SEGUNDO.- Son hechos relevantes a considerar para la adecuada resolución del caso los siguientes:
1) La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, con fecha 25 de enero de 2011, acordó decretar el archivo de la Información Sumaria incoada al Juez sustituto de los Juzgados de A Coruña, Don Ezequiel , al no apreciarse la concurrencia de causa de inidoneidad estricta para el ejercicio de la función jurisdiccional.
Tras ello, ordenaba remitir el expediente tramitado a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a fin de que informara sobre dos cuestiones: " a) Sobre la posible concurrencia de causa de incompatibilidad de Don Ezequiel para la continuar ejerciendo funciones judiciales en el Juzgado de lo Mercantil n° 2 de A Coruña, donde en la actualidad ejerce el cargo, y b) sobre la posible concurrencia de causa de abstención en el Magistrado-Juez Decano de A Coruña para el llamamiento del referido Juez Sustituto en ese partido judicial por razón de parentesco".
Sobre la actuación del Juez Sustituto D. Ezequiel en el Juzgado de lo Mercantil n° 2 de A Coruña, concluía dicho acuerdo señalando que:
"(...) En definitiva, este conjunto de circunstancias, no permiten aseverar la concurrencia de causa de inidoneidad para el ejercicio de la función judicial en el Juez Sustituto contra el que se ha tramitado el expediente, considerando tal concepto como falta de capacidad técnica para el desempeño de la jurisdicción. Tampoco han sido puestas de manifiesto tras las actuaciones practicadas evidencias que conduzcan a afirmar la existencia de intereses espúreos que justifiquen el cese del Juez Sustituto. Pero sí debe resaltarse la posibilidad de menoscabo de la confianza en el funcionamiento del sistema judicial que ha de preservarse en todo caso por parte de los órganos de gobierno del Poder Judicial, y que a través de la figura de la incompatibilidad esta prevista en el
articulo 201.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985)
De ahí que, aun resultando procedente la decisión de archivo de la información sumaria, haya de recabarse nuevo informe de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sobre ese particular.
Y en relación con la segunda de las cuestiones sobre las que se interesaba informe a la Sala de Gobierno, decía el acuerdo:
" Dado el conjunto de circunstancias concurrentes, procede también -y a ello se debe el apartado b)- recabar de la misma Sala de Gobierno que informe al Consejo General del Poder Judicial acerca de la concurrencia en el Magistrado-Juez Decano de los de A Coruña, de causa de abstención en los llamamientos, ó propuestas de llamamiento del Juez Sustituto en dicho partido judicial, dada la relación de parentesco que les une, según lo prevenido en los
art. 389 y ss de la LOPJ (LA LEY 1694/1985)
, Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de los Tribunales y la Instrucción 1/2003, de 15 de enero (LA LEY 141/2003), del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de manera que dicho Juez sustituto sólo pueda ser llamado para el ejercicio de funciones en partidos judiciales distintos del de A Coruña " .
2) En cumplimiento de lo requerido en el acuerdo anterior, la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Galicia participó al Consejo General del Poder Judicial la adopción de los siguientes acuerdos con fecha 25 de enero de 2011:
"10.2.- Se da cuenta de resolución del Consejo General del Poder Judicial relativa a la información abierta y supuesta inidoneidad del juez sustituto D. Ezequiel , según Acuerdo de la Comisión Permanente del mismo, en su reunión del día 25 de enero de 2011. La Sala manifiesta quedar enterada y adopta el siguiente acuerdo:
a) La eventual concurrencia de causa de incompatibilidad del expresado D. Ezequiel para continuar ejerciendo funciones judiciales en el juzgado de lo mercantil nº 2 de los de A Coruña, habría concluido el día 5 de octubre de 2010, fecha en que cesó en dicho juzgado.
b) Esa posible incompatibilidad, así como la eventual causa de abstención que pudiera concurrir en el Ilmo. Sr. Decano de A Coruña -D. Antonio Fraga Mandián- para llamamiento del referido juez sustituto D. Ezequiel por razón de parentesco, serán tratadas en la nueva regulación, que la Sala de Gobierno estudia acerca de los criterios de selección, nombramiento, llamamiento y demás aspectos relevantes que afectan a los magistrados suplentes y jueces sustitutos. Cuando estas normas sean aprobadas se remitirán al Consejo General del Poder Judicial a los efectos oportunos. Póngase en conocimiento del referido Consejo el presente Acuerdo.
Lo que, en ejecución de lo dispuesto, le traslado para su conocimiento y lleve a cabo, en el ámbito de sus competencias, las actuaciones que en su caso sean necesarias para dar cumplimiento a lo acordado".
3) Con fecha 17 de junio de 2011, la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, realizó propuesta de prórroga para el período anual 2011/2012 de los nombramientos de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos efectuados para el año judicial 2010/2011. En relación con los Jueces sustitutos de la Provincia de A Coruña solicitó la prórroga de los incluidos en la relación que figuraba en dicho acuerdo, entre los que se encontraba Don Ezequiel , respecto del cual figuraba la siguiente nota:
"En relación con la propuesta de prórroga del Sr. Juez Sustituto para el ámbito provincial de A Coruña, D. Ezequiel , se ha de tener en cuenta su incompatibilidad para ser llamado a ejercer las funciones en el Partido Judicial de A Coruña, declarada por el Acuerdo firme de la Comisión Permanente de ese Consejo General del Poder Judicial, de 25 de enero del año en curso, en su penúltimo párrafo del apartado 2. Circunstancia esta que en caso de ser deberá hacerse saber, en su caso, al Sr. Magistrado Decano de A Coruña y al Sr. Presidente de la Audiencia Provincial".
4) La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial adoptó, con fecha 11 de julio de 2011, el siguiente acuerdo:
" Aprobar la propuesta de la Comisión de Calificación y en virtud de lo dispuesto en el artículo 134 del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial , hoy artículo 103.2 párrafo primero, del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la Carrera Judicial , prorrogar para
el año 2011/2012 el nombramiento de los/as Magistrados/as suplentes y Jueces/zas sustitutos/as del ámbito del Tribunal Superior de Justicia de el presente año judicial 2010/2011, de conformidad con la propuesta efectuada por Acuerdo de la Sala de Gobierno de este Tribunal Superior de 17 de junio de 2011, complementado con las comunicaciones de su Presidente del día de la fecha, con inclusión de Dª Ezequias para plaza de Jueza sustituta de los Juzgados de Pontevedra y partidos judiciales de esta provincia que fue omitida por error en el acuerdo de la Sala de Gobierno de 17 de junio de 2011 y con exclusión de (...) D. Ezequiel , Juez sustituto los Juzgados de la Coruña y todos los Juzgados de los partidos judiciales de esta provincia, por causa de parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado con el Decano de los Juzgados de La Coruña, que obliga a éste a abstenerse de efectuar llamamientos a aquél u otra actuación respecto del mismo dentro de sus funciones gubernativas propias del Decanato, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículo 28 ), tal y como señala el Acuerdo de la Comisión Permanente de 25 de enero de 2011 al que se remite el Acuerdo de la Sala de Gobierno antes citado; ello sin perjuicio de que pueda ser nombrado Juez sustituto para Juzgados distintos de los de la agrupación de La Coruña y su provincia " .
5) Contra dicho Acuerdo de la Comisión Permanente se interpuso recurso de alzada por el Sr. Ezequiel , el cual fue estimado parcialmente por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 23 de noviembre de 2011, cuyo Fundamento de Derecho cuarto, tras analizar los artículos 212.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y 105 del Reglamento 2/2011 , distinguía entre la fase de propuesta y nombramiento de los Jueces sustitutos - que resultaba de competencia de las Salas de Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial, respectivamente - y la de llamamiento. En relación con esta última, señalaba:
(...) En esta segunda fase se advierte que los órganos que intervienen son las Salas de Gobierno y, en lo que al presente recurso interesa, los Jueces Decanos, que son quienes, ajustándose a las instrucciones de la Sala de Gobierno correspondiente, efectúa el oportuno llamamiento, que sin perjuicio de su ratificación por dicha Sala, ejercerá, de manera inmediata las funciones judiciales consiguientes.
Es decir, el Juez Decano tiene una intervención relevante, y sus decisiones al respecto operan en la esfera profesional de los llamados, sin que el hecho de que su decisión se deba ajustar a las previas instrucciones aprobadas por las Salas de Gobierno, deban llevar a entender que es un acto debido de mero automatismo, sin posibilidad de elección entre diversas alternativas. En efecto, debe resaltarse que los criterios a tener en cuenta en los llamamientos de los Jueces Sustitutos, que se recogen en el artículo 105 del Reglamento 2/2011 reproducido, tienen carácter de "numerus apertus", como lo ha venido a señalar la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29 de febrero de 2000 , en la que se dice que "(..) a falta de Instrucciones más matizadas de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, los criterios fijados en el artículo 143.3 del (derogado) Reglamento de la Carrera Judicial son los que directamente debían presidir el orden de llamamientos de los Jueces sustitutos, consideración a la que ahora liemos de añadir que estos criterios no son exhaustivos, puesto que el propio Reglamento no excluye que puedan valorarse otros ("entre los que se tendrá en cuenta...")".
A estas disposiciones reglamentarias se debe añadir lo dispuesto en la Instrucción 1/2003, de 15 de enero (LA LEY 141/2003), del Pleno del Consejo General del Poder Judicial sobre régimen de sustituciones, Magistrados suplentes y Jueces sustitutos, que parte de las reglas generales que rigen las sustituciones entre jueces y magistrados, de las que derivan, se dice en su apartado expositivo, "principios legales de excepcionalidad y subsidiariedad de la figura de los jueces sustitutos y magistrados suplentes, cuya actuación está prevista para supuestos imprevisibles y excepcionales y en los supuestos de existencia de un solo órgano judicial en la localidad, incompatibilidad de señalamientos, existencia de 'numerosas vacantes y por la concurrencia de otras circunstancias (
artículos 200.1 (LA LEY 1694/1985)
y
212.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985)
y artículo 143.1 del Reglamento 1/1995, de la Carrera Judicial ); a continuación se diferencia entre sustituciones de corta o larga duración, para cuya delimitación se ha tomando un criterio que aúna los divergentes de las distintas Salas de Gobierno. Para los de corta duración se procura que los principios antes indicados presidan e inspiren los supuestos de llamamiento de jueces sustitutos y magistrados suplentes (artículo 212.2); así para la incompatibilidad de señalamientos se apela a la responsabilidad de la propia Carrera Judicial y de sus órganos de gobierno para una autorregulación y coordinación de actuaciones que impida la creación de incompatibilidades predeterminadas. Para el caso de poblaciones con un solo juzgado, sin perjuicio del carácter preferente del llamamiento de los jueces sustitutos, se ofrece una interpretación de la causa por la que según el
artículo 214 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985)
es preferente la prórroga de jurisdicción sobre la sustitución externa y, por último, se ofrecen ejemplos de circunstancias análogas. En cuanto a las de larga duración, aparte de recordar que se acuda a la sustitución entre titulares, se apuesta por una práctica gubernativa que se base en las comisiones de servicio y se recoge ya la posibilidad prioritaria de acudir a los jueces en expectativa de destino (
artículo 308.2 Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985)
)."
En suma, el Juez Decano, al efectuar los llamamientos correspondientes debe tener en cuenta un conjunto normativo que le ofrece diversas alternativas y de entre ellas debe elegir la que mejor se acomoda a la situación existente y a las normas indicadas. Por tanto, cuando uno de los Jueces sustitutos que potencialmente puede ser llamado es hermano del Juez Decano que debe proceder a realizar el llamamiento, este se encuentra incurso en la causa de abstención establecida en el Art. 28.2.b) de la Ley 3011992.
Esta norma es aplicable a estos procedimientos pues, junto a la previsión de remisión a ella que resulta del
Art. 142 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985)
, debe estarse a la frecuente y constante remisión que se hace en el Reglamento 2/2011, de Carrera Judicial, y en particular la que se recoge en su Art. 78 , conforme al cual (...) . Aun cuando este precepto se incluye en el Título IV (Tramitación de expedientes sobre cuestiones que afectan al estatuto de jueces y magistrados) es perfectamente aplicable a los Jueces sustitutos, dado el enunciado genérico que la norma contiene.
Esta conclusión debe llevar a entender que si el recurrente es nombrado Juez sustituto para los Juzgados de la ciudad en que su hermano ejerce de Juez Decano, éste se ha de abstener en todos los expedientes de llamamientos de Jueces sustitutos, y por ello no va a poder ejercer una parcela propia de su competencia. A ello se debe añadir que las controversias que puedan afectar al reparto de asuntos también se resuelven por el Juez Decano sin recurso gubernativo ulterior.
Es en este punto donde cabe apreciar también que el acuerdo del Acuerdo combatido, así como el previo del que viene a traer causa (de 25 de enero de 2011), centran la situación en la apreciación de una suerte de incompatibilidad prevista en el
artículo 201.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985)
, con la posibilidad de menoscabo de la confianza en el funcionamiento del sistema judicial que ha de preservarse en todo caso por parte de los órganos de gobierno del Poder Judicial, dada la relación de parentesco que une al recurrente con el Juez Decano de A Coruña.
Ahora bien, todo lo argumentado sólo se puede aplicar para el caso de las prórroga del nombramiento de Juez sustitutos denegada para el partido judicial de A Coruña, pero no se puede sostener para el resto de partidos judiciales de la provincia, pues en ellos no se da la concurrencia advertida (...). Este resulta ser, además, el criterio que se deja ver en el Acuerdo previo de la Comisión Permanente de 25 de enero de 2011 y que viene a ser presupuesto del impugnado.
Todo ello debe llevar a la estimación parcial del recurso.
Quinto.- Finalmente, al objeto de resolver las alegaciones cuyo contenido no se aborda en el razonamiento anterior, basta añadir, en cuanto a la motivación cuya falta se denuncia que como dice la STS de 14 de abril de 2011
(...). Como quiera que el Acuerdo impugnado excluye al recurrente de la existencia de parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado con el Decano de los Juzgados de La Coruña, que obliga a éste a abstenerse de efectuar llamamientos a aquél u otra actuación respecto del mismo dentro de sus funciones gubernativas propias del Decanato, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículo 28 ), tal y como señala el Acuerdo de la Comisión Permanente de 25 de enero de 2011... es evidente que se ajusta a esta doctrina.
En cuanto a la falta de audiencia, con independencia de que tal trámite está previsto para el supuesto de cese previa información sumaría, el contenido del recurso interpuesto pone de manifiesto que no se ha producido indefensión material alguna, lo que impide estimar esta alegación " .
TERCERO.- El escrito de demanda de la parte actora sustenta la nulidad del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial controvertido en los siguientes grupos de alegaciones:
- Inaplicabilidad del artículo 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992) . Sostiene que, de conformidad con lo dispuesto en sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2011 , en las actuaciones de carácter gubernativo no resulta de aplicación la referida Ley dado que no estamos ante un procedimiento administrativo sino ante una actuación sujeta a unos trámites de propuesta y posterior aprobación por la Sala de Gobierno y subraya que tanto la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) como el Reglamento 1/2000, de 26 de julio, de los órganos de gobierno de los Tribunales, cuando quieren que tal tipo de actuaciones queden sujetas a la regulación contenida en el referido artículo, así lo hacen constar expresamente (artículos 425 bis de la Ley Orgánica y 69 del Reglamento). También refiere el recurrente que la inaplicabilidad del régimen de la abstención previsto en la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) al régimen de los actos de los Jueces Decanos se deduce igualmente si se considera conjuntamente lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley Orgánica, por un lado, y los artículos 9 , 59.1 y 88 del Reglamento 1/2000 , por el otro y argumenta que la abstención halla su regulación propia en los artículos 217 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , excluyéndose así la posibilidad de aplicar supletoriamente la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) puesto que, además, dicha Ley ciñe tal posibilidad a determinadas materias (artículos 142.1 y 158.2), en las que no pueden entenderse incluidas las causas de abstención debido a su ubicación sistemática ya que el reenvío normativo se hace expresamente a las disposiciones de la Ley de Procedimiento Administrativo mientras que el régimen de la abstención en la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) se halla emplazado en el "régimen jurídico de las Administraciones Públicas". Por todo ello y con base en lo dispuesto en el artículo 122.1 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) , concluye que las únicas causas de abstención aplicables a un Juez en el ejercicio de sus funciones son, únicamente, las contenidas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y no las del artículo 28 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) .
- Inexistencia de causa de abstención de las contempladas en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985). Refiere que el parentesco por consanguineidad dentro del cuarto grado previsto como causa de abstención en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) no resulta tampoco aplicable al presente caso ya que dicho precepto exige que tal vínculo se establezca entre el Juez o Magistrado y las partes, condición esta que no reúne el recurrente, y argumenta que, conforme ha dicho la Sala en reiteradas ocasiones, las causas de abstención son taxativas y no admiten interpretaciones analógicas o extensivas.
- Carácter indebido de la exclusión territorial. Aun cuando se considerara que concurre una causa de abstención, resulta exorbitada la consecuencia que se ha anudado a la misma - apartamiento del recurrente del partido judicial de A Coruña -. Aduce que lo único que debería suponer sería la estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , esto es, la sustitución del Juez en quien concurra tal causa de abstención por otro, al único efecto de que practique la actuación correspondiente y que la solución alcanzada por el Consejo supone una interpretación contra legem . Asimismo, tampoco comparte que la hipotética concurrencia de tal causa de abstención en el Decano conlleve efectos tan gravosos como los descritos en el acuerdo recurrido, ya que ello no supone la abstención en todos los expedientes de llamamientos de Jueces sustitutos sino solamente en aquéllos en que el recurrente pudiera optar al llamamiento, descartándose así los que se deban practicar mientras esté desempeñando alguna sustitución. Por último, refiere la posibilidad prevista en el artículo 87.1 del Reglamento 1/2000 , que autoriza al Decano delegar en el Secretario del Decanato, o incluso en otros Jueces titulares, determinada clase de funciones, no encontrando obstáculo para que tal posibilidad no resulte de aplicación en relación con la facultad de propuesta de los nombramientos de Jueces sustitutos que le compete.
- Inexistencia de causa de incompatibilidad. En relación con la mención hecha en el acuerdo recurrido a una suerte de incompatibilidad prevista en el artículo 201.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , precisa que la omisión de una concreta causa o razón que la determine dificulta su refutación, si bien y a pesar de ello, niega que ésta concurra toda vez que no le son de aplicación las contempladas en los artículos 391 (LA LEY 1694/1985) y 392 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) puesto que a ninguno de los supuestos en ellos contemplados se ajusta la existencia de relación de parentesco entre el Decano y el Juez sustituto que desempeñen su labor en el mismo partido judicial. Con cita de varias sentencias de esta Sala, rechaza la posible extensión analógica de las normas que regulan la incompatibilidad y sostiene que, del análisis de las distintas causas que se contemplan en el artículo 389 y siguientes de la referida Ley Orgánica, la única que actúa en el campo gubernativo es la contemplada en el segundo párrafo del citado artículo 391 si bien la misma hace referencia a un supuesto de incompatibilidad que denomina horizontal, no aplicable al caso que nos ocupa, que tendría un carácter vertical.
- Quiebra del principio de confianza legítima. La resolución recurrida supone un palmario y sorpresivo cambio de criterio con el que se venía manteniendo pues desde que se instaló el sistema de agrupaciones el nombramiento del recurrente no generó problemas. Argumenta que ello le había generado la lógica confianza de ver prorrogado su nombramiento pues ninguna circunstancia había variado desde el año 2002, siendo justificada la convicción de que ello continuaría así y que la inesperada decisión de exclusión adoptada por el Consejo General del Poder Judicial supone la quiebra de dicho principio.
- Que, del análisis del sistema aplicable a los llamamientos de los Jueces sustitutos, se puede concluir que la competencia que se le confiere a los Jueces Decanos es, a lo sumo, una competencia menor puesto que se limita a la mera propuesta sin virtualidad ejecutiva alguna, y que, en todo caso, está subordinada al criterio de los Presidentes de Audiencia y de las Salas de Gobierno. En refuerzo de tal argumentación, refiere los acuerdos adoptados tanto por el Decanato de A Coruña como por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fechas 7 y 9 de septiembre de 2011, respectivamente, regulando y fijando los criterios aplicables a las propuestas de aquél y el orden de llamamientos de Jueces sustitutos.