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S APHU 11/12/2012

Audiencia Provincial de Huesca, Sentencia 247/2012 de 11 Dic. 2012, Rec. 349/2011

Ponente: Angos Ullate, Antonio.

Nº de Sentencia: 247/2012

Nº de Recurso: 349/2011

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 200726/2012

ECLI: ES:APHU:2012:443

Cabecera

VIAJES COMBINADOS. Indemnización por incumplimiento. Viaje de novios. Defectos de calidad de las habitaciones de los hoteles. Categoría de las habitaciones inferior a la contratada. Carácter vinculante de la oferta programa del folleto de viajes, que catalogaba a los hoteles como de lujo, de cuatro o cinco estrellas. Mala ubicación de las habitaciones, con vistas al aparcamiento, y con deficientes condiciones de higiene y salubridad, así como con escasa calidad del mobiliario y aseo. No obsta el que hubiera overbooking en esas fechas y la dirección del hotel optara por habilitar habitaciones de inferior calidad, pues quien debe responder ante el cliente es el organizador o detallista del viaje. No era exigible a los demandantes conocer que las estrellas asignadas a los hoteles griegos no se corresponden con la de los españoles. Ejecución del servicio parcialmente defectuosa pues los demandantes consiguieron cambiar a una habitación adecuada la segunda de las dos noches correspondientes a uno de los hoteles. Cuantificación del perjuicio en el 50% del importe del viaje.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Huesca estimando el recurso rebaja la cuantía indemnizatoria por los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento del folleto y calidades pactadas en cuanto al viaje de novios contratado.

Texto

En Huesca, a once de diciembre de dos mil doce.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00247/2012

A. Civil 349/2011 S111212.2U

Sentencia Apelación Civil Número 247

PRESIDENTE

GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

MAGISTRADOS

ANTONIO ANGÓS ULLATE

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en los autos de juicio ordinario número 71/2011 seguidos ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Barbastro, sobre reclamación de cantidad. Ambrosio y Paulina los promovieron, como demandantes, dirigidos por la letrada Pilar Gracia Mur y representados en esta alzada por la procuradora María José Maurel Boira, contra VIAJES EL CORTE INGLÉS , S.A., como demandada, defendida por el letrado Juan Luis Vasallo Saavedra y representada por la procuradora María Fernanda Pérez Serrano. Se hallan pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 349 del año 2011, e interpuesto por la demandada, VIAJES EL CORTE INGLÉS , S.A. Es ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

SEGUNDO: El indicado Juzgado de primera instancia e instrucción, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 27 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO / Que ESTIMO la demanda promovida por la representación procesal de D Ambrosio y DÑA Paulina contra VIAJES EL CORTE INGLÉS S.A. y: / 1.- CONDENO A VIAJES EL CORTE INGLÉS a restituir el importe del precio del viaje que asciende a 4.625,41 euros, más los intereses legales desde el momento de la interpelación judicial. / 2.- CONDENO a VIAJES EL CORTE INGLÉS S.A. a abonar en concepto de daño moral una indemnización de 2.000 euros. / Se imponen las costas a la parte demandada [...]".

TERCERO: Contra la anterior sentencia, la demandada, VIAJES EL CORTE INGLÉS , S.A., anunció recurso de apelación. El Juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a la parte apelante por veinte días para que interpusiera el recurso, lo cual efectuó mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó a esta Sala lo siguiente: "[...] estimando el presente recurso absuelva a mi representada de los pedimentos de la demanda o subsidiariamente minore a términos más ajustados la indemnización solicitada". A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, los actores, Ambrosio y Paulina , se opusieron al recurso. Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por el término correspondiente, remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 349/2011. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el asunto quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, a cuyo efecto señalamos el día de hoy.

En la tramitación de esta segunda instancia, no se han cumplido los plazos procesales por la atención prestada a otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada, salvo en lo que a continuación puedan quedar contradichos, especialmente cuando indica que la deficiencia en las habitaciones se produjo en todos lo hoteles concertados y cuando concluye que procede la restitución íntegra del precio porque se frustró el fin del viaje.

SEGUNDO: La demandada interesa en su recurso la desestimación íntegra de la demanda o, subsidiariamente, se "minore a términos más ajustados la indemnización solicitada", con arreglo a los motivos que seguidamente van a ser examinados.

TERCERO: 1. Tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio, no apreciamos error alguno en la valoración probatoria desarrollada en la sentencia apelada, cuyos argumentos ya han quedado aceptados con anterioridad y hemos dado por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias, salvo en los particulares también aludidos que más adelante analizaremos. En suma, nos parece creíble tanto el relato de los hechos expresados en lo que las partes llaman dossier -que fue elaborado por el demandante, Sr. Ambrosio -, como las fotografías allí incorporadas, todo ello sobre la base del resultado de las pruebas practicadas y valorando asimismo la disponibilidad y facilidad probatoria que correspondía a la hoy apelante (artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)), en su condición de detallista o agencia de viajes, respecto a las características de las habitaciones de los hoteles en donde los demandantes debían alojarse a raíz del viaje combinado contratado con motivo de su luna de miel, cuyo interrogatorio no fue interesado por decisión propia de la demandada, a pesar de que el debate recaía precisamente sobre las percepciones personales de los actores. Igual criterio sostiene, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia provincial de Navarra, sección 3, de 24 de septiembre de 2010 (ROJ: SAP NA 1014/2010), en materia de facilidad probatoria a cargo también de una agencia de viaje.

2. De todo ello resulta, en efecto, que la categoría de las habitaciones en los hoteles que se dirán resultó ser muy inferior a la pactada para el viaje denominado "Sobre el Azul del Egeo" en el catálogo entregado, es decir, en hoteles de lujo, de cuatro o cinco estrellas; y el artículo 153 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007)) señala que "la información contenida en el programa-oferta será vinculante para el organizador y el detallista del viaje combinado", salvo excepciones que aquí no concurren. Los defectos se centran principalmente en la ubicación de las habitaciones (en los casos del hotel Semeli Hotel Mykonos de Mykonos -en una planta sótano, con vistas al aparcamiento- y del hotel Cliff Side Suites de Santorini -una especie de caseta antes de entrar al recinto hotelero); en sus condiciones de higiene y salubridad y en la escasa calidad de su mobiliario y aseo. Por tanto, a la vista de las fotografías aportadas, no nos parecen injustificadas, ni mucho menos, la amargura y disgusto que la situación les produjo a los recién casados, como emotivamente se expresa en el indicado dossier.

3. En respuesta a los argumentos desarrollados en el recurso, podemos añadir: a) los usuarios no tienen por qué cuestionar previamente el programa o folleto informativo proporcionado por la empresa detallista (en los términos previstos en el artículo 152 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) acudiendo a las opiniones de otras personas sobre las características de los hoteles que aparecen en Internet, aparte de que el problema no era la categoría de los hoteles, sino la de las concretas habitaciones en donde los actores se alojaron, quizás debido a que había overbooking en esas fechas -primera mitad de agosto de 2009- y por ello la dirección del hotel optó por habilitar habitaciones de inferior calidad; b) con arreglo a lo anticipado, a la demandada le correspondía acreditar que el hotel Semeli c arece de parking; c) si bien solo constan las llamadas por teléfono efectuadas el 8 de agosto a la sucursal de la agencia de VIAJES EL CORTE INGLÉS , S.A. en Barbastro por parte de los actores, difícilmente se les puede reprochar que no contactaran en más ocasiones con la agencia española, máxime cuando quien debe ayudar al consumidor y usuario es la representación del organizador o detallista en cada destino o, en su defecto, los organismos locales, como establece el artículo 156.1-b) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en donde también se dispone la obligación de informar sobre el nombre, dirección y número de teléfono de tal representación, por lo que en ningún caso podemos admitir que los demandantes aceptaron tácitamente la poca calidad de las habitaciones, aparte de que el artículo 161 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se refiere, para defender la aceptación tácita de las condiciones, a una situación distinta a la que aquí se ha producido, cuando el organizador del viaje combinado da expresamente diversas soluciones o propuestas por la no prestación de los servicios previstos en el contrato; d) tampoco es reprochable que los demandantes optaran por continuar con el viaje a pesar la mala calidad de las habitaciones en los tres primeros hoteles, sobre todo teniendo en cuenta las dificultades técnicas y económicas que podría haberles supuesto tomar la drástica decisión de regresar a España anticipadamente; y e) nada tiene que ver que los demandantes pudieran saber que las estrellas asignadas a los hoteles griegos parece que se corresponden con una categoría inferior a la de los españoles con la calidad de las habitaciones entregadas dentro de hoteles con una categoría asumida por los propios actores (salvo quizá el primer hotel, el de Atenas), y no se desprende lo contrario del párrafo segundo del correo electrónico a que se refiere la apelante, de 24 de agosto de 2009, remitido por el Sr. Ambrosio en respuesta a otro enviado por la encargada de la sucursal de la agencia en Barbastro (folio 89), Carina , que declaró en el juicio como testigo.

CUARTO: 1. Ahora bien, los defectos de calidad afectaron solo a los tres primeros hoteles utilizados, los dos ya indicados y el primero al que llegaron, hotel Fashion House en Atenas, pero no al cuarto, hotel Creta Maris , en Hersonissos, isla de Creta, respecto del cual el repetido dossier se limita a decir que no tenían la reserva hecha por la agencia, lo que no solo no ha sido acreditado, sino que, además, no funda la demanda, como corrobora el escrito de oposición al recurso. En suma, los demandantes se alojaron en el hotel Creta Maris en una habitación adecuada, a tal punto que la indicada testigo, Sra. Carina , declaró que en Creta les subieron a la mejor de las habitaciones del hotel .

2. También debemos tener en cuenta que los demandantes obtuvieron con sus quejas o por mediación de la agencia cambiar a una habitación adecuada la segunda de las dos noches correspondientes al hotel de Santorini ( Cliff Side Suites ), como ellos mismos reconocen.

3. Ambas circunstancias determinan que el incumplimiento de la prestación sea parcial y no total. La sentencia apelada se funda en el "carácter unitario del viaje combinado" para sostener que el viaje quedó frustrado en su totalidad y, por tanto, que el incumplimiento del contrato debe ser calificado de total, con el oportuno reintegro de la cantidad íntegra abonada por el viaje. Sin embargo, aunque hay sentencias de Audiencias provinciales que defienden la misma tesis argumentando que el contrato debe entenderse como un todo unitario y no como una mera suma de prestaciones que pudieran considerarse aisladamente, de manera que solo cuando el cliente ha podido disfrutar y ha recibido todas y cada una de las prestaciones del programa será cuando pueda decirse que se ha cumplido el fin económico-jurídico perseguido por el cliente al contratar (sentencia de la Audiencia provincial de Badajoz, sección 2, de 25 de octubre de 2004 [ROJ: SAP BA 1007/2004], seguida por las sentencias de la Audiencia provincial de Madrid, sección 9, de 15 de diciembre de 2006 [ROJ: SAP M 16123/2006], de la de Santander, sección 4, de 7 de noviembre de 2007 [ROJ: SAP S 984/2007], y la de Tenerife, sección 1, de 13 de octubre de 2008 [ROJ: SAP TF 1939/2008]), lo cierto es que no podemos aplicar tal criterio a un caso como el presente, en que, de los diez días contratados, los actores se alojaron durante cinco días en habitaciones que se correspondían con la calidad contratada (una noche en Santorini, hotel Cliff Side Suites , y cuatro en el hotel Creta Maris de Hersonissos), por lo que no podemos decir que el viaje de novios quedara frustrado por completo, sino que, por el contrario, pudieron visitar diversas ciudades griegas, aunque en cinco ocasiones las pernoctaciones fueron penosas, y, en última instancia, no tuvieron ninguna dificultad en Creta. El incumplimiento parcial del contrato es acogido por los artículos 161 y 162 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios cuando mencionan el abono de la diferencia entre las prestaciones previstas y las suministradas y la responsabilidad por los daños sufridos al consumidor y usuario como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente o mala ejecución del contrato. No hay razones, por tanto, para dejar de aplicar las normas generales en materia de contratos y la consiguiente diferencia entre incumplimiento total del contrato (non adimpleti contractus) y cumplimiento defectuoso del contrato o no cumplido debidamente -en cantidad, calidad, manera o tiempo- o cumplido parcialmente (non rite adimpleti contractus). Así lo defienden las sentencias más modernas de las Audiencias provinciales recaídas sobre la misma materia, como las sentencias de la Audiencia provincial de Madrid, sección 10, de 29 de abril del 2009 (ROJ: SAP M 19176/2009), sección 8, de 12 de mayo del 2010 (ROJ: SAP M 7126/2010) y sección 18, de 16 de abril de 2012 (ROJ: SAP M 6354/2012), en donde se citan más resoluciones.

4. Por todo ello, a la vista de todas las características del caso, nos parece oportuno reintegrar un cincuenta por ciento del precio del viaje combinado contratado, total, 2.312,70 euros.

5. En cumplimiento del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , al existir revocación parcial, procede establecer que los intereses del citado artículo se devengarán del modo que se dirá en la parte dispositiva. Como tenemos repetidamente declarado, los intereses procesales, si no concurre alguna circunstancia excepcional, se deben devengar desde la fecha de la primera resolución condenando al pago de una cantidad líquida, pero computando como principal la suma dispuesta en la apelación, en los casos de minoración , como aquí ocurre, mientras que en los casos en los que la condena se incrementa en apelación, el principal, desde el día en el que se dicta la resolución en apelación, debe pasar a ser ya no el dispuesto por el Juzgado, sino el indicado en la alzada.

QUINTO: Los daños morales están acreditados por todo lo expuesto, y es unánime su reconocimiento en las Audiencias provinciales cuando se trata de un viaje de novios (sentencia citada de la Audiencia provincial de Tenerife de 13 de octubre de 2008, y sentencias de la Audiencia provincial de Madrid de 29 de abril del 2009 y 12 de mayo del 2010 , también citadas), por el sufrimiento psíquico, angustia y ansiedad padecidos por los demandantes, sobre todo la Sra. Paulina . Como dice la mencionada sentencia de 29 de abril del 2009 , "las STS de 22-2-2001 , 22-9-2004 , 4-2-2005 , 3 y 19-5-2006 , entre otras identifican el daño moral con el dolor inferido, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece"; y añade que "la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12-3-2002 estableció que el artículo 5 de la Directiva 90/314/CEE (LA LEY 3868/1990) del Consejo, de 13 de junio de 1990 , relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados, debe interpretarse en el sentido de que, en principio, confiere el consumidor un derecho a la reparación del perjuicio moral derivado del incumplimiento o de la mala ejecución de las prestaciones que constituyen un viaje combinado".

SEXTO: 1. Con arreglo a todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso, lo que conlleva la estimación parcial de la demanda y el correlativo pronunciamiento sobre las costas de primera instancia (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)).

2. Tampoco debemos hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, puesto que el recurso ha sido estimado parcialmente (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)).

3. Asimismo, debemos disponer la devolución del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19390/2009)).

PARTE DISPOSITIVA

FALLAMOS: ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandada, VIAJES EL CORTE INGLÉS , S.A., contra la sentencia referida, que REVOCAMOS parcialmente. En su virtud, ESTIMAMOS en parte la demanda y CONDENAMOS a la demandada a pagar a los actores, Ambrosio y Paulina , la cantidad de 2.312,70 euros como parte del precio del viaje, más los intereses legales desde el momento de la interpelación judicial, aumentados en dos puntos a partir de la fecha de la primera sentencia, 27 de junio de 2011 . CONFIRMAMOS el apartado 2 del fallo de la sentencia (condena a otros 2.000 euros por daños morales).

No hacemos especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias. Asimismo, disponemos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La pongo yo, la Secretaria, para hacer constar que la anterior sentencia, dictada por la Sala, ha quedado publicada en la forma dispuesta por el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) . Doy fe.

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