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S APPO 9/3/2012

Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, Sentencia 120/2012 de 9 Mar. 2012, Rec. 538/2011

Ponente: Valdés Garrido, Francisco Javier.

Nº de Sentencia: 120/2012

Nº de Recurso: 538/2011

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 55084/2012

ECLI: ES:APPO:2012:1049

Cabecera

COMPRAVENTA. Obligaciones del comprador. Incumplimiento de las obligaciones del comprador. CONTRATO. Preparación. Precontrato. -- Eficacia e ineficacia. Resolución. PROCEDIMIENTO CONCURSAL. Incidente concursal. PROCESO CIVIL. Acumulación de procesos.

Iter procesal

Ir a Jurisprudencia El auto del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 9 Abr. 2013 (Rec. 1127/2012) la presente sentencia. El auto del TS, Sala Primera, de lo Civil, de 9 Abr. 2013 (Rec. 1127/2012) la presente sentencia.

Texto

En Pontevedra a nueve de marzo de dos mil doce.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00120/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN)538/11

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 45/10

Procedencia: JUZGADO DE MERCANTIL Nº 1 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO

D. JACINTO JOSE PEREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 120

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 45/10 , procedentes del Juzgado de Mercantil 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 538/11, en los que aparecen como partes apelante-demandante PANELES PASEIRO representado por el Procurador Dª MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON y asistido por el Letrado D. SANTIAGO CAMERON WALKER, apelante-demandada GRESAINS GALICIA representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido por el Letrado D. JULIO HEREDERO VILLALBA, apelante-demandada ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y como parte apelado-demando D. Avelino , no personado en esta alzada, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO , quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Mercantil nº 1 de Pontevedra , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que estimo la demanda deducida por la representación de Paneles Paseiro SA, contra Gresains Galicia SL y don Avelino , y declaro resuelto el precontrato de compraventa de fecha 13 de julio de 2.007 y sus anexos posteriores por incumpliendo de la compradora Gresains Galicia SL, y en consecuencia condeno a la mercantil Gresains Galicia a que deje libre y expedita a disposición de la demandante la porción de terreno que se reseña en la croquis adjunto al precontrato de 13 de julio de 2.007, y condeno a la concursada Gresains Galicia SL, a que abone en concepto de indemnización la suma de 1.600.000 euros, calificándose el crédito reconocido a favor de la actora como crédito ordinario, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales

Que desestimo íntegramente la demanda incidental deducida por la representación procesal de Gresains Galicia SL, contra Paneles Paseiro y don Florentino , todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Paneles Paseiro y Gresains Galicia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 8 de febrero de 2.012 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente proceso de incidente concursal, promovido por la entidad "Paneles Paseiro S.A." contra la entidad concursada "Gresains Galicia S.L." y don Avelino , en ejercicio de una acción resolutoria, por incumplimiento contractual, del precontrato de compraventa de una parcela y nave industrial en el polígono industrial "A Granxa", sito en el municipio de O Porriño, de fecha 13 de julio de 2.007 y posteriores anexos, suscritos entre ambas entidades contendientes, y al que fue acumulado el también proceso de incidente concursal promovido por la entidad concursada "Gresains S.L." y la Administración concursal contra la mercantil "Paneles Paseiro S.A." y don Florentino en asimismo ejercicio de acción resolutoria de los referidos precontrato de compraventa y anexos por incumplimiento de la adversa, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda incidental promovida por la concursada y estimatoria de la demanda formulada por "Paneles Paseiro S.A.", en el sentido de declarar resuelto el precontrato de compraventa de fecha 13 de julio de 2007 y sus anexos por incumplimiento de la compradora "Gresains Galicia S.L." y de condenar a dicha mercantil concursada a que deje libre, expedita y a disposición de "Paneles Paseiro S.A." la porción de terreno que se reseña en el croquis adjunto al precontrato así como al abono a la actora de la suma de 1.600.000 euros, en concepto de indemnización, calificándose el crédito reconocido a favor de la demandante "Paneles Paseiro S.A." como crédito ordinario, recurren en apelación las dos entidades mercantiles litigantes.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta su decisión en la consideración de que, del examen de la prueba practicada, cabe llegar a la conclusión del cumplimiento por "Paneles Paseiro S.A." de todas las obligaciones estipuladas a su cargo en el precontrato y anexos, especialmente de las contenidas en las cláusulas quinta y sexta del precontrato que se sostienen incumplidas por "Gresains Galicia S.L.", al tiempo que a la apreciación del incumplimiento del contrato por la entidad concursada por el no otorgamiento de la escritura pública de compraventa y subsiguiente pago del precio.

TERCERO.- La entidad concursada "Gresains Galicia S.L.", en su escrito de interposición de recurso de apelación formula una doble impugnación. Tanto contra el Auto de fecha 14/9/2010, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente a la providencia de fecha 6/7/2010, que acordó la acumulación de oficio de los dos procedimientos de incidente concursal promovidos en su día separadamente por las partes. Como contra los pronunciamientos de la sentencia que puso fin al proceso de fecha 30/9/2010 .

Por lo que respecta a la impugnación del Auto que confirmó la procedencia de acumulación de oficio de los procedimientos de incidente concursal núms. 27/10 y 45/10 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra (el primero, promovido por la concursada "Gresains Galicia S.L." y la Administración concursal contra "Paneles Paseiro S.A." y don Florentino , sobre resolución contractual por incumplimiento de precontrato sobre contrato de compraventa, con solicitud de devolución de cantidades abonadas a cuenta del precio e indemnización derivada del incumplimiento de la vendedora, con fundamento en los arts. 61 y ss. de la LC; el segundo, promovido por la entidad "Paneles Paseiro S.A." contra la concursada "Gresains Galicia S.L." y don Avelino , sobre resolución contractual por incumplimiento del contrato de compraventa, con solicitud de indemnización derivada del incumplimiento) se aducen los reproches de índole procesal que se pasan seguidamente a exponer.

La decisión de acumular ambos procesos incidentales se realiza por providencia y no por Auto, con total ausencia de motivación jurídica.

La LEC actúa como supletoria de la LC, en cuanto esta no contemple normas procesales especiales (Disposición Final Quinta de la ley). De ahí que resulte procedente, siempre que se respete el requisito de conexión instaurado en la LEC, la formulación de reconvención en el seno del incidente concursal.

El hecho de que finalmente no se haya formulado reconvención por "Paneles Paseiro S.A" y se haya solicitado una acumulación de procesos articulada en una nueva demanda basada en alegaciones que ya eran conocidas al momento de realizar la contestación de la demanda del ICO núm. 27/10, está expresamente prohibido en el art. 78-2 LEC . Si no siquiera se ha intentado reconvenir en el ICO núm. 27/2010 mal se puede solicitar la acumulación de procesos. Y tampoco se ha justificado que no se pudiera articular reconvención.

El Juzgador de instancia, en la fundamentación acerca de la procedencia de la acumulación que realiza en el Auto impugnado, opta por la aplicación analógica del articulado de la LC (art. 96-4 LC vigente al tiempo de la interposición de la demanda) en vez de acudir a la regulación supletoria de la LEC.

La acumulación de procedimientos de oficio no existía al tiempo de ser acordada.

La legislación procesal anterior a la modificación de la LEC por Ley 13/2009 no contemplaba la figura de la acumulación de procesos de oficio (art. 75 , según anterior redacción).

En cuanto a la litispendencia, la misma es también causa que impide decretar la acumulación de procesos de acuerdo con lo previsto en el art. 78-1 LEC . Y la existencia de litispendencia no puede ofrecer dudas, toda vez que la identidad de las cuestiones debatidas es absoluta, al estar ambas partes articulando acción de resolución contractual sobre el contrato en que las mismas eran parte.

Por todo ello, la aplicación del art. 78 LEC (LA LEY 58/2000) deviene ineludible, y, por tanto, la solución aplicable será la de sobreseer y archivar el procedimiento incidental núm. 45/2010 ante la imposibilidad legal de proceder a una acumulación de procesos.

Asimismo, es de advertir contravención de la normativa procesal (arts. 79-1 y 84-1 LEC), por haber procedido a acumular el procedimiento más antiguo al más moderno, en vez de a la inversa.

Por lo que hace al recurso contra la sentencia de fecha 30/9/2010 se alegan los sustanciales argumentos que se relacionan a continuación.

En el art. 283-3 LEC se señala que nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley, lo que, en el supuesto examinado, hay que relacionar con la normativa recogida en el cuerpo deontológico y estatutario que regula el desarrollo de la abogacía.

Como normativa de mayor interés al caso cabe citar los apartados d) y e) del art. 34 del Estatuto General de la Abogacía Española, que en relación a la exigencia al letrado del cumplimiento de la función de defensa con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional establece la obligación de "No intentar la implicación del abogado contrario en el litigio o intereses debatidos, ni directa ni indirectamente, evitando incluso cualquier alusión personal al compañero y tratándole siempre con la mayor corrección" y " Mantener como materia reservada las conversaciones y correspondencia habidas con el abogado o abogados contrarios, con prohibición de revelarlos o presentarlos en juicio sin su previo consentimiento".

Por tanto, todas las alusiones realizadas y toda la prueba aportada por la dirección letrada de "Paneles Paseiro S.A." consistente en correspondencia interna de letrados deberá ser removida del presente procedimiento en cumplimiento de lo prevenido en el art. 11 (LA LEY 1694/1985)-1 LOPJ .

El que la documental aportada sea fruto de las negociaciones entre las partes (desarrollada por sus abogados) no obsta a que esas comunicaciones estén protegidas por el Estatuto y el Código deontológico de la Abogacía.

En relación al cumplimiento de la cláusula quinta del precontrato de compraventa de fecha 13/7/2007, cabe señalar que su incumplimiento se ocultó a sabiendas por la actora, incurriendo en falsedades en las comunicaciones mantenidas con la letrada de "Gresains Galicia S.L.", doña Santiaga .

La entidad "Paneles Paseiro S.A." no dio cumplimiento a la obligación asumida en dicha cláusula, lo que se deduce precisamente del examen de la propia documentación aportada por dicha mercantil. Según lo pactado, "Paneles Paseiro S.A." tenía la obligación de adquirir una parcela en el Polígono Industrial de Ribadavia y comunicar tal adquisición a "Gresains" antes del día 30/9/2007. Y "Paneles Paseiro S.A" no solo no cumplimentó tal obligación sino que además ocultó este hecho mediante engaño para mantener la vigencia del contrato, lo cual ha sido descubierto dada la propia documental aportada de adverso.

Se afirmó falsamente de adverso que se cursó notificación a la entidad concursada mediante burofax y, al ser devuelto éste, se envió comunicación, vía fax, a la letrada doña Santiaga , a la que se atribuyó la condición de representante de "Gresains", de la que carecía.

Y a la hora de envío del fax a la letrada (18,59 horas del día 28/9/2007) aún no se había enviado el burofax a "Gresains" (19,17 horas del día 28/9/2007). Indicándose en el texto del fax que se adjuntaba burofax remitido a "Gresains" y que le había sido devuelto por el servicio de correos. Resultando evidente que el letrado de "Paneles Paseiro S.A." faltaba a la verdad puesto que no solo no se le había devuelto burofax alguno sino que aún no lo había enviado.

Hasta el día 2/10/2007 no tuvo constancia el letrado de "Paneles Paseiro S.A." que el burofax dirigido a "Gresains" (por cierto a un domicilio distinto al que figura en el contrato) no había sido entregado a su destinatario, a sabiendas de que, teniendo en cuenta la hora en que se hizo tal imposición, sería imposible que pudiera ser entregado antes del lunes, día 1/10/2007, es decir, fuera del plazo contractual establecido en la citada cláusula quinta del precontrato.

A mayores, la compra de la parcela industrial por "Paneles Paseiro S.A." en el Polígono de Ribadavia no tuvo lugar hasta más de dos años después de la fecha realmente estipulada, esto es, el 3/12/2009, cuando se tenía que haber formalizado antes del 30/9/2007.

El incumplimiento por parte de "Paneles Paseiro S.A." de la cláusula quinta del precontrato de fecha 13/7/2007 vicia de nulidad todos los pactos posteriores, ya que el citado engaño produce indiscutiblemente un error en el consentimiento.

En relación a la cláusula sexta del precontrato de fecha 13/7/2007, es de señalar que la misma establecía la obligación de la parte vendedora ("Paneles Paseiro S.A.) de notificar en todo caso a la parte compradora ("Gresains") la fecha del otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa con un plazo de antelación de treinta días dentro del plazo máximo pactado en dicha cláusula, plazo máximo que fue modificándose en los sucesivos anexos a cambio de contraprestación, y no por buena voluntad de "Paneles Paseiro S.A.".

Para el expreso supuesto de que la citada notificación no se llegara a producir dentro del citado plazo máximo, cualquiera que fuese su causa, la entidad compradora (concursada "Gresains") podría tener por resuelto el contrato lo cual le daría derecho a las indemnizaciones establecidas a cargo de la vendedora "Paneles Paseiro S.A.".

De acuerdo con la cláusula sexta del precontrato cada vez que existía un acuerdo novatorio con fijación de nuevo plazo máximo dentro del cual habría de otorgarse escritura pública de compraventa nacía la obligación para la parte vendedora de requerir a la compradora, dentro del plazo máximo en su momento existente, para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Y, desde el 11/8/2008 hasta el 3/10/2008 (en que "Paneles Paseiro" requiere a "Gresains" el inmediato pago del precio de venta bajo amenaza de resolución y aplicación unilateral de las cantidades entregadas a supuestas penalizaciones), no se realiza por parte de "Paneles Paseiro S.A." requerimiento alguno fijando fecha para el otorgamiento de la escritura de compraventa.

En atención a lo expuesto, debe ser revocada la sentencia de instancia que, de forma contraria a derecho, concede dos millones de euros a "Paneles Paseiro" sin contrapartida de clase alguna, y, por añadidura, los califica de crédito ordinario, a pesar de proceder en su totalidad de una cláusula penal contractual, lo que habría de otorgarle un carácter de crédito subordinado.

Por su parte, la entidad "Paneles Paseiro S.A." interpone recurso de apelación en pretensión de que también se condene, solidariamente junto a "Gresains Galicia S.L.", al codemandado don Avelino , a tenor del contenido del párrafo 3º de la cláusula décima del precontrato de compraventa, de fecha 13/7/2007.

CUARTO.- Un orden lógico determina a comenzar por el examen del recurso de apelación interpuesto por la concursada "Gresains", y, dentro del mismo, por el análisis de la impugnación formulada contra el Auto de fecha 14/9/2010.

Al respecto, cabe anticipar que todas las objeciones de índole meramente procesal que plantea la recurrente en torno a la decisión de acumulación de los dos procedimientos de incidente concursal sobre resolución contractual de un mismo negocio jurídico no merecen ser atendidas.

Así, de partida es de señalar la inexistencia de base suficiente para poder interpretar que la imposibilidad de solicitar la acumulación de procesos a que hace referencia el art. 78-2 LEC se extienda también al demandado no reconviniente en el primer proceso y promovente del segundo en atención al carácter facultativo de la reconvención (art. 406 LEC (LA LEY 58/2000)) y al principio "pro actione" que en caso de duda rige en nuestro ordenamiento jurídico.

Por lo demás, la entidad "Paneles Paseiro S.A.", en su escrito de contestación a la demanda del ICO núm. 27/2010, promovido por la concursada "Gresains Galicia S.L.", por medio de otrosí ya vino a expresar su voluntad de accionar, interponiendo su propia demanda resolutoria por incumplimiento imputable a la concursada compradora, en razón a ser criterio del Juzgado de lo Mercantil la inadmisión de reconvención en trámite de incidente concursal, promoviendo seguidamente nuevo procedimiento de incidente concursal núm. 45/2010, cuya acumulación interesó en el pleito más antiguo. No desautorizando el Juzgador que no fuera ese su criterio en la fundamentación jurídica del Auto impugnado, que confirma el acuerdo de acumulación de oficio de los dos procedimientos, teniendo sobre todo en cuenta la vinculación existente entre los dos procesos (en que las partes contratantes interesan la resolución contractual del mismo negocio jurídico cada cual con base en recíprocos incumplimientos del contrario). Circunstancia ésta última que precisamente constituye uno de los supuestos de procedencia de acumulación de procesos, concretamente el núm. 2 del art. 76 de la LEC (LA LEY 58/2000) , a saber, de existir entre los objetos de los procesos de cuya acumulación se trate tal conexión que, de seguirse por separado, pudieren dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes. Sin que quepa entender salvable dicho riesgo a medio de la articulación de la excepción de litispendencia (art. 78-1 LEC), al venir concebida tal exclusión para los supuestos de identidad completa, en que la excepción de litispendencia funciona como anticipo de la cosa juzgada con efecto negativo o excluyente.

En cuanto al resto de reproches, adopción de la acumulación por providencia inmotivada y no por Auto así como incorrecta acumulación del proceso más antiguo al más moderno, carecen de consistencia, por cuanto la motivación en la instancia del acuerdo de acumulación ya se obtuvo con ocasión del dictado del Auto desestimatorio del recurso de reposición formulado contra la citada providencia - y que ahora es objeto de impugnación en la alzada -, y el hecho de que los dos procesos se tramitasen ante el mismo Juzgado hace inocua la incorrección en el orden a observar en la acumulación (del pleito más moderno al más antiguo), por cuanto no hay alteración del tribunal sentenciador y no se advierte (ni se ha justificado) que ello viniera a deparar algún tipo de indefensión o perjuicio a la parte recurrente.

QUINTO.- Pasando al análisis de fondo del recurso, de inicio conviene dejar sentado la validez de la prueba documental aportada a los autos por la entidad "Paneles Paseiro S.A.", consistente en las cartas, faxes y burofaxes intercambiados entre el letrado de dicha entidad y las entonces abogada de "Gresains Galicia S.L." en relación a la formalización del negocio de compraventa convenido entre sus clientes. En el momento de ser cursadas tales comunicaciones no se había todavía oficializado ningún conflicto entre las partes, siendo su contenido, referido esencialmente a la participación del cumplimiento de las estipulaciones del contrato y a la determinación de la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, expresión de la voluntad de las partes, actuando los letrados como meros instrumentos de transmisión. No siendo por ello sostenible la pretensión de su inefectividad, al no encontrarnos ante un supuesto de comunicaciones de carácter interno o privado entre letrados o de negociaciones previas entre los mismos para la solución extrajudicial de un pleito entre sus clientes de las que quepa derivar la admisión o reconocimiento de un hecho perjudicial que luego se pretenda utilizar en vía judicial.

En síntesis, en el precontrato de compraventa se establecía el compromiso por parte de "Paneles Paseiro S.A" de vender la parcela y nave industrial debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad y libre de cargas y el compromiso de su adquisición por parte de "Gresains Galicia S.L." por el importe de 4.950.000 euros más IVA. Se permitía a "Gresains" tomar posesión de parte del terreno de la parcela objeto de transmisión. Se supeditaba la eficacia del contrato a la efectividad de la compra por parte de "Paneles Paseiro S.A." de una parcela en el Polígono Industrial de Ribadavia cuyo resultado debía notificar a "Gresains Galicia S.L." antes del 30/9/2007. Se establecía el compromiso de ambas partes de otorgar la escritura pública de compraventa, contra entrega del precio pactado, entre el 1/11/2007 y el 30/6/2008, notificando en todo caso la parte vendedora a la compradora la fecha de la firma de la correspondiente escritura pública de compraventa con un plazo de antelación mínimo de treinta días; pudiendo la parte compradora, para el supuesto de que tal notificación no se llegase a producir antes del 30/5/2008, tener por resuelto el contrato con derecho al abono de un millón de euros en concepto de indemnización. Se estableció una cláusula de penalización de un millón de euros para el supuesto de que, habiéndose cumplido todas las estipulaciones previstas en el contrato y llegado el momento, alguna de las partes no quisiera otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa y pago del precio pactado. Finalmente, se pactó que los Sres. Florentino y Avelino asumieran con carácter solidario, juntamente con las entidades a las que representaban, el cumplimiento de todas las obligaciones del contrato, especialmente en relación a las obligaciones pecuniarias establecidas en concepto de penalización por incumplimiento.

En el primer anexo al precontrato, de fecha 6/5/2008, suscrito por las razones indicadas en los expositivos II y III del documento, se recoge como estipulaciones de interés la entrega de un millón de euros en cinco pagarés a cuenta del precio y con consideración de arras penitenciales y se sigue manteniendo el 30/6/2008 como plazo máximo para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

En el segundo anexo, de fecha 30/6/2008, con causa en el contenido del fax, de fecha 25/6/2008, remitido por la abogada de "Gresains Galicia" al letrado de "Paneles Paseiro S.A." se amplió el plazo máximo de otorgamiento de la escritura pública de compraventa al 31/7/2008.

En el tercer anexo, de fecha 11/8/2008, se prorroga la ejecución de la compraventa hasta el 30/9/2008 condicionado a la entrega por la compradora de un millón de euros que se llevará a cabo el 1/9/2008, y se acuerda la ampliación de indemnización por incumplimiento del precontrato a dos millones de euros para ambas partes.

La entidad concursada "Gresains Galicia S.L." defiende el incumplimiento por "Paneles Paseiro S.A." de las cláusulas quinta y sexta del precontrato de compraventa.

La cláusula quinta del precontrato es del siguiente tenor:

"QUINTA.- El presente contrato queda supeditado a la efectividad de la compra por parte de "Paneles Paseiro, S.A." de la parcela que tiene solicitada con anterioridad a este acto en el Polígono Industrial de Ribadavia. Sin este requisito el presente contrato quedará automáticamente resuelto y sin efecto alguno.

Esta circunstancia deberá ser notificada a la parte compradora en todo caso antes del 30 de Septiembre del presente año 2007.

Si pasado dicho plazo, no se hubiese producido esta notificación a la Entidad compradora, el presente contrato quedará automáticamente resuelto, debiendo abonar la Entidad Paneles Paseiro S.L. a la Entidad GRESAINS GALICIA S.L. el importe de todas las obras y todos los gastos que hasta esta fecha se le hubiesen ocasionado por la ocupación efectivamente realizada, concediéndosele además un plazo de seis meses para poder retirar el material allí almacenado o depositado, sin tener que pagar ningún tipo de renta mensual por tal ocupación."

Pues bien, todas las objeciones que la concursada recurrente formula en su escrito de recurso acerca del incumplimiento por "Paneles Paseiro S.A." de dicha cláusula contractual hay que entenderlas superadas con la firma por las partes del primero de los anexos del precontrato, de fecha 6/5/2008, en cuyos exponendos II y III se reconoce el cumplimiento por "Paneles Paseiro S.A.", del anterior requisito y asimismo ambas partes ratifican su compromiso de llevar a efecto la compraventa en los términos y condiciones en su día pactados si bien con las modificaciones introducidas en el propio anexo.

Por lo demás, siendo la finalidad de la cláusula quinta del precontrato la salvaguarda del interés de la entidad vendedora, en el sentido de poder supeditar la venta de la parcela con nave en el Polígono Industrial de O Porriño a la adquisición de otra en el Polígono Industrial de Ribadavia en donde poder seguir desarrollando su actividad empresarial, lo cierto es que también dicha parte litigante ha justificado la adjudicación a su favor de parcelas industriales en el Parque empresarial de Ribadavia con anterioridad a la fecha expresada en la cláusula quinta del precontrato como término final para su comunicación a la entidad compradora (en tal sentido, cabe remitirnos al contenido del documento obrante al folio 340 de los autos).

La cláusula sexta del precontrato, en sus dos primeros párrafos (que son los que aquí interesan), resulta del siguiente tenor:

"SEXTA.- Ambas partes se comprometen a otorgar la Escritura Pública de venta, contra entrega del precio pactado entre el Uno de Noviembre del año 2007 y el 30 de Junio del año 2008, notificando en todo caso la parte vendedora a la compradora la fecha de la firma de la correspondiente escritura pública de compraventa con un plazo de antelación mínima de treinta días.

Para el supuesto de que tal notificación para la firma de la correspondiente escritura pública de compraventa, no se llegue a producir, cualquiera que fuese su causa, antes del 30 de Mayo del año 2.008, la parte compradora podrá tener por resuelto el presente contrato y tendrá derecho a la cantidad de 1.000.000 de Euros que en concepto de indemnización se ha establecido en la cláusula Octava del presente documento."

Dicha fecha establecida para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa fue objeto de sucesivas modificaciones en los anexos al precontrato por problemas de financiación de la entidad compradora "Gresains Galicia S.L.".

Así, en un fax de fecha 30/4/2008 remitido por la letrada de "Gresains" al letrado de "Paneles Paseiro S.A.", en el que pone expresamente de relieve el buen entendimiento existente entre las partes y su voluntad de llevar a buen término la operación de compraventa, procede al envío de la contestación de un anterior burofax del letrado de "Paneles Paseiro" en nombre de su cliente, con el siguiente contenido:

"En contestación a su Burofax indicarles que el plazo máximo para otorgar la escritura de compraventa finaliza el próximo 30 de junio y que debido a que existen trámites pendientes con la Entidad Financiera con la que esta parte está negociando la financiación de la compra, no será posible acudir al Notario el día que ustedes indican.

Por ello, tal como ustedes conocen por las conversaciones mantenidas, en cuanto sea posible el otorgamiento de la correspondiente escritura (siempre dentro del plazo máximo convenido) nos pondremos en contacto con ustedes para fijar nueva fecha."

A tal fax contesta el letrado de "Paneles Paseiro S.A." con otro fax, de fecha 5/5/2008, en donde, tras exponer el cumplimiento por su cliente de todas las previsiones contenidas en el precontrato y su disconformidad con el aplazamiento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, termina por indicar la necesidad de la firma entre las partes de un anexo al precontrato.

En el primer anexo al precontrato, de fecha 6/5/2008, tras recogerse en el exponendo II que "En fecha 25 de setiembre de 2.007 Paneles Paseiro, S.A. notificó a Gresains Galicia, S.L. la plena efectividad del precontrato de compraventa. Posteriormente en fecha 1 de abril de 2.008 Paneles Paseiro, S.A. requirió a Gresains Galicia, S.L. a los efectos de otorgar la Escritura pública de venta y el correspondiente pago el día de mayo de 2.008, contestando esta última que le era imposible acudir al Notario en esa fecha, por la existencia de trámites pendientes con la Entidad Financiera, pero que, en todo caso, se pondrían en contacto con la Entidad vendedora para fijar nueva fecha a los indicados fines, dentro del plazo máximo pactado el 30 de Junio.", por "Gresains Galicia S.L." se hace entrega de un millón de euros en cinco pagarés a cuenta del precio y con consideración de arras penitenciales y se sigue manteniendo el día 30/6/2008 como plazo máximo para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Posteriormente, mediante fax, de fecha 25/6/2008, remitido por la letrada de "Gresains" al letrado de "Paneles Paseiro", aquélla comunica a éste que el otorgamiento de la escritura pública de compraventa se llevará a cabo el día 30/7/2008 y la necesidad de firma de otro anexo al ampliarse la fecha.

En el segundo anexo al precontrato, de fecha 30/6/2008, se amplía el plazo máximo para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa al 31/7/2008.

En el tercer anexo al precontrato, de fecha 11/8/2008, se prorroga la ejecución de la compraventa hasta el 30/9/2008 condicionado a la entrega de un millón de euros que se llevará a cabo el 1/9/2008, y se acuerda la ampliación de la indemnización por incumplimiento del precontrato a dos millones de euros para ambas partes.

Transcurrido éste último plazo sin tener lugar el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, por el abogado de "Paneles Paseiro S.A.", en fecha 3/10/2008, se remite fax a "Gresains" y a su letrada, requiriendo de pago a la entidad compradora y, de no ser así, notificándole la resolución del contrato de promesa de venta y anexos con las consecuencias contractualmente previstas de penalización y desalojo.

Las sucesivas ampliaciones del plazo para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa establecidas en los anexos al precontrato, como consecuencia de un problema de financiación de la entidad compradora, resulta obvio que viene a hacer desaparecer la obligación de la parte vendedora (que está a la espera de su solución) de notificar a la compradora la fecha de la firma de la escritura pública de compraventa con un plazo de antelación mínimo de treinta días.

Las sucesivas ampliaciones del plazo se han concedido para que la parte compradora pueda solucionar sus problemas de financiación, siendo lo lógico y normal que pase a ser ella quién participe a la vendedora cuando se encuentra en condiciones de otorgar la escritura pública de compraventa y proceder al pago del precio de la parcela y nave industrial objeto del contrato. De hecho, la entidad compradora ha evidenciado entenderlo así del contenido de dos faxes remitidos por su letrada al abogado de "Paneles Paseiro S.A." de fecha 30/4/2008 y 25/6/2008.

De tal forma que el incumplimiento del trámite del otorgamiento de la escritura pública de compraventa y consiguiente impago del precio hay que atribuirlo a la entidad compradora, que ni siquiera ha intentado proceder a su cumplimiento con ocasión de ser requerida para ello por la contraparte una vez transcurrido el plazo de la última de las prórrogas.

En consecuencia, se impone la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad concursada "Gresains Galicia S.L.", con calificación del crédito como ordinario, tal y como se hace en la resolución impugnada, al advertirse de las estipulaciones del precontrato y anexos de litis que la cláusula penal establecida para el caso de incumplimiento cumple una función sustitutiva de indemnización de daños y perjuicios.

En relación a la cláusula penal, la STS de fecha 12/1/1999 , viene a señalar que la función esencial de la cláusula penal - aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; sólo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada como cláusula penal. La sentencia de 8 de junio de 1998 dice, en este sentido: "El artículo 1152 del Código Civil (LA LEY 1/1889) autoriza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios (SS. de 28-6-1991 , 7-3-1992 , 12-4-1993 y 12-12-1996).

Y, en la cláusula segunda del anexo al precontrato, de fecha 6/5/2008, por más que se indique que la cantidad entregada a cuenta del precio tendrá la consideración de arras penitenciales en caso de incumplimiento de cualquiera de las partes, lo cierto es que en realidad no se disponen como medio posibilitador de que las partes puedan desligarse del contrato sino para cumplir una función de cláusula penal, a la vista de las indicaciones contenidas a continuación en orden a su aplicación en caso de incumplimiento por las partes de sus respectivas obligaciones contractuales: "De forma que Paneles Paseiro S.A. retendrá y hará suya dicha cantidad como penalización e indemnización en caso de incumplimiento por la compradora de su obligación del pago del precio final acordado en el plazo pactado".

Finalmente, por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por "Paneles Paseiro S.A.", procede su estimación, a tenor de lo estipulado en el párrafo 3º de la cláusula décima del precontrato de compraventa, de fecha 13/7/2007, en donde se viene a disponer que "D. Florentino y D. Avelino (éste actuando en representación de "Gresains Galicia S.L.") asumen con carácter solidario juntamente con las entidades a las que representan el cumplimiento de todas las obligaciones del presente contrato ...", y al amparo de lo preceptuado en los arts. 1822 párrafo 2 º, 1137 y 1144 del Código Civil .

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad "Gresains Galicia S.L." las costas procesales derivadas de su interposición se imponen a dicha parte recurrente; mientras que, al ser estimado el recurso de apelación formulado por la entidad "Paneles Paseiro S.A." no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición (art. 398-1 y 2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad "Gresains Galicia S.L.", se estima el recurso de apelación formulado por la entidad "Paneles Paseiro S.A.", y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en el sentido de condenar solidariamente, junto a "Gresains Galicia S.L.", al condenado don Avelino , manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad "Gresains Galicia S.L. las costas procesales derivadas de su interposición se imponen a dicha parte recurrente; mientras que, al ser estimado el recurso de apelación formulado por la entidad "Paneles Paseiro S.A." no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición.

Hágase devolución a "Paneles Paseiro S.A." del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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