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S TSJPV 19/4/2011

Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, Sentencia 1120/2011 de 19 Abr. 2011, Rec. 547/2011

Ponente: Díaz de Rábago Villar, Manuel.

Nº de Sentencia: 1120/2011

Nº de Recurso: 547/2011

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 142985/2011

ECLI: ES:TSJPV:2011:1441

Cabecera

DESPIDO IMPROCEDENTE. Despido disciplinario. Faltas continuadas e injustificadas de asistencia al puesto de trabajo. Justificación de las ausencias por la situación de baja médica en que se encontraba la trabajadora en su país natal mientras disfrutaba del período vacacional. PRUEBAS. Falta de práctica de la prueba admitida. Cáracter inútil de la prueba. Falta de protesta en momento procesal oportuno. RECURSO DE SUPLICACIÓN. Defectuosa formulación. Infracción de normas procedimentales: no se denuncia. La Sala no puede construir "ex officio" el recurso.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ País Vasco desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empleadora confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Bilbao que estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido condenando a la empresa a las consecuencias derivadas de tal declaración.

Texto

En la Villa de Bilbao, a 19 de abril de 2.011.

RECURSO Nº: 547/2.011

N.I.G. 48.04.4-10/007777

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA , Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bernarda contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. ocho de los de Bilbao de fecha diecinueve de Noviembre de dos mil diez , dictada en proceso sobre DSP , y entablado por Covadonga . frente a FOGASA y Bernarda .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- "1º La actora Covadonga , formula demanda sobre despido, contra la empresa María Inés Lartitegi aldana y el Fondo de Garantía Salarial, en base a venir trabajando por cuenta y órdenes de la empresa demandada, con la categoría profesional de Envasadora-Manipuladora Alimentos, jornada completa, antigüedad desde 1 diciembre 2006 y salario de 1332,85 euros, con inclusión de parte proporcional pagas extras. El salario establecido ha sido en base a las tablas salariales de 2009 del Convenio Colectivo de Alimentación de Bizkaia para la categoría de Envasador-Manipulador, que establece un salario base de 1031,88 euros, mensuales brutos sin prorrata de pagas extraordinarias y el cálculo de las citadas pagas incrementa en 300,97 euros mensuales. Dicho importe es inferior al abonado por la empresa de 1280,88 euros mensuales. La empresa se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Alimentación de Bizkaia para los años 2008-2009, publicado en el BOB de 2 de febrero de 2009 . Con fecha 30 de julio de 2010 la empresa remite burofax a la trabajadora notificándole un despido disciplinario con efectos al 30 de julio de 2010. La empresa remitió otro burofax el 23 de julio de 2010 y el cual fue recogido por la trabajadora el 2 de agosto de 2010. En el burofax remitido con acuse de recibo el 23 de julio de 2010 la empresa le requería a la trabajadora que justificara porque no había acudido a trabajar desde el 16 de julio de 2010, una vez disfrutadas las vacaciones apalabradas con la empresa, y que le solicitaba le remitiera justificante suficiente indicando los motivos de la incomparecencia al trabajo. Dicha comunicación empresarial no fue recogida por la trabajadora ni por nadie de su familia, sino por una vecina de la misma, que reside en otra vivienda y que quizá el cartero le pidiera a esa persona que recogiera el burofax, y que la empresa pudo verificar por el acuse de recibo que no había sido recogido por la trabajadora ni por nadie de su familia. Y en el burofax de 30 de julio de 2010, remitido también con acuse de recibo, fue recogido por la trabajadora el 2 de agosto de 2010 y se procedía a despedir a la trabajadora por no haber acudido desde el 15 de julio de 2010 (1 día antes que el día señalado en la anterior comunicación) manifestando que no había tenido noticias de la trabajadora. La trabajadora disfrutó de vacaciones durante 1 semana en Semana Santa y en julio de 2010 iba a disfrutar de 2 semanas. Y califica los hechos como ausencia injustificada al trabajo durante más de 3 días laborables dentro de un mes imponiendo la sanción más grave, como el despido.

2º.- La trabajadora se muestra disconforme, señala una actuación de mala fe en la empresa, con el fin de deshacerse de la trabajadora, sin abonarle indemnización alguna. La trabajadora y su marido son rumanos. Tiene por convenio derecho a 30 días naturales de vacaciones consecutivas y con el fin de hacerle un favor a la empresa decidió disfrutar una semana de forma no consecutiva. Dicha semana de vacaciones la disfruta del 17 al 23 de mayo, cerrando la carnicería donde la trabajadora trabajaba, no teniendo actividad esa semana. Siendo falso que la actora disfrutara de esa semana vacacional en Semana Santa tal y como se indica en la carta de despido. A la trabajadora le restaban 23 días naturales de vacaciones para el año 2010 y dichos días iban a ser disfrutados desde el 1 de julio del 2010 en adelante. Es falso que la trabajadora fuera a disfrutar 2 semanas en julio de 2010. De hecho, ni la empresa tiene claro cuando terminaba el período vacacional apalabrado con la trabajadora, dado que en el burofax de 23 de julio de 2010 se decía que tenía que reincorporarse el 16 de julio de 2010 y en la carta de despido de 30 de julio de 2010 se indica que debía hacerlo el 15 de julio de 2010. A la trabajadora le restaban 23 días de vacaciones, y su disfrute debe ser consecutivo, y la trabajadora iba a disfrutar de su período vacacional restante desde el 1 de julio al 23 de julio de 2010. La empresa incumple la obligación de establecer por escrito y con una antelación mínima de 2 meses el período vacacional de la trabajadora, como exige el Estatuo de los Trabajadores y el art 23 del Convenio Colectivo "deberán ser conocidos por los trabajadores antes del vencimiento del primer trimestre de cada año y en cualquier caso con dos meses de antelación a su disfrute, salvo que para el presente año estuviera fijado el calendario de vacaciones. Y será la empresa la que tenga que acreditar que la trabajadora solo debía disfrutar 2 semanas de vacaciones, cuando le restaban de su derecho 23 días de vacaciones, dado que dicha manifestación no tiene fundamento alguno. La empresa sabía que durante su período vacacional del año 2010 la trabajadora iba a ir a Rumanía a visitar a su familia, para lo cual iba a acudir en vehículo de motor privado, y dado que la distancia de 3300 kilómetros exige entre 2-3 días de viaje (el viaje de ida y vuelta son entre 5-6 días de viaje por carretera) y que no compensa hacer ese viaje durante tantos días en carretera para estar el tiempo restante a los 14 días que dice la empresa. Y que la empresa iba a encontrarse en Rumanía todo el período vacacional disponible. Que estuvieron en la localidad de Comanesti, en Bacau (Rumania) tal y como acreditaron la documentación que posee la actora. La trabajadora debía acudir al trabajo el día 24 de julio de 2010, que para la trabajadora es día laborable (al trabajar los sábados (salvo que sea festivo que no era el caso). Pero la trabajadora no pudo acudir al trabajo porque estando en Rumanía estuvo en proceso de incapacidad temporal, con tratamiento médico y seguimiento hospitalario. Concretamente la trabajadora estuvo de IT desde el 12 de julio de 2010 al 25 de julio de 2010, y por recaída desde el 26 de julio de 2010 al 31 de julio de 2010. Así lo acredita mediante documentación médica. La trabajadora en el mes de mayo de 2010 ya tuvo problemas médicos (en el abdomen y en la vagina), teniendo que acudir a urgencias el 26 de mayo de 2010 a las 21,17 horas. que le hicieron una analítica a las 23,50 horas, tuvo ingreso hospitalario durante 1 día, tuvo que ser valorada por cirugía y recibió el alta hospitalaria el 27 de mayo de 2010. La trabajadora no quiso iniciar proceso de incapacidad temporal a pesar de la recomendación médica, porque aunque los dolores habían comenzado antes del 26 de mayo de 2010, cuando la trabajadora comentó a la empresa que tenía dolores, que quizá tenía que ir al médico y coger la baja por los dolores que tenía, la empresa se negó rotundamente y con el fin de evitar problemas con la empresa al ser extranjera, decidió no cogerlo. La trabajadora estando en Rumanía tuvo una recaída de estos problemas, y se encontraba realmente dolorida y limitada. La trabajadora tampoco sabía durante cuanto tiempo iba a estar enferma e impedida, dado que acudió al servicio médico el 12 de julio de 2010 y pensaba que no iba a tener problemas con la vuelta dado que hasta el 24 de julio no debía reincorporarse al trabajo. Hubo complicaciones médicas y el período se alargó tal y como acredita documentalmente. El esposo de la trabajadora telefoneó desde Rumanía a la empresa, para informarle que su esposa estaba enferma y que volverían en cuanto fuera posible. Y la empresa (María Inés Lartitegi) le indicó que no se preocupara y que ya le entregarían la documentación que justifique su ausencia y que acudieran cuanto antes. Hallándose preocupada por el trabajo y el 25 de julio de 2010 pide el alta médica, para poder volver, pero el 26 de julio de 2010 tuvo que volver al médico por no encontrarse bien. El 27 de julio de 2010 le tuvieron que hacer unos análisis de sangre, entregados el día 28 de julio de 2010. En el servicio médico rumano le seguían recomendando seguir de baja, en reposo y con el tratamiento, pero la trabajadora, actuando por responsabilidad en contra de su estado físico, quiso viajar. El servicio médico le dio como fecha de alta el 31 de julio de 2010, recomendándole que nada más llegar a su destino, pida la baja. El 28 de julio de 2010 a la tarde la trabajadora y su esposo salieron de Rumanía y el 31 de julio de 2010 a la tarde-noche llegaron de vuelta. El 31 de julio era festivo (tenía baja médica de Rumanía hasta ese día) y el 1 de agosto era domingo y el 2 de agosto la trabajadora acudió al médico de Osakidetza y este le dijo que en vez de darle nuevamente la baja, que esperase unos días a ver como evolucionaba con el tratamiento farmacológico que tenía, y la trabajadora volvió el 6 de agosto de 2010 y el médico de Osakidetza decidió darle de baja desde el 2 de agosto de 2010 por vaginitis/vulvovaginitis neom. El 2 de agosto de 2010 la trabajadora acudió a la empresa a informar de su estado y le indicaron que se fuera que estaba despedida y que ya le habían mandado una carta. La trabajadora no entendía nada, le mostró a la empresa los justificantes médicos de Rumanía, pero la empresa le manifestaba que eso no le justificaba nada y que no quería recoger copia de los mismos. Que además, como la empresa les comunicó por teléfono que ya entregarían los justificantes al volver, al existir una distancia de 3300 kilómetros, la trabajadora aún menos comprendia lo que sucedía. Posteriormente recoge el burofax remitido por la empresa, que adjuntaba a la carta de despido de 30 de julio 2010. Días posteriores la trabajadora acudió a hablar con la empresa y como la empresa mantenía su decisión de despido, el 5 de agosto de 2010 la trabajadora envió burofax a la empresa, adjuntando los justificantes médicos de Rumanía.

3º.- La empresa falta a la palabra dada a la trabajadora sobre esperar su llegada a España para recibir la documentación clínica de la enfermedad sufrida en Rumanía, así como le redujo el número de días de vacaciones que le correspondían. Niega los hechos que diesen lugar al despido disciplinario, dada la enfermedad sufrida por la misma en Rumanía y la situación de verse limitada en el disfrute de los días de vacaciones y la persona dueña de la empresa le faltó a lo que le había prometido, siendo así que la conoce desde hace más de tres años y medio y con la cual ha trabajado 48 horas y media a la semana, abonándole un salario icluso menor al que establece el Convenio Colectivo aplicable. Niega los hechos y señala que tendría que haberse incorporado el día 24 de julio de 2010 , y lo hizo el 2 de agosto, faltando tan solo 6 días y no 15 días como dice la empresa. Y se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, según relata la demanda, concluyendo que la sanción se debería reducir a los días de suspensión de empleo y sueldo y no al despido, cuyo límite máximo sería de 60 días, y el dato de no haber sido sancionado con anterioridad y sin que existiese advertencia previa. Y señala en la demanda que la empresa ha tenido mala fe y ha abusado de poder respecto a la conducta seguida con la trabajadora. Solicita la nulidad del despido y de forma subsidiária, la improcedencia del mismo. No ostentando la condición de delegado de personal ni miembro del comité de empresa".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Estimar demanda de Covadonga , declarar improcedente el despido de la misma y condenar a la empresa de Bernarda a readmitir a la actora en las mismas condiciones laborales o a indemnizarle en 7500 euros por despido y a razón de 44,15 euros diários por los salarios de tramitación desde la fecha despido 30 julio 2010 hasta notificación de la sentencia en ambos casos. La empresa podrá optar por la readmisión o la indemnización en el plazo de 5 días desde notificación sentencia, entendiéndose opta por la readmisión si no efectúa manifestación contraria. Absolver Fogasa, sin perjuicio responsabilidad legal del mismo".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado por la demandante, acompañando ambas partes documentos probatorios con sus escritos.

QUINTO.- El 2 de marzo de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, acordándose el 5 de abril denegar la admisión de la prueba documental presentada con los escritos de recurso e impugnación del mismo por haberse podido presentar en el acto del juicio, fijándose la deliberación para el 19 de dicho mes, fecha en la que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Dª Bernarda recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, de 19 de noviembre de 2010 , que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª Covadonga el 6 de septiembre de ese año, ha declarado improcedente el despido disciplinario de que la hizo objeto el 30 de julio inmediato anterior, condenando a la hoy recurrente a readmitirla (opción elegida) o indemnizarla con 7.500 euros, y, en cualquiera de ambos casos, a pagarla los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de esa resolución, a razón de 44,15 euros/día.

La sentencia funda su pronunciamiento en que, sustentado el despido en la ausencia injustificada al trabajo desde el 16 de julio en que acababan las vacaciones concedidas a la demandante y pese a que no se había acreditado si el período vacacional concedido lo fue hasta el 15 de ese mes o hasta el día 23 inclusive, en todo caso estaba justificada la ausencia de Dª Covadonga por la situación de baja médica en que se encontró desde el 12 de julio en su país natal, Rumanía, mientras disfrutaba del período vacacional, expedida por los servicios sanitarios públicos de ese país, máxime cuando el 6 de agosto se extiende parte de baja por su médico de Osakidetza y en mayo de 2010 ya se había visto afectada por la misma enfermedad, en convicción del Juzgado que éste deja reflejada, indebidamente, en el segundo fundamento de derecho de su sentencia (ya que el apartado de hechos probados se limita a reproducir los hechos en que se sustenta la demanda).

El recurso empresarial pretende: a) con carácter principal, que se anule el curso del litigio desde que finalizó el juicio oral a fin de que, como diligencia final, se practique la prueba acordada el 19 de octubre de 2010 (que Osakidetza identifique el diagnóstico médico correspondiente al código 700 en la calificación de la CE); b) en su defecto, que el pronunciamiento recaído se sustituya por otro que desestime la demanda, declarando la procedencia del despido. Articula, al fin primero, un único motivo, en tanto que para el segundo plantea otros tres, de los que dos se destinan a revisar los hechos probados y el último al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.

Recurso impugnado por la trabajadora demandante.

SEGUNDO.- A) Se denuncia, en primer lugar, que se haya dictado sentencia sin haberse practicado la prueba propuesta y admitida el 19 de octubre de 2010 , anteriormente reseñada, ya que Osakidetza no la cumplimentó en su contestación dada al requerimiento efectuado para la práctica de esa prueba y de otra que había solicitado la demandante, como se hizo ver en el acto del juicio y, por ello, se reiteró su práctica como diligencia final, considerando que con ello se ha infringido el art. 24.1 de nuestra Constitución, en relación con el art. 90.2 del vigente texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) y arts. 435 (LA LEY 58/2000) y 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (LEC).

Sostiene la recurrente que el código 700 responde a la patología "callosidades", como ha intentado acreditar con su recurso, en documento que esta Sala no ha admitido por haberse podido presentar en el acto del juicio. Prueba que estima relevante porque pondría de manifiesto que no habría estado impedida para incorporarse al trabajo, una vez finalizado su período vacacional.

B) Uno de los motivos por los que puede recurrirse una sentencia en suplicación estriba en que ésta se haya dictado con violación de normas de procedimiento, siempre que con ello se ocasione indefensión a la parte (art. 191-a LPL).

Lo que se denuncia por este cauce son los errores en que haya podido incurrir el Juzgado hasta el mismo momento de dictar sentencia en el concreto modo de conducir el proceso.

La parte que así lo hace está sujeta a la carga de precisar la específica regla procesal infringida y por qué lo ha sido (art. 194.2 LPL (LA LEY 1444/1995)), ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su propia cuenta, al estar ante un recurso extraordinario.

La consecuencia de una infracción de esas características no es resolver el litigio en la forma pedida por la parte, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió, a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.

Este especial efecto, contrario a una tutela judicial rápida, determina que únicamente deba decretarse cuando la infracción cometida haya producido indefensión a la parte que lo alega y ésta haya sido diligente en la defensa de sus intereses. En este último aspecto, la jurisprudencia es concluyente entendiendo que no se da esa vulneración si la parte que alega el defecto no hizo uso de los medios legales para rectificarlo y, muy concretamente, si no dejó constancia de su protesta en el acto del juicio (siempre que, claro es, la infracción ocurriera antes de que éste finalizara; no si fue después o, como se resolvió por el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de junio de 1993, RC 380/1992 , si tuvo lugar antes y ya se impugnó), cuyo amparo legal actual proviene de la aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 459 y 469.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

C) Nuestra Constitución reconoce el derecho de todos a litigar valiéndose de los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)), en regla que reitera el art. 90.1 LPL (LA LEY 1444/1995) . Ahora bien, no toda denegación de una prueba solicitada lesiona el derecho que todo litigante tiene a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa y causa indefensión.

Se precisa, a tal efecto, que estemos ante una prueba dotada de los siguientes caracteres: 1) pertinente: es decir, destinada a acreditar un hecho o, excepcionalmente, una costumbre o el derecho extranjero, relacionado con el objeto del proceso (art. 283.1 LEC (LA LEY 58/2000)); 2) útil: descartando las pruebas destinadas a acreditar hechos exentos de demostración por estar conformes las partes sobre su existencia y ser materia sujeta a su disposición (art. 281.3 LEC (LA LEY 58/2000)) o hechos que gozan de notoriedad absoluta y general (art. 281.4 LEC (LA LEY 58/2000)), así como las pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso pueden contribuir a esclarecer los hechos controvertidos (art. 283.2 LEC (LA LEY 58/2000)); 3) legal: esto es, que no vulnere derechos fundamentales ni suponga una actividad legalmente prohibida (art. 283.3 LEC (LA LEY 58/2000)); 4) solicitada en tiempo y forma: excluyendo los que se piden mal o tardíamente, no ajustándose al modo o al tiempo dispuesto legalmente a tal fin.

Además, puesto que también se exige que la denegación indebida no cause indefensión, habrá que excluir los supuestos en los que ésta no se produce, como ocurre por ejemplo cuando se pide para acreditar un hecho que el Juzgado ya tiene por probado, en base a otros medios, pues en estos casos su posterior práctica se revelaría estéril, al no conducir a ningún resultado distinto al ya obtenido.

D) Concurren, en el caso de autos, varias razones para desestimar el motivo que analizamos.

La primera de ellas radica en que la demandada no protestó en el acto del juicio porque éste se celebrara sin que se hubiese practicado debidamente la prueba admitida, sin que equivalga a ello que interesara su práctica como diligencia final si, como es el caso, el Juzgado no dio en ese momento procesal una respuesta afirmativa e incondicional a esa solicitud, limitándose a indicar que dependería del resultado del resto de la prueba.

A esa razón se añade otra, como es el carácter inútil de la prueba en cuestión por una doble consideración: a) Osakidetza no es quien había expedido el parte de baja médica y, por tanto, no podía certificar a qué concreta patología respondía el código 700 en los partes extendidos por la sanidad pública rumana a la demandante el 12 y el 26 de julio de 2010; b) lo relevante de esos partes, para lo que en el litigio se dilucida, estriba en que se determine la imposibilidad de trabajar, con independencia de la concreta patología que lo determina.

TERCERO.- A) Se denuncia, en el motivo segundo, que el Juzgado no debió declarar probado que la demandante estuvo de baja médica del 14 al 25 de julio de 2010 por estar enferma y, en su lugar, debió recoger que tras acabar su período vacacional, el 16 de julio, no acudió a trabajar hasta el 2 de agosto.

Revisión que ampara en la insuficiencia de las fotocopias de los partes de baja extendidos por la sanidad pública rumana, aportados por la demandante (números 2 y 3 de su ramo de prueba), precisamente por no ser documentos originales.

B) Revisión que, respecto a la situación de baja, la Sala no estima, dado que los documentos en cuestión, por ser extranjeros, se han aportado mediante el original de la traducción jurada del cónsul general de Rumanía en Bilbao, sin que obste a ello que éste acompañe a la misma una fotocopia de los partes originales, en lugar de éstos, ya que en modo alguno significa que a la hora de emitirla no los tuviera a su presencia.

A mayor abundamiento, la impugnación de la autenticidad de una copia de un documento público no lleva consigo la pérdida de su eficacia probatoria, sino a la necesidad de cotejarlo con el original y en orden a lograr que su eficacia probatoria sea plena, conforme al art. 320 LEC (LA LEY 58/2000) , sin que el recurso suscite que no se haya seguido el procedimiento legalmente establecido para su comprobación.

La cuestión relativa a la fecha de finalización del período vacacional la tratamos acumuladamente con la respuesta al motivo siguiente.

CUARTO.- A) Se denuncia, en el motivo tercero, que el Juzgado no haya declarado probado que la demandante tenía concedidas vacaciones desde el 1 al 15 de julio de 2010.

Versión para la que no se invoca prueba alguna ni en este motivo ni en el anterior.

B) Falta de prueba determinante del fracaso de la revisión intentada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 194.3 LPL (LA LEY 1444/1995) , ya que no cumple con la carga de precisar qué concreta prueba documental o pericial practicada en el litigio acredita el hecho alegado.

QUINTO.- A) Se denuncia, en último lugar, que la sentencia ha infringido el art. 36 del convenio colectivo para el sector del comercio de alimentación de Bizkaia y el art. 54.2 del actual texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET), dado que la demandante ha incurrido en ausencias injustificadas al trabajo desde el 16 hasta el 30 de julio de 2010.

B) El art. 36.3 .a) del convenio colectivo para el sector de comercio de alimentación de Bizkaia con vigencia inicial 2008/2009 (BOB de 2-Fb-09) tipifica, como falta muy grave, la ausencia injustificada al trabajo durante más de tres días laborables en un mes. Precepto que establece, como sanción por faltas muy graves, desde suspensión de empleo y sueldo de once a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo. Se concreta, con ello, en este sector laboral, el alcance del incumplimiento en el deber de asistencia al trabajo contemplado en el art. 54.2.a) ET (LA LEY 1270/1995) con gravedad suficiente para justificar el despido del trabajador a tenor de su apartado 1.

C) En el caso de autos, las partes discrepaban sobre si el período vacacional iniciado por la demandante el 1 de julio de 2010 finalizó el día 15 de ese mes o el día 23, sin que el Juzgado haya estimado acreditada cualquiera de las dos versiones en liza. Dado que estamos en un litigio por despido, en el que corresponde al empresario la carga de probar los hechos determinantes del incumplimiento que imputa al trabajador (art. 105.1 LPL (LA LEY 1444/1995)) y que no ha prosperado el motivo de recurso destinado a llevar a los hechos probados la versión empresarial, resulta obligado que enjuiciemos si Dª Covadonga ha incurrido o no en una conducta determinante de un incumplimiento que justifica la sanción adoptada partiendo de que no tenía reincorporarse al trabajo antes del 24 de julio, por lo que los días laborables transcurridos hasta la fecha de su despido fueron los seis que ésta señala. Conclusión reforzada cuando se advierte que el art. 22 del convenio establece el carácter consecutivo del período vacacional, que fija en treinta días y a disfrutar entre mayo y septiembre, no constando su disfrute anterior más que en los siete días que Dª Covadonga ya admite en su demanda que tuvo entre el 17 y el 23 de mayo.

Ahora bien, su ausencia no controvertida al trabajo en esos días, como ella sostiene, está debidamente justificada por la doble situación de baja médica extendida en Rumanía por el médico de familia de su Sanidad Pública, durante el disfrute de sus vacaciones, entre el 12 y 25 de julio la primera y del 26 al 31 de julio la segunda, máxime cuando, a su llegada a España, su médico de atención primaria ha extendido parte de baja el 6 de agosto siguiente, con efectos desde el día 2 del mismo, resultando irrelevante los diagnósticos médicos que hayan podido determinar esas situaciones. Bien entendido que, con ello, no prejuzgamos el efecto que esa situación suya pueda generar desde la vertiente de su protección por nuestro sistema de seguridad social pública.

En consecuencia, su conducta no ha sido constitutiva de incumplimiento laboral alguno, ajustándose a derecho que se haya calificado el despido como improcedente.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, debe desestimarse.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quién, como ocurre con la parte recurrente, no goza del beneficio de justicia gratuita y, para recurrir, ha consignado la cantidad objeto de condena y efectuado el depósito legal de 150,25 euros, como es el caso, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder ambas cantidades en beneficio, respectivamente, de la parte demandante y del Estado, así como su condena al pago de las costas del recurso, entre las que han de incluirse los honorarios del abogado de la parte demandante devengados por su intervención en esta fase del proceso, cuya cuantía fijamos en atención a los niveles de complejidad y trasdencia que tiene, así como el de calidad de su intervención (arts. 202-1 y 4 y 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral).

FALLAMOS

1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Bernarda contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, de 19 de noviembre de 2010 , dictada en sus autos nº 770/2010, seguidos a instancias de Dª Covadonga , frente a la hoy recurrente y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido disciplinario, confirmando lo resuelto en la misma.

2º) Se decreta la pérdida del depósito de 150 euros constituido para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará llegado una vez sea firme esta resolución.

3º) Llegado ese momento, aplíquese al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

4º) Se impone a la recurrente el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos cuatrocientos euros como honorarios del letrado Sr. Alboniga por su intervención en el mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia , deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-547/11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699 -0000- 66 -547/11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

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