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Voto Particular

VOTO PARTICULAR que formulan los/as Excmos./as. Srs./Sras. Magistrados/as Don Fernando Salinas Molina, Don Luis Fernando de Castro Fernandez, Don Jordi Agusti Julia, Doña Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Doña Rosa Maria Viroles Piñol y Don Manuel Ramon Alarcon Caracuel a la sentencia de fecha 18-abril-2011 (rcud 2893/2010 (Sala General ).

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulamos voto particular a la sentencia dictada, en Sala General, en fecha 18-abril-2010 (rcud 2893/2010), en la que se concluye, de lo que discrepamos, que la protección a dispensar en el supuesto de extinción del contrato por alegada no superación del período de prueba de una mujer embarazada es la propia del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, sin que sea aplicable la nulidad objetiva fijada para el despido.

El voto particular se funda en las siguientes consideraciones jurídicas:

PRIMERO.- Entendemos, a diferencia de lo sustentado en la sentencia aprobada mayoritariamente, que la protección constitucional y su desarrollo legal en el supuesto del embarazo de la mujer trabajadora debe ser idéntica en el caso de despido que en el de extinción contractual durante el periodo de prueba por alegada no superación del mismo, por lo que, aunque no conste el conocimiento de la situación o estado de embarazo o de gestación por parte de la empresa, es dato suficiente para configurar una nulidad objetiva de la decisión empresarial, distinta de la nulidad por causa de discriminación, y que, por consiguiente, para declarar la procedencia del desistimiento o del cese acordado es exigible que el empresario acredite que el mismo no tiene relación alguna con el embarazo y que, en su caso, responde a una causa procedente, real, suficiente y seria, debiendo justificar la razonabilidad de su conducta resolutoria.

SEGUNDO.- 1.- Destaquemos que en el supuesto enjuiciado, de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, con la modificación y adición efectuada en suplicación a instancia de la trabajadora recurrente, cabe entender probado, en cuanto ahora más directamente afecta, que: a) la trabajadora fue contratada en fecha 24-junio-2009 hallándose embarazada de 10 semanas, por lo que cuando se le notificó la extinción contractual, en fecha 4-agosto-2009, estaba embarazada de 16 semanas; b) ante la contradicciones de la prueba testifical, se afirma que no consta probado que la empresa tuviera conocimiento del hecho del embarazo; c) la actora fue contratada como comercial mediante contrato de trabajo con una duración de seis meses, prorrogables automáticamente por períodos de seis meses, pactándose un período de prueba de dos meses; d) igualmente se pactó que en contraprestación de su labor el comercial percibiría las comisiones establecidas en el Anexo I, en el que se establecía que el trabajador percibiría una comisión del 5% para cualquier tipo de instalación, que la contratación mínima mensual sería la correspondiente a una comisión de 240 € y que " para extinguir el contrato al amparo de la cláusula 11 .a el trabajador debía obtener un rendimiento inferior a dicha cantidad durante dos meses consecutivos " (modificado en suplicación) [obsérvese que la trabajadora no llegó a permanecer 2 meses en la empresa]; e) en fecha 4-agosto-2009 la empresa le comunicó la extinción del contrato por no haber superado el período de prueba; f) " durante el tiempo que prestó servicios la actora, se facturaron unas ventas por las altas en instalaciones de gas y calefacción que había realizado la trabajadora por cuantía de 4.615 euros, ascendiendo el 5% de dicha cuantía a 120 euros en total " (no modificado en suplicación) [es dable destacar que, de ser correctos las datos que figuran en los hechos probados, al haberse pactado únicamente abono de comisiones durante todo el tiempo trabajado la actora solo debería haber percibido 120 €]; g) " en los meses de junio, julio y agosto aquella fue retribuida con 245,06 €, 524,260 € y 294,470 €, respectivamente " (adicionado en suplicación), no haciéndose referencia en suplicación a que en dicha cantidad se incluyeran " dietas y suplidos " como figuraba en el hecho modificado de la sentencia de instancia, manteniéndose el hecho 1º de la sentencia de instancia en el que figura probado que la actora tenía " un salario bruto mensual de 728,10 euros con prorrata de pagas extras "; y h) que " la actora prestaba servicios con anterioridad para otra empresa como comercial, a igual que su compañero Sr. ... " y que " ambos trabajadores le comunicaron en la misma fecha la extinción del contrato de trabajo por no superar el período de prueba ", pero sin que existan datos sobre el posible rendimiento del trabajador varón [a pesar de lo que se afirma en el fundamento de derecho sexto de la sentencia aprobada mayoritariamente].

2.- No cuestionamos la existencia del requisito o presupuesto de contradicción de sentencia exigido en el art. 217 LPL para viabilizar el recurso de casación unificadora. Destacamos la doctrina contenida en la sentencia de contraste (STSJ/Castilla y La Mancha 6-abril-2009 -rollo 12/2009), que, a nuestro juicio, es la que contiene la doctrina jurídicamente más correcta. Fue dictada en supuesto en el que igualmente consta que la empresa desconocía el estado de gestación de la trabajadora y que le comunica la extinción contractual por no superar el período de prueba cuando se encontraba en la semana 12 de gestación; en ella se invocaba el cambio interpretativo que ha supuesto la STC 92/2008 de 21-julio , la que ha establecido que el embarazo es por sí un dato objetivo " configurado de una nueva nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación ... ya que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación ", interpretando la sentencia de contraste que, en su caso, debe el empresario acreditar que la extinción del contrato durante el período de prueba lo fue por causas ajenas al embarazo, por lo que " implicando, ante la inexistencia de prueba alguna de que el cese de la actora se sustente en una causa real y cierta, la necesaria constatación de la nulidad del cese ", independientemente de que el cese se haya producido durante el período de prueba y como consecuencia de la simple alegación de la falta de superación del mismo, " puesto que también en relación a dicho supuesto determinante de la resolución de la relación laboral le son de aplicación las garantías reforzadas para la tutela de la mujer embarazada, sin que al respecto, y como indica el Tribunal Constitucional, 'pueda el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación personal, pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido '".

TERCERO.- 1.- Esta Sala ha proclamado de forma directa que el art. 55.5.b) ET (" Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: ... b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión ... Lo establecido ... será de aplicación, salvo que ... se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo ") establece una garantía objetiva y automática a favor de la mujer embarazada por lo que su despido nunca puede ser calificado como improcedente, sino que necesariamente dará lugar a la declaración de procedencia o a la de nulidad, sin necesidad, en este caso, de que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación.

2.- La referida doctrina se fijó por esta Sala, -- en acatamiento a la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales, ante la doctrina sentada por la STC 92/2008 de 21-julio --, a partir de la STS/IV 17-octubre- 2008 (rcud 1957/2007), con reflejo, entre otras, en las posteriores SSTS/IV 16-enero-2009 (rcud 1758/2008), 17-marzo-2009 (rcud 2251/2008), 13-abril-2009 (rcud 2351/2008), 30-abril-2009 (rcud 2428/2008) y 6-mayo-2009 (rcud 2063/2008), que reproducen los razonamientos empleados por la referida jurisprudencia constitucional.

3.- En esta última sentencia social de fecha 6-mayo-2009 se sintetiza la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala en los términos que se recogen en el fundamente de derecho segundo de la sentencia aprobada mayoritariamente, que damos por reproducidos, pero debemos destacar y deducir de dicha doctrina:

A) La pluralidad de derechos y bienes constitucionalmente protegidos en el caso de extinción contractual de una trabajadora embarazada, no limitada al derecho a la igualdad y no discriminación ex art. 14 CE , lo que comporta entender que la tutela judicial no se puede limitar a ese único derecho exigiéndose una protección reforzada no solamente del derecho a la no discriminación por razón de sexo sino también de los restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes implicados (" La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos [el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE] ") .

B) La jurisprudencia constitucional y, derivadamente, la ordinaria pone el acento en la protección de la mujer trabajadora embarazada ante la extinción contractual (" riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad "), sin distinción de causas (" Para ponderar las exigencias que el art. 14 CEdespliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales ") .

C) Se afirma que la especial protección de la trabajadora embarazada a pesar del desconocimiento de la situación de embarazo o de gestación por parte del empresario tiene como fundamento evitar atentados contra la intimidad y/o la dignidad de la mujer, derechos constitucionales dignos de protección, por lo que no puede entenderse que tal intimidad y/o dignidad solamente deba ser protegida cuando se trate de un despido y no cuando el cese tenga lugar por alegada no superación del periodo de prueba, no existiendo elementos objetivos y razonables para tal distinción (" La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer ") .

D) Se crea por la jurisprudencia constitucional una nueva modalidad de derecho o de protección reforzada " más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación " y distinta de ésta que actúa en toda situación de embarazo, por lo que para aplicar esta protección jurisdiccional, entendemos, que debe estarse a la situación de embarazo de la mujer trabajadora, y no a la concreta causa de cese o extinción de la relación laboral, sin necesidad de acudir a criterios de analogía entre las causas de extinción (" Todo ello lleva a entender que el precepto es "configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación" ").

CUARTO.- La posterior STC 124/2009 de 18-mayo , -- que anuló la STS/IV 19-julio-2006 (rcud 1452/2005) por entender que había vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en relación con el derecho a la no discriminación por razón de sexo " y de los restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes implicados " --, reitera la doctrina contenida en la STC 92/2008 , remarcando especialmente que "... una vez que el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art. 14 CE, que incrementa las garantías precedentes conectándolas con una tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación personal pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido ( STC 229/2002, de 9 de diciembre...) ".

QUINTO.- 1.- Debe destacarse que la Directiva 1992/85/CEE de 19-octubre-1992 (Aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia - décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del art. 16 Directiva 89/391/CEE), -- cuya transposición superando los niveles mínimos de protección, en el extremo ahora debatido, se efectuó por la citada Ley 39/1999 --, afirma que " Considerando que el riesgo de ser despedida por motivos relacionados con su estado puede tener consecuencias perjudiciales sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia y que es conveniente establecer una prohibición de despido ", configurando tal expresa prohibición en su art. 10 , en el que se dispone que " Como garantía para las trabajadoras, a que se refiere el art. 2 [trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia], del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo, se establece lo siguiente: 1) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras, a que se refiere el art. 2 , durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad a que se refiere el ap. 1 del art. 8 , salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo.- 2) Cuando se despida a una trabajadora, a que se refiere el art. 2, durante el período contemplado en el punto 1 , el empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito.- 3) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para proteger a las trabajadoras, a que se refiere el art. 2, contra las consecuencias de un despido que sería ilegal en virtud del punto 1 ".

2.- Aun cuando la protección otorgada por la referida Directiva, como ha puesto de relieve nuestra jurisprudencia constitucional, es inferior a la de nuestra legislación estatal, de ella cabe inferir un concepto amplio de despido que comprende los supuestos en los que el empleador puede proceder a la extinción contractual sin alegación de una causa. El citado art. 10.2 de la Directiva 1992/85/CEE entendemos que suministra una base interpretativa sólida para deducir que en aquellas legislaciones nacionales de los Estados comunitarios en los que la extinción del contrato de trabajo por despido o destitución o desistimiento empresarial no exija la concurrencia de una causa justa, atribuyendo a la libertad organizativa empresarial la decisión de despedir, destituir o extinguir sin necesidad de motivos justificados, cuando se pretenda despedir, destituir o extinguir el contrato a una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, en todo caso se exigirá que el empresario deba " dar motivos justificados de despido por escrito ". Por lo tanto, si la Directiva resulta aplicable a los supuestos de extinción que no necesiten justa causa, parece claro que también lo debe ser a los supuestos de extinción en período de prueba, tanto si se considera que dicha extinción es causal (por no haber superado la prueba) como si se estima que, en realidad, el empresario puede extinguir libérrimante (sin justificar la no superación de la prueba) la relación laboral durante el período de prueba. Y, si es aplicable la directiva comunitaria, es claro que también lo es la normativa nacional de trasposición de la misma: en lo que a nuestro asunto concierne, el artículo 55,b) del Estatuto de los Trabajadores , en los términos establecidos por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , de conciliación de la vida familiar y laboral, y con la modificación posteriormente introducida por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, según el cual será nulo el despido de la trabajadora embarazada desde la fecha de inicio del embarazo, sin que el precepto exija la necesidad de acreditar que el empresario era conocedor de dicha circunstancia. Dicha interpretación es, además, plenamente coherente con una difundida doctrina según la cual el " despido " es un concepto genérico equivalente a denuncia unilateral empresarial, que engloba todas las extinciones contractuales que, con uno u otro motivo, se produzcan por decisión del empleador, como es el caso, desde luego, de que éste decide prescindir de los servicios de un trabajador durante el período de prueba.

3.- Entendemos que corrobora la anterior tesis interpretativa, la STJCE 11-noviembre-2010 (Asunto C-232/09 , Dita Danosa/LKB Lîzings SIA, cuestión prejudicial planteada por el Augstâkâs Tiesas Senâts -República de Letonia), dictada en interpretación del referido art. 10 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo en un supuesto en el que la normativa nacional autorizaba sin limitaciones el despido o destitución de los miembros del consejo de dirección de las sociedades de capital, en particular con independencia del embarazo de la mujer. En el fallo de dicha sentencia se establece que " El artículo 10 de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal, que permite la destitución de un miembro del consejo de dirección de una sociedad de capital sin ninguna limitación, cuando la persona interesada tiene la condición de 'trabajadora embarazada' en el sentido de esta Directiva y el acuerdo de destitución adoptado respecto a ella se basa esencialmente en su embarazo. Aun suponiendo que el miembro afectado de un consejo de dirección no tenga esta condición, no es menos cierto que la destitución de un miembro del consejo de dirección, que desempeña funciones como las descritas en el procedimiento principal, por razón de embarazo o por una causa basada esencialmente en ese estado solo puede afectar a las mujeres y, por lo tanto, supone una discriminación directa por razón de sexo, contraria a los artículos 2, apartados 1 y 7, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, en su versión modificada por la Directiva 2002/73 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 ".

SEXTO.- 1.- Por otra parte, también en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 de 5 -noviembre (Conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras), se utilizan términos más amplios que el estricto de despido, distinguiendo entre " decisión extintiva " y " despido motivado ", para justificar las medidas que, en tal extremo de transposición de la Directiva, regula en su texto, señalando que " El último artículo del Capítulo I prevé las modificaciones que han de realizarse en el Estatuto de los Trabajadores relativas a la extinción del contrato de trabajo. Para ello, se declara expresamente nula la decisión extintiva o el despido motivado, entre otros, por el embarazo, la solicitud o disfrute de los permisos por maternidad, paternidad, o cuidado de familiares o el despido de los trabajadores con contrato de trabajo suspendido, salvo que se demuestre su procedencia por causa ajena a la discriminación ".

2.- En nuestra actual legislación, aunque no se denominen de tal forma jurídica, existen también reales despidos sin exigencia formal de expresión de causa aunque con la consecuencia de la necesaria indemnización por extinción contractual, en concreto, por una parte, con carácter general los denominados despidos disciplinarios reconocidos como improcedentes por el empresario en la condiciones del art. 56.2 ET (modificado por Ley 45/2002 de 12 -diciembre); y, por otra parte, siquiera con carácter específico, en análogas condiciones de reconocimiento empresarial de improcedencia cuando se trata de alegados despidos o extinciones por causas objetivas tratándose de contratos para el fomento de la contratación indefinida ( art. 3 Ley 35/2010 de 17 - septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que modifica la disposición adicional 1ª.4 de la Ley 12/2001 de 9 -julio). Con la consecuencia de que, en ninguno de tales supuestos, cabe poner en duda que sería plenamente aplicable el ahora cuestionado art. 55.5.b) ET cuando el despido afectara a trabajadoras embarazadas.

SÉPTIMO.- Las diversas garantías del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, se plasman, en la normativa comunitaria y en la nacional, en múltiples aspectos de la relación de trabajo, no solamente frente al despido, sino también en otros ámbitos como los afectantes a la seguridad, la higiene y la protección de la salud en el lugar de trabajo; lo que obliga a entender, dada su finalidad global protectora de tales situaciones que afectan específicamente a la mujer, que no existe fundamento, -- aunque hipotéticamente no se proclamara expresamente en la normativa aplicable --, para efectuar distinciones atendida la naturaleza de la relación de servicios o en base a que para su válida extinción en determinados supuestos se exija o no la concurrencia formal de expresión de causas de diverso carácter.

OCTAVO.- 1.- Con anterioridad a la nueva jurisprudencia constitucional sobre la extinción del contrato de trabajo tratándose de mujer embarazada (reflejada en las citadas SSTC 92/2008 y 124/2009), el Tribunal Constitucional había examinado la resolución del contrato de trabajo de una mujer embarazada durante el período de prueba, afirmándose que aunque dicha resolución no consistía en un despido causal fundado en motivos tasados sino en una decisión no motivada, resultaba igualmente ilícita una resolución discriminatoria, aplicando para su determinación los mismos parámetros que para los restantes derechos fundamentales.

2.- En el sentido expuesto, la STC 94/1984 de 16-octubre al resolver el problema relativo a la posibilidad de valorar la resolución del contrato de trabajo durante el período de prueba desde la perspectiva del principio de igualdad y la prohibición de discriminación que contiene el art. 14 CE , señalando que no debían establecerse distinciones en razón a que se tratara de " despido causal fundado en una serie de motivos tasados " o de " decisión no motivada ", y afirmaba que " el problema no se plantea aquí como una cuestión de legalidad, sino en confrontación con un precepto constitucional que prohíbe toda discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, y cuyo predominio debe quedar garantizado. Y atendiendo al mandato constitucional habrá de completarse aquella proposición en el sentido de que la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el período de prueba carecerá de trascendencia siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal, que evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales ", concluyendo " que dicha resolución no consista en un despido causal fundado en una serie de motivos tasados, sino en una decisión no motivada, no excluye que desde la perspectiva constitucional sea igualmente ilícita una resolución discriminatoria. En otros términos, la facultad de resolución de la relación laboral concedida por el art. 14.2 ET, y de la que en el presente caso ha hecho uso la Empresa está limitada en el sentido de que no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental, como en el presente caso el de igualdad, recogido en el artículo 14 de la Constitución Española ".

3.- La anterior doctrina se reitera en la ulterior STC 66/1988 de 26-septiembre , en la que, equiparando a efectos de protección de los derechos fundamentales la extinción contractual durante el período de prueba al despido, aplica a la extinción durante el periodo de prueba ex art. 14.2 ET los principios básicos de la extinción por despido obligando a la empresa a justificar la razonabilidad de su conducta resolutoria, argumentando que " En el caso ... el INSALUD, como pudo haber hecho, no dio más explicación al despido que la de su voluntad resolutoria. Ante la presencia de un derecho a no ser discriminada, que la actora alegó informando de su embarazo, la empresa debió explicitar que los motivos que la movieron eran ajenos a tal hecho o situación, significativa de un plus o añadido al concreto derecho laboral -condición de mujer digna de protección más fuerte por desigualdad justificada- que la obligaba a su vez -a la empresa- a justificar la razonabilidad de su conducta resolutoria. Este deber ha sido señalado, por lo demás, por este Tribunal Constitucional al propugnar con su doctrina el uso de la inversión del onus probandi. Así se dijo ya en su STC 38/1981...: "un principio de justicia, que opera en el tratamiento de las reglas de la prueba, apoya la conclusión de que asuma el empresario la carga de probar los hechos generadores de la extinción de la relación laboral, bien constituyan causa legítima subsumible en alguna de las de ruptura unilateral de aquélla, a impulso del empresario, bien sin legitimar el despido por causas excluyentes de su procedencia o por incurrir en nulidad, se presenten razonablemente como ajenos a todo propósito discriminatorio atentatorio a un derecho constitucional". Doctrina reiterada mutatis mutandi, en las SSTC 103/1983y 104/1983 . Es aplicable aquí, en consecuencia, por semejanza de los hechos, sustancialmente considerada, la doctrina precedentemente expuesta, y estimar que el INSALUD, pese a sus facultades resolutorias al amparo del art. 14.2 ET, traspasó indebidamente el ámbito de la legalidad, contra un derecho fundamental (art. 14 C. E .), produciendo un acto arbitrario en cuanto discriminatorio por razón del sexo ".

4.- En la STC 17/2003 de 30-enero , aun referida a un supuesto ordinario de despido, ya se anunciaba la posible incidencia de la Ley 39/1999 de 5 -noviembre en la doctrina constitucional, señalándose que " Quedan al margen de esa conclusión las consecuencias que lleven aparejadas las intervenciones legislativas que se han producido con posterioridad a los hechos enjuiciados y siguiendo las prescripciones del ordenamiento comunitario, aprobando una reforma para dar una protección singular frente a la finalización del contrato de trabajo de la mujer embarazada o en permiso de maternidad ".

5.- Por último en este apartado, en la STC 17/2007 de 12-febrero , relativa a una extinción contractual de una trabajadora embarazada por alegada no superación del periodo de prueba, se aplican las reglas ordinarias de protección, razonándose, con carácter general, que " dado que la parte recurrente se considera discriminada por razón de sexo al haber sido despedida por causa de las bajas laborales que su estado de gestación le produjo, se hace preciso recordar que, como este Tribunal ha tenido ocasión de mantener, tal tipo de discriminación no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, recogiendo doctrina precedente, SSTC 175/2005, de 4 de julio...; 182/2005 , de 4 de julio ..., y 214/2006 , de 3 de julio ...). Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio...; 20/2001, de 29 de enero ...; 41/2002, de 25 de febrero ...; 17/2003, de 30 de enero ...; 98/2003, de 2 de junio...; 175/2005, de 4 de julio...; 214/2006 , de 3 de julio ...; y 342/2006 , de 11 de diciembre ... "; y destacando, en lo que ahora más directamente nos afecta, sobre el control de constitucionalidad de las decisiones extintivas no causales, que " Partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE, la doctrina de este Tribunal ha estimado diversos recursos de amparo por este motivo también en relación con decisiones no causales, a saber, en concreto sobre resolución del contrato de trabajo en período de prueba ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre, y 166/1988, de 26 de septiembre), o la no renovación de contrato de trabajo temporal ( STC 173/1994, de 7 de junio) ".

NOVENO.- 1.- Como advierte el Ministerio Fiscal en su razonado informe, si bien esta Sala de casación no ha abordado hasta ahora de forma directa la nulidad en los supuestos de extinción del contrato durante el periodo de prueba en relación con la situación de embarazo de las trabajadoras no conocida por el empresario, si la ha sancionado, de conformidad plena con la doctrina aplicable a los supuestos de despido, en su STS/IV 28-abril-2010 (rcud 1113/2009 , dictada en Sala General), -- en la que se resolvía sobre el despido de una trabajadora embarazada por no superación del período de prueba, en relación a la cuestionada extinción del contrato temporal que había suscrito por alegada expiración del plazo durante la tramitación del proceso por despido nulo --, afirmándose expresamente que " El derecho de la trabajadora a no ser discriminada por su situación ha sido tutelado al declarar la nulidad de su despido por la no superación del periodo de prueba, al no haberse acreditado por la empresa que el cese no tuviese relación alguna con el embarazo de la actora, cual se deriva del artículo 55-5 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 94/1984, de 16 de octubre , y 166/1988, de 26 de septiembre ".

2.- Aunque se interpretara que la afirmación contenida en la citada sentencia dictada en Sala General si bien constituye un importante " obiter dicta " no es creador de jurisprudencia unificada, los argumentos que venimos exponiendo entendemos que avalan la solución de que una vez nuestro legislador ha optado por otorgar una protección reforzada incrementando las ordinarias las garantías precedentes frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas, conectándolas con una tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, existe base para aplicar la doctrina contenida en las referidas SSTC 92/2008 y 124/2009 al cese o extinción de la relación laboral durante el periodo de prueba de una trabajadora embarazada aunque tal situación no conste que fuera conocida por el empresario, al igual que se venía efectuado por la jurisprudencia constitucional y ordinaria cuando, sin distinción entre decisiones empresariales extintivas causales y no causales (incluyendo, entre estas últimas, el cese o desistimiento a decisión empresarial durante el período de prueba), se aplicaba la anterior normativa de protección de la trabajadora embarazada frente al despido.

3.- En definitiva, entendemos quienes suscribimos este Voto particular, que una vez que el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art. 14 CE , que incrementa las garantías precedentes frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas, conectándolas con una tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, existe base jurídica suficiente para aplicar la doctrina contenida en las referidas SSTC 92/2008 y 124/2009 al cese o extinción de la relación laboral durante el periodo de prueba de una trabajadora embarazada aunque tal situación no conste que fuera conocida por el empresario, tanto más cuanto, como ha señalado la más reciente doctrina constitucional, esta última cuestión " pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial] , que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer ".

4.- Por tanto, la protección legal y su desarrollo constitucional en el supuesto del embarazo de la mujer trabajadora debe ser idéntica en los supuestos de despido que en los de extinción contractual durante el periodo de prueba, no pudiendo resultar soslayada la referida protección por la especialidad prevista en el art. 14.2 ET para el período de prueba. Por lo que en los supuestos de extinción del contrato de trabajo durante el período de prueba que afecte a una trabajadora embarazada, aun sin conocimiento por parte de la empresa de tal situación, la sola concurrencia de dicho estado es dato suficiente para configurar una nulidad objetiva de la decisión empresarial, distinta de la nulidad por causa de discriminación, que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación; por lo que, en consecuencia, para declarar la procedencia del cese sería exigible que el empresario acreditara que el mismo no tiene relación alguna con el embarazo, y que, en su caso, responde a una causa procedente, real, suficiente y seria, debiendo justificar la razonabilidad de su conducta resolutoria.

DÉCIMO.- Por todo lo expuesto, entendemos que la sentencia de contraste era la que contenía la doctrina jurídicamente correcta, por lo que debería haber sido casada y anulada la sentencia recurrida, y resolviendo el debate suscitado en suplicación, ante la falta de acreditación empresarial de que el cese por alegada no superación del período de prueba no tiene relación alguna con el embarazo de la trabajadora demandante, y no acreditarse que responde a una causa real, suficiente seria, deberíamos haber declarado que su decisión extintiva constituía un despido que debía ser calificado de nulo, con las consecuencias a ello inherentes ( art. 55.5 y 6 ET); pues la falta de rendimiento alegado no encontraba justificación en los hechos probados de la sentencia de instancia modificados en suplicación dada la cuantía de lo percibido en concepto de comisiones, que era la única forma de salario pactada y que resultaba cuantitativamente superior al mínimo contractualmente exigido (aunque se obviara la circunstancia de que el periodo pactado de determinación del rendimiento era de dos meses, los que no llego a alcanzar la actora) y, por otra parte, que con respecto al otro trabajador varón al que ese mismo día se le extingue el contrato por alegada no superación del periodo de prueba no constaba circunstancia alguna, distinta de la libre decisión empresarial, para efectuarlo al no figurar datos sobre su posible rendimiento que pudieran servir de elemento comparativo, en su caso, respecto a la actividad de la trabajadora embarazada demandante.

Madrid 18 de abril de 2011

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun así como el voto particular formulado por los/as Excmos./as. Srs./Sras. Magistrados/as D. Fernando Salinas Molina, D. Luis Fernando de Castro Fernandez, D. Jordi Agusti Julia, Dña. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Dña.Rosa Maria Viroles Piñol y D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.