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S TSJPV 23/11/2010

Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, Sentencia de 23 Nov. 2010, Rec. 2468/2010

Ponente: Benito-Butrón Ochoa, Juan Carlos.

Nº de Recurso: 2468/2010

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 300626/2010

ECLI: ES:TSJPV:2010:5084

Cabecera

DESPIDO IMPROCEDENTE. Antigüedad del trabajador y cuantificación de la indemnización. Colocación en el tablón de anuncios de un memorando con unos cambios de categoría y funciones, nueva reorganización del almacén, adoptados unilateralmente por la empresa, que no suponen vulneración del honor, intimidad, dignidad y propia imagen del trabajador. No hay daño por revelación innecesaria o ilegítima de datos personales. No se aprecia nulidad del despido. Exigencia de gravedad y culpabilidad de la conducta merecedora de despido. Criterio gradualista y proporcional. Ausencia de gravedad de las conductas del trabajador que llevan a considerar improcedente su despido.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ País Vasco estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Bilbao y declara improcedente el despido del trabajador.

Texto

En la Villa de Bilbao, a veintitres de noviembre de dos mil diez

RECURSO Nº: 2468/10

N.I.G. 48.04.4-10/004451

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Severiano contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO - BIZKAIA de fecha cinco de Julio de dos mil diez , dictada en proceso sobre DESPIDO, y entablado por Severiano frente a MENDIGUREN UGARTE S.A. y MENDIGUREN Y UGARTE DISTRIBUCION S.A. .

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.-El actor Severiano , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para las empresas demandadas, desde el 13-6-1987, con la categoría profesional de JEFE DE ALMACEN.

Las demandadas forman un grupo de empresas.

SEGUNDO.- El 31-3-10 el actor recibe carta de despido comunicándole la resolución de su contrato por causas disciplinarias con efecto al mismo día.

TERCERO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación sobre despido ante el SMAC de la Delegación Territorial del Departamento de Justicia, Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco de Vizcaya.

CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Severiano contra debo absolver y absuelvo a las demandadas de la demanda de despido planteadas contra las mismas y ratificar el despido practicado.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fué impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante declarando la existencia de un despido disciplinario procedente, fechado el 31 de marzo de 2010 , en el que se imputan al trabajador unas causalidades en la carta de despido que de manera profusa y detallada se residencian en todos los párrafos posibles del art. 54.2) del ET, recogiendo por dos testigos una realidad de dejación de funciones, escaso interés y falta de atención a clientes de un trabajador que se dice permanece en su despacho con el ordenador y haciendo sudokus y otros..., rechazando la imputación de irregularidad por cierre previo (se dice 2 o 3 minutos) que se materializa en prueba videográfica o de DVD. Estamos ante un trabajador jefe de almacén del que la instancia en resolución judicial incompleta ha olvidado un pronunciamiento específico sobre la petición principal de nulidad, así como la plasmación de un salario y antigüedad, tan necesarios en la resolución de estos pleitos. Con todo, la instancia declara esa procedencia confirmando la existencia de un grupo empresarial con posible responsabilidad solidaria, sin más especificaciones.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 191 de la LPL al que le sigue un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 191 b) de la LPL exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89 , la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que pretende inicialmente la incorporación de su fecha de antigüedad que precisa en el 13 de octubre de 2007, y como quiera que es aceptada por la misma empresarial en su impugnación, así se admitirá. Sin embargo como pretende, en referencia a una categoría no discutida, la plasmación de un salario mensual de 3.161'28 euros incluída la prorrata de pagas extraordinarias, en atención al Convenio Colectivo del Sector (Comercio del Metal Bizkaia), y siendo que la empresarial impugnante no acepta las cuantificaciones económicas en discusión específica de conceptos que esta Sala observa se refieren a las percepciones denominadas "dietas sujetas" y "a cuenta del Convenio Colectivo de 2009"), siendo que la remisión del trabajador demandante lo es a un desglose inacabado que sí pormenoriza la empresarial, esta Sala admitirá la revisión fáctica procediendo al recálculo en cuantificación aceptada de apliación del Convenio Colectivo de 16 pagas extraordinarias, pero sin tener en cuenta los conceptos de dietas sujetas, por cuanto no tendrán el carácter propio de retribución salarial que se pueda incorporar al cálculo indemnizatorio, ya que su cuantificación no permanece fija, y a pesar de tener retención del IRPF no cotiza a la Seguridad Social, denotando con ello tal carácter de exclusión o indemnizatoria. Sin embargo, en lo que se refiere al concepto propio de percepciones a cuenta del Convenio Colectivo de 2009, esta Sala lo admitirá con el prorrateo recalculado que, salvo error u omisión, permite atender a una cuantificación que debe añadir a la realizada por la empresarial tal percepción de 33'80 euros mensuales, y que tiene un carácter salarial indiscutible. Ello hace que s.e.u.o. la cuantificación que recalcule esta Sala atienda a 2.731'11 euros mensuales incluída la prorrata de pagas extraordinarias, partiendo de un salario de 1.267'33, una antigüedad de 316'83, un complemento de empresa de 187, unos incentivos de 17'88 y el concepto a cuenta de Convenio Colectivo de 2009 en cuantía de 33'80 , con la conformación de las pagas extraordinarias que recalcula la empresarial, y que creemos que se acepta por la recurrente (16 pagas con diferenciaciones de inclusión o no de incentivos).

En suma, el Tribunal procede a la revisión de hechos conformando una realidad de fecha de antigüedad de este Jefe de almacén a 13 de octubre de 1987 y una cuantificación a los efectos indemnizatorios de 2.731'11 euros mensuales admitiendo con eso parcialmente la primera revisión de hechos declarados probados.

En lo que se refiere a la segunda modificación fáctica peticionada, en este caso por incorporación de un hecho probado nuevo que nos cerciore sobre la realidad de colocación en el tablón de anuncios un llamado "memorando" que proporciona la realidad de una publicitación empresarial de unos cambios de categoría y funciones, adoptados unilateralmente, y que cercioran de una fecha de 5 de marzo de 2010 en el que el trabajador pasaría de Jefe a Oficial de 1ª con asunción por otro trabajador de tales funciones, nuevamente, a criterio de la Sala, debe ser admitido por cuanto su realidad impera en la documental aportada y constituye una pauta fáctica necesaria para el estudio del cuestionamiento de fondo sobre la posible vulneración de derechos fundamentales.

Por lo mencionado procede estimar las revisiones fácticas en atención a las consideraciones efectuadas.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como quiera que el trabajador recurrente denuncia la infracción, en su petición principal de nulidad del despido, de los art. 10 y 18 de la CE en relación a la LO 1/82 y los Derechos al honor la intimidad personal y familiar y la propia imagen, así como por no respetar los arts. 39 y 41 (aún cuando no desarrolla específicamente dicho articulado al detalle); para finalmente denunciar también la infracción de su petición subsidiaria de improcedencia, de los arts. 54, 55 y 56 del ET , comenzaremos en tal orden expositivo las argumentaciones propias que exige la contestación a tales postulados expuestos.

Y es que no se oculta a esta Sala la trascendencia cuantitativa y cualitativa de la nueva realidad socio laboral y la afectación de los derechos fundamentales invocados (arts. 10, 15, 18 de la CE en relación al 4.2e), 8.3, 18, 39e) y 501a) del ET y la doctrina constitucional), que afrontan la advertencia de pautas propias del honor, intimidad, dignidad y propia imagen, que puden chocar con la facultad empresarial, no ya sólo de control y vigilancia, sino de límites evidentes que cerciora el art. 20 del ET . Por ello la problemática de dificil equilibrio entre los limites de los derechos fundamentales, intimidad y dignidad, de los trabajadores y esas facultades empresariales requieren una interpretación bajo el criterio constitucional del estudio de dichos derechos fundamentales en el ámbito laboral que pauta una doctrina que hemos querido exponer, entre otras, en nuestra última sentencia de 26 de enero de 2010 (LA LEY 33048/2010) recurso 2632/09 para un supuesto parejo aunque distinto al actual.

Por ello aún cuando en las nuevas tecnologías hemos pasado de la realidad de un tablón de anuncios al correo electrónico y de la taquilla al ordenador, como la realidad actual del conflicto presente parte de una publicitación interna y empresarial, en un tablón de anuncios, de un memorando dirigido a todo el personal en asunto referenciado a una nueva organización del almacén, en la que se explaya y detalla con esa exteriorización el cese de unas funciones y sus responsabilides con la asunción por un tercero, en denuncia expresa que hace el recurrente, debe esta Sala ya insistir en que dicha tipología o problemática no pauta per se una agresividad al derecho fundamental de la intimidad o dignidad que cerciore una comunicación que pueda agredir por divulgación extraña de realidades o conductas que se justifican en lo laboral y que no permiten detectar irregularidad alguna. No observa esta Sala fundadas sospechas de que la comunicación realizada por la empresarial y publicitada en el tablón de anuncios buscase de propósito y permitiese comprobarse como prueba fehaciente una justificación de daño por revelación innecesaria de datos comportamientos o ingerencias que supongan una intrusión o divulgación ilegítima de datos, y se afecten a la conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona que implica esa esfera de inviolabilidad frente a ingerencias externas en el ámbito personal y familiar que denuncia el recurrente. Tal es así que la proyección externa del memorando, aunque más bien interna en la empresarial, sólo trae datos referidos a la relación profesional que desarrolla en la actividad laboral, por lo que no detectamos intromisiones extrañas que informen parte de una vida privada o no puedan ser conocidas sin desazón (sentencia del T. Constituciona 170/87 , 142/93 y 202/99 entre otras muchas). Y aún cuando el empresario no queda apoderado para llevar a cabo una comunicación de datos externos, el límite de la intromisión ilegítima en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo supone un punto de conexión a valorar en cada caso concreto.

A mayor abundamiento cabe recordar que es doctrina constitucional reiterada que el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitutionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentarse revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial de derecho (sentencia del T. Constitucional 57/94 y 143/94 , por todas.

De ahí que en el supuesto de autos la evidencia y coincidencia en una inequívoca publicitación empresarial, de unos ingredientes propios a una nueva reorganización del almacén, con referencia a un cese de funciones y un otorgamiento de las mismas a otro trabajador, sin más calificativos o apellidajes, impide hablar de una vulneración de los derechos fundamentales invocados.

A mayor abundamiento, y aún cuando la recurrente no haya hecho expresión específica, tampoco podemos hablar de una vulneración constitucional de datos de carácter personal (LO 15/99 y RD 1720/07), no ya sólo proque no hay un dato personal cuyo tratamiento requiera un consentimiento específico, sino porque además hay proporcionalidad en el tratamiento y legitimación en tal publicitación de unos datos específicos y neutros de la relación laboral, que no interfieren ni denotan ningún presumible daño por protección de datos o revelación de secretos. No observamos un acceso y comunicación de datos protegidos y, en resumen, ninguna vulneración permite sonsacarse del memorando comentado.

Tampoco esta Sala puede ex novo reconducir el estudio de su aportación a la infracción de los arts. 39 y 41 ET , en invocación indeterminada, genérica, y no desarrollada, de una supuesta vulneración que articula el recurrente en proceso de despido, y no bajo un parámetro propio de la extinción contractual a voluntad del trabajador que cerciora el art. 50.1a) del ET , por modificación sustancial de condiciones que redundan en perjuicio y menoscabo de la dignidad. Ni tampoco el trabajador ha utilizado o vehiculizado la articulación de su conflicto de intereses y jurídico a través de dichas modalidades (las primeras sin acceso al recurso de suplicación directo), ni puede esta Sala transformar con aplicación novedosa una exigencia modalidad y procedimiento que nos convocan en el actual estudio.

Por todo lo mencionado procede ya denegar la petición principal al no existir las exigencias que cercioran la realidad de un posible despido nulo por vulneración de derechos fundamentales.

CUARTO.- Subsidiariamente, como quiera que el recurrente ha invocado en la petición de la improcedencia del despido los arts. propios 54 a 56 del ET , y siendo que la carta de despido profusa y larga ha sido tratada en la instancia con una delimitación fáctica de mera reproducción y unos comentarios breves, que nos cercioran simplemente de un análisis probatorio con exclusión de lo inaceptable (visionado del DVD) sobre el adelanto del cierre del local mínimamente o clientes externos inasistidos, para comprobar la realidad de una notoria dejación de funciones con escaso interés por cliente y otro personal, imputando incidencias en despacho propio y elaboración de pasatiempos u otros, provocan que esta Sala deba analizar las conductas bajo esas premisas fácticas y jurídicas de la instancia.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador (Art. 49.1 .k en relación con el Art. 54 y ss. del ET .) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2 . Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado (S.T.S. 2-4-92 , Aranzadi 2590). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras (S.T.S. 21-1-92 , Aranzadi 2590), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus , pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia (S.T.S. de 23-10-89 Aranzadi 73.15). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido (S.T.S. 18-5-88 , Aranzadi 4255).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia (S.T.S. 18-3-92 , Aranzadi 30). in perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

Llegados al caso concreto y en lo que atañe a las circunstancias y causas esgrimidas que pasan por resultar acusaciones variadas que se residencian en todos los apartados propios del art. 54 del ET , en incumplimientos transgresiones e ilegalidades presuntas de corte variopinto y explayadas por una profusión que incluso impediría un detalle probatorio ilustrativo, que ni siquiera es reproducido por la resultancia fáctica de la instancia, advertiremos de comienzo que las circunstancias relatadas en el ámbito propio del estudio de la calificación del despido disciplinario exigen unas conductas específicas, históricas y temporales, con consideración de incumplimiento verdadero, por conductas que en orden legal a cumplir con justificación genérica de satisfacción deben pautarse bajo los principios de culpabilidad y proporcionalidad en circunstancias concurrentes que adveren la regularidad o irregularidad de los comportamientos y resulten insoportables o transgresoras para con los derechos laborales recíprocos de empresario y trabajador. Por ello las calificaciones vertidas en la carta de despido, dada por reproducida y valoradas en la fundamentación jurídica de instancia, suponen en adelanto técnico de nuestro parecer la calificación menor por infracciones individualizadas de menor rigor, imputabilidad y culpabilidad, por conducta subjetiva que no alteran una relación contractual ni suponen una exigencia de manifestación patente del poder disciplinario que conlleve una sanción superior, cual es la extinción contractual causalizada, como bien predicaremos del análisis de las conductas que desarrollamos.

Comenzaremos por advertir que la instancia no concuerda su calificación en el cierre anticipado con falta de atención a los clientes, que ha sido denunciado por la empresarial bajo la manifestación de la prueba practica de visionado de DVD, lo que no exige para esta Sala mayor comentario. En segundo lugar poco o nada se dice respecto de la calificación de la conducta habida en la irrupción en la oficina el 2 de febrero de 2010, por cuanto sin perjuicio de opiniones subjetivizadas las actuaciones y tonos de comportamiento se hacen bajo afirmaciones que sólo el visionado de nuestra grabación permite comprobar, pero de las que se infiere una ausencia de satisfacción probatoria respecto de un incumplimiento importante.

Otro tanto de lo mismo se puede manifestar respecto de la conducta habida en la reunión de 4 de febrero de 2010, al objeto de coordinar los departamentos y agilizar mejorando el funcionamiento, puesto que cualquier diálogo y contestación a preguntas e intereses con comportamientos habidos tampoco otorgan la existencia de un incumplimiento por falta de respeto u otros que perjudiquen, culpabilicen, y supongan una sanción máxima y no otras amonestaciones.

Igualmente la comunicación del memorando y la supuesta modificación de la categoría, que el propio trabajador pone en conocimiento del resto de plantilla, por denuncia de aparente dejación de funciones de dirección y distribución de las mismas, tampoco supone un ánimo de confusión, desinformación o falta, en los deberes laborales que pueda ser sancionable bajo el prisma de lo observado.

Malamente podemos comprobar la denuncia de restricciones arbitrarias al trabajo de otros compañeros pretendiendo con su atención retrasar voluntariamente las entregas de albaranes o instrucciones, con los incidentes presentados, puesto que ni hay reconducción de quejas individualizadas o documentadas ni se deja constancia del perjuicio en el trabajo que pueda ser sancionable.

Mayor detalle exige la conducta que la instancia narra como mención notoria por dejación de funciones, escaso interés, falta de preocupación o atención a los clientes, encierro en el despacho con ordenador y pasatiempos, pues en el criterio subjetivo de la instancia se manifiestan circunstancias de gravedad que justifican la decisión extintiva. Pero tanto como la premisa mayor de la instancia parte de una Jefatura de almacén con una responsabilidad que se ha puesto en tela de juicio tras la presentación del memorando y la realidad de un cambio de funciones y categoría, como por encontrarnos ante una actividad probatoria que parte de unas funciones asignadas cuyo incumplimiento por desidia, dejación o disminución se contrae a simples menciones, percepciones u opiniones no contrastadas, que a lo sumo, a criterio de esta Sala, debieron llevar aparejado otro tipo de amonestaciones o sanciones que no fuesen la máxima aquí predicada, hacen que tales conductas desmerezcan el grado máximo de sanción.

El resto de imputaciones comentadas, sobre falta de respeto y perjuicios, en vacaciones, atenciones médicas a compañeros u otros, al margen de no ser estudiadas y contrastadas probatoriamente por la instancia, suponen nuevamente una confirmación, si se dice su evidencia y contrastación, de desencuentros y conflictos menores propios de las relaciones interpersonales y laborales, que incluso sumados a los que la instancia ha considerado de importancia no demostrarían, a criterio de esta Sala, una pauta de extinción contractual causalizada y máxima que merezca la sanción de despido, al margen de que su posible calificado perjuicio no queda convenientemente delimitado.

Quiere con todo manifestarse de forma resumida y global que lo acontecido y reflejado en la instancia, e incluso lo comentado en conductas especificadas en la carta de despido, suponen a la sazón un análisis y estudio que demuestran la falta de proporcionalidad en unos límites de culpabilidad que atendiendo a las circunstancias esbozadas no suponen un incumplimiento insoportable y transgresor, ni deben conllevar a una calificación de procedencia por la ausencia de gravedad y desproporción en la respuesta empresarial.

Recordar que las empresariales conforman un grupo empresarial con responsabiidad solidaria, en el parecer de la instancia, que nadie ha discutido.

Por lo manifestado deberá estimarse parcialmente el recurso de suplicación, con revocación de la sentencia de instancia, declarando la improcedencia del despido fechado el 31 de marzo de 2010 , condenando a las empresariales solidariamente a estar y pasar por tal declaración de improcedencia, y pudiendo optar entre la readmisión en idéntico puesto de trabajo que el que tenía con anteriordiad a su despido y en similares condiciones laborales de las de entonces (se supone como Jefe de almacén sin perjuicio de la validación o impugnación de las modificaciones en categoría y funciones comentadas), o a ser indemnizado con la cuantía de 95.564'68 euros (partiendo de una antigüedad de 13 de octubre de 1987 y un salario mensual de 2.731'11. s.e.u.o.), si asi lo eligen, debiendo en todo caso abonarle tales empresariales los haberes de tramitación habidos entre el despido y la fecha de esta sentencia, salvo en el supuesto de recolocación en otra empresarial o incapacidad temporal que resulte incompatible. Igualmente todo ello sin perjuicio del derecho de las empresariales a reclamar al Estado los salarios de tramitación en los términos previstos en la Ley.

QUINTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita y ve estimado siquiera parcialmente su recurso no habrá condena en costas en atención al art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

FALLAMOS

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por Severiano frente a la sentencia de 5 de julio de dos mil diez, del Juzgado de lo Social nº 1 de BILBAO - BIZKAIA en autos nº 53/10 seguidos a instancia del hoy recurrente contra MENDIGUREN URIARTE S.A. y MENDIGUREN y UGARTE DISTRIBUCIONES, revocamos la resolución de instancia, declaramos improcedente el despido efectuado por las empresariales demandadas con efectos de 31 de marzo de 2010, condenando a las empresariales demandadas solidariamente a estar y pasar por tal declaración y a ejercer su derecho de opción entre la readmisión del trabajador en idéntico puesto al que tenía con anterioridad a su despido (Jefe de almacén sin perjuicio de su modifiación o impugnación) o a ser indemnizado con la cuantía de 95.564'68 euros, y en todo caso debiendo las empresariales abonar los salarios de tramitación habidos entre la fecha de despido y la de esta sentencia en cuantía de 2.731'11 euros mensuales (91'037 diarios), con las salvedades y excepciones propias de la recolocación o incapacidad temporal mencionadas, y todo ello sin perjuicio de los salarios de tramitación que pueda hacer frente el Estado en los términos legales.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-

Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia , deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2468-10.

B) Si se efectúan a través de tranferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2468-10.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

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