto de los Trabajadores tipifica la indisciplina o desobediencia en el trabajo como uno de los incumplimientos contractuales en que pueda incurrir el trabajador y ello en coherencia con el artículo 5 , c) del mismo Texto legal que le impone el deber de cumplir con las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, al ser éste quien ostenta, de conformidad con el 20.1 del Estatuto de los Trabajadores, el poder de dirección, requiriendo dicho incumplimiento que el trabajador haya recibido la orden como tal, que la misma sea legítima, regular y no abusiva, y que se niegue a cumplirla.

Teniendo en cuenta los hechos más arriba señalados, que han quedado debidamente acreditados, es evidente que la conducta del actor, entraña un incumplimiento contractual constitutivo de despido disciplinario por desobediencia a órdenes legítimas y regulares del empresario en el ejercicio de su poder de dirección empresarial -art. 54.2 , b)- por cuanto el trabajador venía obligado a cumplir las ordenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas (artículo 5.c del ET). Del mismo modo, en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél, en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres.

La indisciplina o desobediencia sancionable con el despido requiere una triple exigencia legal: a) Injustificación o ausencia de causa, desobediencia injustificada, aunque las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1981 (RJ 1981\701) , 2 de noviembre de 1983 (RJ 1983\5563) y 26 de febrero de 1985 (RJ 1985\920) , abren una vía a la desobediencia justificada del trabajador ante supuestos irregulares o de ilegalidad manifiesta en la emanación de órdenes e instrucciones por parte del empresario, lo que en el presente no cosnta. b) Gravedad - desobediencia grave- igualmente exigida para toda causa de despido; y c) Culpabilidad -desobediencia culpable-, igualmente exigida para toda justa causa de despido por el art. 54 ET (LA LEY 1270/1995) .

En el caso enjuiciado se cumplen todos los requisitos exigidos, por cuanto no obstante conocer el trabajador la negativa empresarial a conceder el permiso solicitado, pues no consta su concesión, sino todo lo contrario, decide por su propia cuenta ausentarse durante los días que unilateralmente ha decidido, lo que supone un auténtico desprecio del poder de dirección empresarial y una flagrante infracción del deber de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, que contempla el artículo 5, c) del ET . Sobre todo si se considera que la falta de acuerdo sobre las vacaciones solicitadas no consta que ocasionara perjuicio alguno al trabajador, ni que se produjera con un retraso injustificado. Con ello aparece claramente cumplido el primero de los requisitos de ausencia injustificada al trabajo durante quince días. Por otra parte, la decisión empresarial de despedir al trabajador recurrente es adecuada y proporcionada a la circunstancias del caso, pues es el trabajador quien sin contar con la autorización empresarial, decide coger sus vacaciones, unilateralmente, disfrutándolas en la fecha decidida por él a su conveniencia, y esa conducta del trabajador, como más arriba se dijo, constituye un acto de indisciplina y desobediencia en el trabajo merecedor de la sanción de despido, al ser grave y culpable y perfectamente encuadrable en el artículo 54.2, b) del ET , por lo que la sentencia de instancia debe ser revocada.

Como antes expusimos, en supuestos como el presente, rige el principio consagrado por la jurisprudencia laboral «solve et repete», según el cual el trabajador no puede invocar la autotutela de sus propios derechos y desatender las órdenes empresariales, sino que el disfrute de las vacaciones precisa de acuerdo entre empresa y trabajador, y si la negativa empresarial es improcedente, el trabajador puede ejercitar las acciones legales pertinente, reclamando ante los Órganos judiciales competentes si estima que fueron conculcados sus derechos. En resumen, la descrita conducta del actor debe entenderse correctamente subsumida en el art. 54. 2 b) del ET (LA LEY 1270/1995) , y al comportar esa conducta una falta muy grave por ausencias injustificadas al trabajo, desobedeciendo una orden regular de trabajar emanada del empleador, sin que exista base para considerar tal calificación jurídica como desproporcionada, abusiva o irregular, es merecedora de despido, pues las circunstancias concurrentes ponen de manifiesto el incumplimiento contractual grave y culpable del actor que decidió unilateralmente disfrutar sus vacaciones, sin contar con el consentimiento empresarial, ocasionando evidente perjuicio económico para la empresa, dicha conducta cierta y probada, lleva a la Sala a la conclusión de la declaración de la procedencia del cese del actor lo que comporta la estimación del recurso de la empresa, debiendo dictarse un pronunciamiento revocatorio del impugnado, con las consecuencias legales previstas en el artículo 201.1 LPL (LA LEY 1444/1995) , devolución de todas las consignaciones y del depósito constituido por la empresa para recurrir. Por lo expuesto,

F A L L A M O S

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa " DOÑA GLORIA MARÍA MARTÍNEZ RODRÍGUEZ" , contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Capital , en los presentes autos 1040/10, seguidos sobre despido, a instancia del trabajador DON Alberto , revocamos dicha sentencia, y con desestimación de la demanda origen de los presente autos, declaramos procedente el despido del trabajador de fecha 28 de octubre de 2010, quedando convalidada la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Dese a los depósitos y consignaciones constituidos por la empresa para recurrir el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

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