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S TS 7/10/2011

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 7 Oct. 2011, Rec. 4320/2007

Ponente: Picó Lorenzo, Celsa.

Nº de Recurso: 4320/2007

Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

LA LEY 189999/2011

ECLI: ES:TS:2011:6295

Cabecera

RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Ministerio de Medio Ambiente. Se confirma la desestimación de la reclamación formulada por el recurrente para ser indemnizado, en concepto de responsabilidad patrimonial, por las lesiones sufridas como consecuencia de un accidente al zambullirse al mar desde un embarcadero en una playa. Inexistencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño lesivo producido, debido a la falta de señalización de la zona. Doctrina jurisprudencial sobre la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado la única determinante del daño producido, aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público. La Sala de instancia ha acreditado que la zona desde la que se lanzó al mar el recurrente era un embarcadero que no podía ser utilizado como trampolín y zona de baño. Por ende, ha sido la conducta del propio recurrente la única determinante del daño.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional, confirmando la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial por las lesiones sufridas como consecuencia de un accidente al zambullirse al mar desde un embarcadero.

Texto

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil once.

SENTENCIA

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4320/07 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Arantzazu Fernández Pérez en nombre y representación de D. Primitivo , contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 1ª en el recurso núm. 57/05 (LA LEY 52935/2007), seguido a instancias de D. Primitivo contra la Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 28 de diciembre de 2004 por la que se desestima la reclamación formulada en concepto de responsabilidad patrimonial por las lesiones sufridas como consecuencia de un accidente al zambullirse al mar desde un embarcadero el día 7 de julio de 2002 en la playa de la Paguera, Calviá. Ha sido parte recurrida la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo 57/05 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2007 , que acuerda: "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Primitivo representado por la Procuradora Sra. Fernández Pérez contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 28 de diciembre de 2004 por la que se desestima la reclamación formulada en concepto de responsabilidad patrimonial; sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Primitivo prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- Dicha representación procesal, por escrito presentado el 17 de septiembre de 2007 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- El Abogado del Estado por escrito de 19 de febrero de 2008 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

QUINTO.- Por providencia de 6 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo para el 28 de septiembre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La representación procesal de D. Primitivo interpone recurso de casación 4320/2007 contra la sentencia desestimatoria de fecha 30 de mayo de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 1ª en el recurso núm. 57/05, deducido por aquel contra la Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 28 de diciembre de 2004 por la que se desestima la reclamación formulada en concepto de responsabilidad patrimonial por las lesiones sufridas como consecuencia de un accidente al zambullirse al mar desde un embarcadero el día 7 de julio de 2002 en la playa de la Paguera, Calviá.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge la razón de la denegación administrativa en "no haber quedado acreditada la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño producido, puesto que el accidente se produjo en una zona que no está destinada al baño, que está configurada por el Gobierno Balear como de "atraque-embarcadero" y utilizable para atraque de embarcaciones. Se produce una intervención directa del perjudicado en la producción del resultado dañoso, al asumir un riesgo evidente al zambullirse en el mar en una zona no destinada para ello, que rompe el nexo causal entre la actividad de la Administración y el daño concreto".

Ya en el SEGUNDO plasma los alegatos del recurrente sustentados en que no había indicación alguna que indicara prohibición para bañistas en la construcción destinada al atraque de embarcaciones. Aduce que el nexo causa radica en la falta de indicación de peligro y las lesiones producidas.

Recoge la argumentación del Abogado del Estado acerca del riesgo asumido por el recurrente al zambullirse en una zona no apta para ello.

En el TERCERO figura que "Es un hecho incuestionable que el día 7 de julio 2002 D. Primitivo , nacido el 18 de diciembre 1965 en Colombia, se lanzó al agua desde una construcción inmemorial destinada al atraque de embarcaciones - embarcadero de Tora- en la playa de la Paguera, en Calviá (Mallorca), sufriendo traumatismo cráneo-cervical -según informe médico obrante al folio 81- siendo diagnosticado por el Hospital Nacional de Parapléjicios de Toledo -folio 180 del expediente- de Síndrome de Lesión Medular Transverso de nivel C4-C6.

No se ha constatado si las lesiones se las produjo al golpearse, en concreto, con el fondo o con salientes de la propia construcción, salientes a los que se alude en el escrito de reclamación patrimonial -folios 165 y siguientes- y en el hecho segundo de la demanda y de los que no hay constancia documental. El fondo en esa zona es rocoso, como se constata de las fotografías aportadas por la parte actora en periodo probatorio, que también permiten observar como de dicha construcción parten plataformas de madera para el embarque de los pasajeros.

Dicho lugar está configurado por el Gobierno Balear, como zona de atraque-embarcadero -folio 27 del expediente-. Según informe del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 24 de noviembre 2003 -folio 150 del expediente- al que se adjunta plano del lugar -folio 151- dicha instalación es utilizada por embarcaciones de recorridos turísticos autorizados por la Demarcación de Costas y su estado en esas fechas, según la inspección realizada era bueno.

También se ha constatado que la zona no se encontraba señalizada como embarcadero ni contenía indicación alguna relativa a la prohibición de bañarse.

Partiendo de lo anterior, la cuestión que se suscita consiste en dilucidar la existencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño lesivo producido, debido a esa falta de señalización de la zona que se imputa a la Administración y que, según la demanda, impidió conocer el uso que se daba a la citada construcción, y la intervención que en la causación del resultado lesivo ha tenido la conducta del propio afectado, lo que nos lleva a efectuar unas consideraciones generales sobre la responsabilidad patrimonial".

El CUARTO plasma los elementos esenciales de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas conforme al art. 106.2 CE (LA LEY 2500/1978) y 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (LA LEY 3279/1992) y Procedimiento Administrativo Común, LRAJPAC y la jurisprudencia que los interpreta.

Finalmente en el QUINTO declara que "En el caso de autos, para dilucidar la cuestión suscitada, cobra especial relevancia el reportaje fotográfico protocolizado notarialmente y aportado por la propia actora en periodo probatorio. Del examen del citado reportaje y en especial de las fotografías números cuatro, cinco, seis, siete y ocho, se desprende con toda claridad que el lugar desde donde se tiró al agua el lesionado, por su ubicación, trazado y características, plataformas de madera para el embarque de pasajeros etc, era una construcción que formaba parte de un embarcadero. Es decir, de las propias características del lugar se desprende con claridad, aunque no existiera señalización al respecto, que se trataba de un embarcadero, o lo que es igual, de un lugar no apto para el baño.

Además, hay que poner de relieve que del examen de las citadas fotografías, en especial de las números cuatro, seis y ocho, se ha constatado que el fondo de la zona donde se tiró al agua el Sr. Primitivo era rocoso, lo que era perceptible a simple vista y debió ser tomado en consideración a la hora de lanzarse al agua.

En el procedimiento se ha practicado prueba testifical, de los tres testigos deponentes el primero D. Conrado no conocía al acusado, los dos restantes en cambio si. D. Conrado declaró que paseaba por el lugar y vio tirarse al Sr. Primitivo , que estaba casi al final del dique, que había bañistas nadando y que no vio a mas personas tirarse desde dicho lugar.

D. Gonzalo y Dña Leopoldo declararon que ellos conocían al lesionado, que no se bañaron, que le vieron tirarse al agua, que había gente bañándose por todos los lados y gente lanzándose al agua desde dicha construcción.

Es decir, de la citada prueba testifical se ha constatado que ninguno de los testigos deponentes llegó a bañarse en dicho lugar, aunque es cierto que han manifestado que vieron a gente nadando por allí. El testigo que no conocía con anterioridad al lesionado ha declarado que no vio tirarse al agua a más personas desde dicha construcción y los otros dos, en cambio, que si lo conocían y hacía poco que acababan de llegar a dicho lugar, dicen que si, lo que no deja de ser paradójico.

Resulta por lo expuesto constatado que es la conducta consciente y voluntaria del propio perjudicado, al lanzarse al agua desde dicho lugar, un embarcadero que es notorio que no puede ser utilizado como trampolín y zona de baño por el riesgo que ello conlleva, máxime teniendo en cuenta las características rocosas del fondo, la que le lleva a utilizar dicha instalación en forma no idónea a dicha finalidad, asumiendo así un riesgo evidente.

De ello deriva la existencia de culpa exclusiva de la víctima que rompe el nexo causal entre el resultado dañoso y el hecho imputable a la Administración, sin que pueda apreciarse la existencia de culpas concurrentes como postula la parte actora. En este sentido la STS, de 9 de mayo 2000, rec 1965/1996 , en la línea de las citadas en el Fundamento de Derecho precedente declara que la Administración queda exonerada, a pesar de que su responsabilidad patrimonial sea objetiva, "cuando es la conducta del perjudicado o de un tercero la única determinante del daño producido aunque haya sido incorrecto el funcionamiento del servicio público".

SEGUNDO.- 1. Un único motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA (LA LEY 2689/1998) aduce infracción del art. 139 de la LRJAPAC .

Insiste en el deber de señalizar al fin al que se destina el citado embarcadero por lo que reputa existente el nexo causal.

1. Objeta el motivo el Abogado del Estado.

Sostiene que no está acreditado que la zona del embarcadero fuera habitualmente utilizada para el baño público (la sentencia deja expresa constancia de la disparidad de las declaraciones de los testigos que depusieron) y en todo caso que el daño es consecuencia -cosa que silencia el recurrente- no del baño en la zona del embarcadero sino del uso de tal embarcadero como trampolín desde el que lanzarse al mar.

Añade que la sentencia se expresa de forma clara acerca de la inexistencia de nexo causal entre el daño producido y el funcionamiento de los servicios públicos.

TERCERO.- Para examinar el único motivo hemos de partir de que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el esgrimido art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009 (LA LEY 125534/2009), recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

En esa misma línea reiterada jurisprudencia (STS de 25 de septiembre de 2007 (LA LEY 139829/2007), rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Recalca la Sentencia de 19 de junio de 2007 (LA LEY 52221/2007), rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público".

Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007 (LA LEY 52221/2007), recurso de casación 10231/2003 , 9 de diciembre de 2008 (LA LEY 189525/2008), recurso de casación 6580/2004 , reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.

CUARTO.- De lo acabado de exponer se concluye que la responsabilidad de las administraciones públicas es objetiva al residenciarse en el resultado antijurídico.

Además constituye criterio jurisprudencial reiterado (por todas Sentencia de 11 de mayo de 2010 (LA LEY 55627/2010), recurso de casación 5933/2005 y las allí citadas) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación.

La consideración del nexo causal ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria. Situación aquí no acontecida.

Por tanto si la Sala declara que se ha acreditado que la zona desde la que se lanzó al mar el recurrente era un embarcadero que notoriamente no puede ser utilizado como trampolín y zona de baño ninguna duda existe acerca de que ha sido la conducta de la víctima la determinante del daño sin que fuere extrapolable al supuesto lo declarado en la Sentencia de 29 de setiembre de 1999 respecto un espigón portuario, ni tampoco lo manifestado en una Sentencia del TSJ País Vasco.

Debemos insistir (por todas STS 27 de junio 2011 (LA LEY 105462/2011), rec. casación 1488/2007) en que resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia conculcada la doctrina vertida por las Salas de lo Contencioso Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia concernida.

No estamos en el ámbito de un recurso de casación para la unificación de doctrina (art. 96 LJCA (LA LEY 2689/1998)) en que si cabe servirse ante este Tribunal Supremo de sentencias dictadas por las Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia en las condiciones establecidas en la regulación del citado recurso.

En el presente supuesto nos desenvolvemos en el marco de un recurso de casación que, dentro de las especialidades contempladas en la LJCA, podría llamarse ordinario en contraposición al de interés de la ley y el precitado de unificación de doctrina. Por ello, en cuanto a la jurisprudencia invocable, sólo es admisible la reputada como tal en el art. 1.6 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .

Todo lo cual no obsta a que la doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma constituya la cúspide en su concreto ámbito territorial respecto del correspondiente derecho autonómico mas no acerca de normas de Derecho estatal o comunitario europeo en que, bajo el marco legal actualmente vigente, es el Tribunal Supremo quién ostenta el monopolio hermenéutico a efectos del recurso de casación.

No prospera el motivo.

QUINTO.- Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de D. Primitivo contra la sentencia desestimatoria de fecha 30 de mayo de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 1ª en el recurso núm. 57/05 , deducido por aquel contra la Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 28 de diciembre de 2004 por la que se desestima la reclamación formulada en concepto de responsabilidad patrimonial por las lesiones sufridas como consecuencia de un accidente al zambullirse al mar desde un embarcadero el día 7 de julio de 2002 en la playa de la Paguera, Calviá. Sentencia que se declara firme . En cuanto a las costas estése al ultimo fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

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