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PRIMERO.- La representación procesal de D. Severiano interpone recurso de casación 4525/2010 contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 3ª, en el recurso núm. 39/08 (LA LEY 78786/2010), deducido por D. Severiano y D. Jose Manuel , contra la Orden de 25 de septiembre de 2008 por la que se resuelven las reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra la administración del estado interpuesta por D. Severiano y otros por los daños derivados de la actuación de las entidades Forum Filatélico SA y Afinsa Bienes Tangibles, SA.

Reseña la sentencia en su PRIMER fundamento cuál es la actividad administrativa recurrida, mientras en el SEGUNDO reseña el alcance de la sentencia en razón de los más de 450 recursos interpuestos ante el citado Tribunal.

Tras ello en el TERCERO reseña los antecedentes más relevantes del supuesto enjuiciado poniendo de relieve que la actividad negocial de "Forum y Afinsa se estructuraba, esencialmente, de la siguiente forma:

El inversor suscribía un contrato de "mandato de compra" con Forum y Afinsa (la sociedad), para que ésta procediera a comprar un lote de valores filatélicos por un cierto importe; el contrato podía o no precisar qué sellos debían componer tal lote, si bien estipulaba que la adquisición realizada por la sociedad quedaba subordinada a su aceptación expresa por el mandante. Una vez adquiridos, los valores filatélicos eran puestos a disposición del mandante en un plazo máximo de 15 días; transcurrido dicho plazo sin que la sociedad pudiera materializar en el mercado la compra encomendada, el mandato quedaba resuelto y la sociedad procedía a vender al cliente los correspondientes valores filatélicos de sus propios "stocks". En la misma fecha el mandante recibía, en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el mandato de venta a suscribir pocos días después, una serie de pagarés.

En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante el lote de valores filatélicos adquiridos y éste encargaba a la sociedad la gestión de venta de dicho lote en la fecha que se determinaba en el propio documento y por la cantidad mínima que igualmente se establecía. Se estipulaba a continuación que si la sociedad mandataria no encontraba adquirentes en el mercado en la fecha y por la cantidad antes indicada, se consideraba resuelto el mandato y la sociedad se comprometía a comprar, en su propio nombre, el lote de valores filatélicos por el importe mencionado; en ambos casos, debían descontarse de la cantidad a entregar al mandante, los anticipos a cuenta que el mismo hubiera percibido con anterioridad.

Podía suscribirse, además, un contrato para el depósito en la sociedad de los valores filatélicos adquiridos por el mandante, en cuya virtud, el depositante (mandante y adquirente de los sellos), podía reclamar en cualquier momento de la sociedad depositaria la entrega de los valores filatélicos con un preaviso de siete días.

En el desarrollo de la referida actividad empresarial, Forum y Afinsa fueron objeto de diversas actividades inspectoras llevadas cabo por la Agencia Tributaria durante los años 1980, 1990 y principios de 2000. Dichas actuaciones se corresponden, en el caso de Forum, con los ejercicios fiscales de 1988 a 1992 y de 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y en el caso de Afinsa con los ejercicios de 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

Sin embargo, las actuaciones inspectoras más relevantes de la AEAT sobre Forum y Afinsa se iniciaron, en el caso de Forum, con fecha 17 de julio de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002; y en el caso de Afinsa con fecha 12 de febrero de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002.

Decimos que las referidas actuaciones inspectoras fueron especialmente relevantes, porque la AEAT acordó con fecha 29 de julio de 2005 poner en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentación obtenida en las mismas, por si pudiera derivarse de ella la existencia de indicios de delito.

Examinada la documentación remitida por la Agencia Tributaria, con fecha 21 de abril de 2006 la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la corrupción, presentó ante la Audiencia Nacional sendas querellas, respectivamente, frente a determinadas personas físicas vinculadas con Forum y Afinsa y frente a las propias empresas, imputando a los querellados la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de delitos de estafa, blanqueo de capitales, insolvencia punible y administración desleal, en el caso de Forum, y delitos contra la hacienda pública, blanqueo de capitales, insolvencia punible, administración desleal y falsedad en documento privado, en el caso de Afinsa.

Las referidas querellas dieron lugar a la apertura de las diligencias previas nº 148/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Forum, y las diligencias previas nº 134/2006 , seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Afinsa.

Finalmente, los Juzgados de lo Mercantil números 7 y 6 de Madrid, en autos de 22 de junio de 2006, procedimiento de concurso ordinario nº 209/2006, y 14 de julio de 2006, procedimiento de concurso ordinario 208/2006, respectivamente, declararon a Forum y Afinsa en concurso necesario de acreedores dada su situación de insolvencia".

Ya en el CUARTO aborda la eventual prejudicialidad penal y mercantil derivada de las actuaciones sustanciadas ante órganos jurisdiccionales de aquella naturaleza.

En el QUINTO rechaza la responsabilidad patrimonial por la actuación de órganos jurisdiccionales o del ministerio fiscal derivada del ejercicio de acciones penales.

Dedica el SEXTO a analizar la jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de la administración en general y en supuestos de sociedades posteriormente declaradas insolventes, Caso Sofico - STS 25 de abril de 1988-, Caso Ava - STS 16 de mayo de 2008-, Caso Gescartera - STS 27 de enero de 2009 -.

En el SEPTIMO enjuicia la naturaleza de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa poniendo de relieve la complejidad que presenta.

"Inicialmente debemos sostener, en relación con la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, que la comercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarca dentro de la legislación mercantil, y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dicha legislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad la legislación general de consumidores y usuarios, que en la materia que nos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 (LA LEY 1679/2003) , derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007 (LA LEY 12399/2007) , que versa precisamente sobre la protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio.

Ahora bien, sentado lo anterior, en una primera aproximación al contenido concreto de los contratos suscritos por Forum y Afinsa, podría estimarse que subyace en los referidos contratos una causa financiera, al referirse a un producto de ahorro/inversión en sentido económico, dada la revalorización cierta comprometida, sin que, no obstante, ello implique necesariamente que estemos ante un producto financiero en sentido estricto, en función del Derecho positivo que rige los productos y mercados financieros y de valores, como más adelante analizaremos. Deberemos examinar, también, por ello, las consecuencias que la referida causa financiera subyacente pudiera tener en la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración demandada.

Las ideas preliminares que acabamos de esbozar nos sirven de introducción y nos permiten ya el estudio de la materia desde la perspectiva de los diferentes títulos de imputación que se esgrimen frente a aquéllos órganos y entes de la Administración que se consideran responsables de los perjuicios reclamados, concretamente, el Ministerio de Sanidad y Consumo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España".

1. Respecto a la imputación al Ministerio de Sanidad y Consumo analiza la atribuída omisión de desarrollo reglamentario de la Disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 (LA LEY 1679/2003) compartiendo el criterio del Consejo de Estado acerca de que no requería necesariamente desarrollo para su aplicación. Por ello concluye que "no nos encontrábamos, por tanto, ante una actividad desarrollada sin cobertura jurídica, sino ante un sector del mercado con un marco regulador propio, claramente diferenciado de los mercados financieros y de valores, debiendo estarse, en consecuencia, a sus propias normas, cuyo conocimiento debe presumirse por parte de quienes contratan en su ámbito de negocio".

Rechaza que existiera norma legal alguna que habilitara a las autoridades de consumo para supervisar la solvencia de las entidades encargadas de la comercialización de bienes tangibles, ni los consumidores que contrataron con Forum y Afinsa formularon reiterada o manifiestamente denuncias ante las autoridades de consumo sobre el funcionamiento de aquellas entidades, por lo que difícilmente puede imputarse al Ministerio de Sanidad y Consumo el resultado de la gestión económica de las referidas sociedades.

2. En cuanto a la imputación al Ministerio de Economía y Hacienda y del Banco de España por la actuación de la CNMV tras partir de que la actividad de Afinsa y Forum era mercantil sostiene que la actividad de las referidas entidades escapaba del ámbito de los sectores financieros a los que la CNMV extendía las facultades de supervisión, inspección y sanción que legalmente les habían sido atribuidas.

Entiende que "esa falta de desarrollo de las instituciones de inversión colectiva de carácter no financiero, distintas de las inmobiliarias, carece de relevancia a los efectos de la reclamación por responsabilidad patrimonial que examinamos, habida cuenta de que, en todo caso, la norma se estaría refiriendo a instituciones de inversión colectiva, entidades jurídicas ajenas a las empresas comercializadoras de sellos, en cuanto las ganancias de los clientes de estas últimas no se establecen en función de los resultados colectivos".

Añade que "en la STS de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera ), relacionada con las obligaciones de supervisión de la CNMV en relación con los mercados de valores, pero aplicable -con las adecuadas modulaciones- al supuesto que enjuiciamos, donde se concluye, en síntesis, que no puede trasladarse a la CNMV la responsabilidad por el resultado negativo de determinadas operaciones financieras, pues la falta de habilitación de la entidad financiera para la concertación de las operaciones en cuestión, cuando la referida falta de habilitación existía desde el principio y no impidió que la parte recurrente, conociendo su naturaleza, acudiera a la misma, voluntariamente, para concertar tal operación propia de las entidades de crédito y no de la entidad a la que acudía".

Cita el art. 4.6 del Real Decreto 2606/1996, de 20 diciembre (LA LEY 4119/1996) , que regula los Fondos de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, tiene en cuenta la posible relación o participación del depositante con las causas motivadoras de la obligación de indemnizar para suspender el pago de las correspondientes indemnizaciones.

Y afirma que "En el supuesto enjuiciado, Forum y Afinsa sólo estaban sujetas a las facultades de control que ostentan el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España, en la medida que hubieran infringido la reserva de actividad legalmente establecida a favor de las entidades de crédito. Sin embargo, las mismas actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta fuera la captación de fondos reembolsables de público, siendo obligado recordar, en este punto. que los contratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de la voluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la legislación financiera.

Finamente hace una Consideración Final sobre que "el artículo 51 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) no otorga cobertura genérica a una supuesta responsabilidad patrimonial de la Administración de carácter universal frente a cualesquiera riesgos o daños de que puedan ser víctimas los ciudadanos, pues los principios que en el mismo se recogen sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, según precisa el artículo 53.3 de la propia Constitución ".

En el OCTAVO enjuicia la pretendida responsabilidad patrimonial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por no haber ejercido adecuadamente las potestades de inspección y comprobación de los hechos imponibles, así como por la demora o precipitación en la puesta en conocimiento de la Fiscalía de las conclusiones a las que llegó tras las actuaciones de comprobación iniciadas a partir del 2003.

Parte para ello "del art. 103 El artículo 103 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre (LA LEY 3452/1990), de Presupuestos Generales del Estado para el año 1991 , por el que se crea la AEAT, establece en el apartado Uno. 2 que "la Agencia Estatal de Administración Tributaria es la organización administrativa responsable, en nombre y por cuenta del Estado, de la aplicación efectiva del sistema tributario estatal y de aquellos recursos de otras Administraciones Públicas nacionales o de las Comunidades Europeas cuya gestión se le encomiende por Ley o por convenio".

Por su parte, el apartado Uno. 3 del reseñado precepto dispone que "corresponde a la Agencia Estatal de Administración Tributaria desarrollar las actuaciones administrativas necesarias para que el sistema tributario estatal se aplique con generalidad y eficacia a todos los contribuyentes, mediante los procedimientos de gestión, inspección y recaudación tanto formal como material que minimicen los costes indirectos derivados de las exigencias formales necesarias para el cumplimiento de las obligaciones tributarias".

Las funciones de la inspección de tributos van dirigidas a comprobar e investigar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y, en su caso, a la regularización de la situación tributaria del obligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones ( artículo 145.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LA LEY 1914/2003) ), encontrándose las referidas funciones recogidas en el artículo 141 de la citada Ley . En términos similares se pronunciaba el artículo 140 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LA LEY 63/1963) , en relación con la función inspectora.

Por otro lado, los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo en los casos legalmente previstos; y cuando se aprecie la posible existencia de un delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, la Administración tributaria deducirá el tanto de culpa o remitirá al Ministerio Fiscal relación circunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito. También podrá iniciarse directamente el oportuno procedimiento mediante querella a través del Servicio Jurídico competente ( artículo 95 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (LA LEY 1914/2003) , y artículo 111.6 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre (LA LEY 63/1963) ). A lo que hay que añadir, que si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal ( artículo 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (LA LEY 1914/2003) , y en el mismo sentido, artículo 113.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre (LA LEY 63/1963) ).

En consecuencia, dentro de las funciones propias de la AEAT no está la de investigar la existencia de delitos, o como advierte el Consejo de Estado, "la detección de fraudes realizados a particulares", pero si en el curso del desempeño de las funciones que le son propias para garantizar el recto cumplimiento de las obligaciones tributarias detecta indicios de actividad constitutiva de delito, ha de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal o querellarse directamente.

Así las cosas, como ya hemos expresado anteriormente en esta misma sentencia, las actuaciones inspectoras desarrolladas con relación a Forum antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1988 a 1992 y los ejercicios 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y las actuaciones inspectoras desarrolladas con relación a Afinsa antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

Ahora bien, en las citadas actuaciones inspectoras no consta de los datos, informes y antecedentes obtenidos la existencia de indicios de la comisión de delitos que hubieran justificado la remisión de la correspondiente comunicación al Ministerio Fiscal.

Consecuentemente, la actuación de AEAT se ajustó a las funciones inspectoras y de control que entonces tenía encomendadas, levantando las correspondientes actas, y regularizando, en su caso, la situación jurídico-tributaria de Forum y Afinsa.

Analiza luego la hipotética responsabilidad patrimonial de la AEAT por la demora o precipitación en la puesta en conocimiento de la Fiscalía de las conclusiones a las que llegó tras las actuaciones de comprobación iniciadas a partir de 2003.

Reputa resulta necesario, transcribir la parte del informe emitido por la AEAT a instancias del Ministerio de Sanidad y Consumo con fecha 21 de junio de 2007, correspondiente a las actuaciones inspectoras iniciadas en el año 2003.

"En el caso de Forum, las actuaciones inspectoras se inician con fecha 17 de julio de 2003. Las actuaciones se extendían a los conceptos Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), Impuesto sobre el Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001). Posteriormente, estas actuaciones de comprobación se extendieron al ejercicio 2002.

En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables al obligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitada de forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que la falta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujeto pasivo. Así, a título meramente enunciativo, cabe destacar las siguientes:

- Con fecha 18 de julio de 2003 se requiere la aportación del balance de sumas y saldos de cada ejercicio, aportándose el mismo el 1 de octubre de 2003.

- El 28 de enero de 2004, se requiere el desglose anual de las compras de mercaderías (sellos) de nueva adquisición y las procedentes de recompras. Este dato nunca fue aportado, a pesar de su reiteración en sucesivas diligencias.

- En diligencia de fecha 19 de junio de 2004, se requiere el listado de contratos en los que se haya vendido la mercancía de nueva adquisición registrada en la cuenta 6000000. Se responde el 23 de junio de 2004 que es imposible su aportación al tratarse de "material fungible".

- El 23 de junio de 2004, se solicita el listado de existencias iniciales correspondiente al ejercicio 1998. Su aportación se produce seis meses más tarde.

- El 8 de septiembre de 2004, se realizaron varios requerimientos de información a autoridades europeas en relación con diversas sociedades proveedoras. Si bien estos requerimientos permiten suspender el cómputo del plazo de las actuaciones inspectoras por un período máximo de un año para el conjunto de los requerimientos de este tipo, transcurrido este plazo no se ha recibido la información sobre una sociedad holandesa al estar incursa en un proceso penal en su país.

Al margen de estas actuaciones dilatorias, el obligado tributario solicitó en varias ocasiones el aplazamiento de las actuaciones inspectoras.

El plazo para la realización de las actuaciones inspectoras fue objeto de ampliación a 24 meses, con fecha 20 de mayo de 2004, en aplicación del artículo 31 ter del Reglamento General de Inspección aprobado por Real Decreto 939/1986 (LA LEY 1537/1986).

Con fecha 10 de junio de 2005, el Equipo de Inspección remite a su Inspector Jefe informe acerca de las conclusiones derivadas de la comprobación del sujeto pasivo, solicitando su remisión al Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria para la emisión de informe a los efectos previsto en el artículo 95 de la Ley General Tributaria (LA LEY 1914/2003) .

Dicho informe y solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, quien los remite, con fecha 14 de junio de 2005 al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria.

El 16 de junio de 2005, el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria remite al Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria el informe ultimado por el Equipo de Inspección para la emisión de informe a los efectos previstos en el citado artículo 95 de la Ley General Tributaria (LA LEY 1914/2003) . Dicho informe fue emitido por el Servicio Jurídico el 27 de julio de 2005.

El 29 de julio de 2005, se pone en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentación obtenida en el curso de las actuaciones inspectoras, por si de la misma se pudiera derivar la existencia de indicios de delito de blanqueo de capitales y de delito fiscal. Además, se comunica que de la información obtenida se desprendía que de la forma de actuar de Forum resultan acreditados algunos hechos que, si bien no pueden llegar a tipificarse concretamente en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección en el ejercicio de sus funciones, su averiguación plena y posible tipificación definitiva precisaría de la investigación complementaria por parte del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción, en su caso.

Por tanto, desde el inicio de las actuaciones de control, el día 17 de julio de 2003, hasta la remisión de las actuaciones a la Fiscalía, el 29 de julio de 2005, han transcurrido 742 días, incluyendo todas las dilaciones que se han referido.

En el caso de Afinsa, el inicio de las actuaciones inspectoras se produce con fecha 12 de febrero de 2003, extendiéndose a los conceptos Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001) e Impuesto sobre el Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001). Con posterioridad, las actuaciones de comprobación se extendieron al ejercicio 2002, mediante diligencia de 5 de mayo de 2004.

En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables al obligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitada de forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que la falta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujeto pasivo. Así, a título meramente enunciativo, cabe destacar las siguientes:

- En diligencia de fecha 26 de marzo de 2003, se requirió el desglose y justificación de la cuenta de Provisión por responsabilidades, ejercicios 1999 a 2001. Hasta el 6 de febrero de 2004 no se aporta dicha información.

- En diligencia de 23 de abril de 2003, se requirió la relación de los contratos vivos a la fecha del comienzo de la comprobación. En diligencia de fecha 6 de febrero de 2004 se reiteró la petición.

- Se requirió mediante diligencia de 22 de mayo de 2003 explicación de la fórmula de cálculo de la provisión por responsabilidades utilizada para cada contrato, sin haberse obtenido contestación alguna.

- Con fecha 23 de noviembre de 2004 se solicita por la Inspección justificación de las diferencias existentes entre las mediaciones en compras y ventas de mercancía. Después de casi un año, el 18 de noviembre de 2005 se contesta mediante la enumeración de una serie de motivos que, a su juicio, podrían justificar tales diferencias. A juicio de la inspección, esta contestación no tiene base alguna y carece de justificación documental que la respalde.

- En diligencia de fecha 3 de diciembre de 2004, se requiere la aportación del desglose de las existencias finales de sellos, según fueran destinados a contratos PIC, CIT y sellos de colección. Transcurridos tres meses sin que se aportase la información requerida, se solicita por la Inspección la identificación de las cuentas que reflejasen las compras y ventas de sellos de colección y su saldo final en cada uno de los ejercicios objeto de comprobación. Con fecha 18 de noviembre de 2005, es decir casi un año después, Afinsa aporta algunos datos, sin que en ningún momento se completase la información requerida.

Al margen de estas actuaciones dilatorias, el obligado tributario ha solicitado varias veces el aplazamiento de las actuaciones inspectoras.

Con fecha 16 de mayo de 2005, el equipo actuario solicita a su Inspector Jefe la designación de expertos de la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre para el análisis y contraste de unos valores filatélicos depositados en la entidad objeto de inspección sobre lo que se ha tomado una muestra aleatoria. Dicha solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección.

El día 18 de mayo de 2005, el Jefe de la Oficina Nacional de Inspección solicita de la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre el auxilio para la realización de los trabajos de análisis y contraste de valores filatélicos que había sido solicitada por el equipo actuario.

Con fecha 14 de junio de 2005, la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre emite el informe solicitado acerca del resultado de los análisis realizados sobre los referidos valores filatélicos.

El 29 de junio de 2005, el Equipo de Inspección remite a su Inspector Jefe informe acerca de las conclusiones derivadas de la comprobación del sujeto pasivo, solicitando su remisión al Servicio Jurídico para la emisión de informe a los efectos previstos en el artículo 95 de la Ley General Tributaria (LA LEY 1914/2003) . Dicho informe y solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, quien a su vez los traslada al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, que los remite al Servicio Jurídico, que emite el informe previsto en el citado artículo 95 con fecha 1 de julio de 2005.

Con fecha 11 de julio de 2005, se presenta a la Fiscalía General del Estado, junto con la denuncia por presuntos delitos fiscales de las entidades Francisco Guijarro Lázaro Filatelia, S. L. y Guijarro Lázaro, S. L por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, informe relativo a las actuaciones inspectoras llevadas a cabo a la entidad Afinsa por su relación con los delitos denunciados, y en donde se comunicaba que de la información obtenida se desprende que de la forma de actuar de la entidad resultan acreditados algunos hechos que, si bien no pueden llegar a tipificarse concretamente en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección en el ejercicio de sus funciones, su averiguación plena precisaría de la investigación complementaria por parte del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción, en su caso.

Por tanto, desde el inicio de las actuaciones de control, el día 12 de febrero de 2003, hasta la remisión de las actuaciones a la Fiscalía, el 11 de julio de 2005, han transcurrido 879 días, incluyendo dilaciones imputables al contribuyente por una duración de 367 días".

Reputa conveniente reproducir los particulares del anterior informe, al calificarse como sumamente esclarecedores para justificar que la duración de las actuaciones inspectoras iniciadas contra Forum y Afinsa en el año 2003 no resultó excesiva, descontando las dilaciones no imputables a la Administración, y en comparación con expedientes similares referidos a empresas con un volumen de facturación de entre 400 y 800 millones de euros (Forum en el ejercicio 2002 estaba entorno a 600 millones de euros de facturación y Afinsa alrededor de 543 millones de euros de facturación), expedientes en los que la duración media fue de 813 días, con dilaciones imputables al contribuyente de 400 días de media.

Concluye, "teniendo en cuenta la complejidad y dificultad de las actuaciones inspectoras iniciadas en el año 2003 contra Forum y Afinsa, no puede pretenderse que existiera dilación en el desarrollo de las mismas, ni demora alguna en la denuncia al Ministerio Público de los hechos derivados de dichas actuaciones con fecha 29 de julio de 2005" .

Tampoco aprecia una celeridad injustificada por parte de AEAT en la comunicación realizada al Ministerio Público.

No entiende "que haya existido una precipitación de la AEAT en la denuncia de los hechos, ya que en las denuncias formuladas por la Agencia se aludía a hechos que no podían "tipificarse concretamente" y cuya "averiguación plena precisaría de la investigación complementaria que, bajo la dirección del Ministerio Fiscal o, en su caso, del Juez de Instrucción" se considerara "pertinente". Y, precisamente esto es lo que ha acontecido, pues las denuncias formuladas por la AEAT contra Forum y Afinsa fueron el origen de las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, siendo admitidas por los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional en los términos ya referidos con anterioridad en esta sentencia".

Por todo ello, no considera procedente imputar responsabilidad patrimonial a la AEAT.

Finalmente en el NOVENO examina la invocación de la responsabilidad por vulneración del principio de confianza legítima recordando la doctrina jurisprudencial sobre la materia, con cita de la STS de 10 de mayo de 1999 , 21 de febrero de 2006 , 1 de febrero de 2003 , 1 de diciembre de 2003 y otras más.

Tras exponer la doctrina concluye que en el supuesto que nos ocupa "no puede sostenerse que haya existido un sorpresivo cambio de criterio normativo en la calificación jurídica de la actividad desplegada por Forum y Afinsa, y por ende, de los contratos celebrados con sus clientes. Tanto en la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 (LA LEY 1679/2003) , como en la más reciente Ley 43/2007 (LA LEY 12399/2007), se considera que la actividad profesional consistente en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes (especialmente de sellos, obras de arte o antigüedades) u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada, es una actividad de naturaleza mercantil y no financiera, excluida, por tanto, de las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión o instituciones de inversión colectiva, así como de la intervención y control desplegado sobre este tipo de entidades por el Banco de España, el Ministerio de Económica y la CNMV.

Paralelamente, la Administración ha mantenido esta misma calificación en sus pronunciamientos ante las esporádicas denuncias o escritos dirigidos al Ministerio de Economía y Hacienda o a la CNMV, y en diferentes actuaciones de diversa naturaleza, sosteniendo que las empresas que ofrecían negocios con bienes tangibles no podían considerarse un servicio de inversión sometido a las competencias de la CNMV. Así se afirmó por la CNMV el 14 de marzo de 2002, en contestación a un escrito dirigido por el Presidente de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros (ADICAE).

En el mismo sentido se pronunciaron las informaciones oficiales y los folletos informativos del Ministerio de Sanidad y Consumo (publicados en el año 2002 y posteriormente en el año 2005), donde se advertía expresamente sobre la naturaleza mercantil de la actividad en los siguientes términos: "la actividad empresarial consistente en comercializar sellos, obras de arte, antigüedades etc.. comprometiéndose a venderlos por cuenta del cliente, entregándole el importe de la venta o una cantidad para el supuesto de que no se halle un tercero que los adquiera en la fecha pactada", donde, "normalmente, se ofrece al consumidor una importante revalorización de estos bienes...", no está sujeta "a la normativa que regula las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión o las instituciones de inversión colectiva", y las empresas que ejercen estas actividades comerciales "no están sometidas al control y supervisión de los organismos señalados..."(se refería al Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de pensiones); añadiéndose en los referidos folletos, que "... los bienes y el efectivo entregado a estas empresas no está amparado por los sistemas establecidos para asegurar los fondos y valores que se confían a la entidades bancarias y a las entidades de valores (Fondo de Garantía de Depósitos y de Garantía de Inversiones)".

Finalmente, en iguales términos se pronunciaba la información suministrada en la página Web de la CMNV y se sigue pronunciando la Administración en la resolución administrativa impugnada.

En definitiva, analizando el marco legal existente y su evolución, no puede extraerse la conclusión de que existió un cambio normativo sobrevenido y sorpresivo en la calificación de la actividad empresarial desarrollada por Forum y Afinsa, que defraudase la confianza legítima de los afectados. Y atendiendo a la información oficial suministrada por las autoridades competentes o a la actuación concreta desplegada por las mismas, tampoco puede extraerse la conclusión de que se infundiese en los ciudadanos la errónea confianza de que esta actividad contaba con el respaldo y el control de las autoridades financieras, o que las inversiones realizadas estuvieran cubiertas por los fondos y garantías propios de este tipo de operaciones financieras.

En cuanto a la distinta calificación de la actividad de Forum y Afinsa como mercantil o financiera desde distintas instancias de la Administración del Estado, carece de relevancia a la hora de valorar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial pretendida y no puede avalar un actuar amparado por la confianza legítima generada desde la Administración, no sólo por la contundencia que implicaba la realidad del derecho positivo vigente sobre el particular, sino por el aviso claro, público y general de que las inversiones en bienes tangibles y no fungibles no podían beneficiarse de las garantías y cautelas adicionales que llevaban consigo las inversiones en otros sectores intervenidos (bancario, mercado de valores, instituciones de inversión colectiva, seguros, etc.). Ante la prudencia que se recomendaba desde la Administración, los inversores no debieron perder de vista la realidad del objeto material de su inversión - sellos, cuadros, antigüedades etc.- en beneficio de un pacto de recompra con garantía de una rentabilidad fija superior a la media del mercado.

Por otro lado, no puede llevarse a las diferencias de criterio acerca de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa la realidad de la insolvencia patrimonial constatada de ambas entidades, hecho éste que en última instancia ha determinado la frustración de la inversión de los perjudicados.

Respecto al informe elaborado por la Inspectora Jefe de Hacienda Sra. Crescencia , donde se alude a la naturaleza financiera de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, informe que fue tomado en consideración para formular la querella de la Fiscalía que dio lugar a la intervención de ambas entidades y a los procedimientos penales que se instruyen ante los Juzgados Centrales de Instrucción de esta misma Audiencia Nacional, sólo puede llevarnos a concluir que el mayor o menor acierto de las afirmaciones contenidas en dicho informe y en las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, ha de ponerse en relación con el concreto ámbito al que se circunscriben las mismas, y habrán de ser valoradas en los procedimientos penales en curso, sin que este Tribunal pueda entrar a enjuiciarlas. Basta destacar ahora, en lo que nos ocupa, que los hechos delictivos que han motivado los procedimientos penales seguidos contra Forum y Afinsa no necesariamente aparecen conectados con la calificación jurídica de la actividad desarrollada por ambas entidades.

Esta misma conclusión, tal y como ya hemos tenido ocasión de razonar, es predicable respecto de la procedencia de la intervención judicial acordada sobre dichas empresas, pues las razones que justificaron la misma y su conformidad o no a derecho permanecen al margen de este procedimiento y habrá de ser valorada en el contexto de los procesos penales en curso y a la vista de lo que de ellos resulte o, en su caso, por los cauces de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, como hemos expresado con anterioridad en esta misma sentencia.

En todo caso, debe destacarse que la comercialización de bienes tangibles mediante contratos con pacto de recompra era una actividad reconocida y regulada legalmente, y permitida por nuestro ordenamiento jurídico, y que la tolerancia por parte de las autoridades administrativas respecto de su ejercicio e incluso el respaldo oficial, más o menos explícito, a este tipo de inversiones (la participación de las autoridades en exposiciones filatélicas o en actos culturales o deportivos patrocinados por estas empresas o la concesión de premios a alguno de sus gestores) no aseguraba la solvencia económica de dichas empresas, que operaban libremente en este mercado, ni obligaba al Estado por el principio de confianza legítima a responder de la insolvencia sobrevenida de las mismas.

La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella "confianza" sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, sin que los actos de las autoridades con relación a Forum y Afinsa descritos anteriormente garantizasen el acierto o desacierto de la gestión realizada, ni la eventual existencia de irregularidades administrativas, ni mucho menos las presuntas actividades delictivas que pudieran imputarse a los responsables de la gestión de ambas sociedades, cuestiones estas que están siendo enjuiciadas ante la jurisdicción penal, como anteriormente hemos expresado, y sobre las que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse.

Finalmente, reputa obvio que el hecho de que la Administración haya adoptado medidas de apoyo a los perjudicados de Forum y Afinsa, no puede lleva a concluir que reconozca tácitamente su responsabilidad patrimonial por la situación derivada de la insolvencia económica a que se han visto abocadas ambas sociedades.

Concluye en un DÉCIMO con la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- 1. Un primer motivo al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LRJCA denuncia incongruencia interna de la Sentencia con infracción de los artículos 218.1 LEC (LA LEY 58/2000) , 33.1 y 67.1 de la LRJCA , así como la doctrina que define el concepto y requisitos de la congruencia de las sentencias, con infracción del artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) .

Alega que la sentencia de instancia no da respuesta individualizada sobre extremos de cuestión principal, y realiza fundamentaciones jurídicas generales para todas las sentencias sobre este tema, entrando en contradicción en sus propias argumentaciones.

1.1. Refuta el motivo el Abogado del Estado.

Alega no justifica ni explica en términos mínimamente convincentes la incongruencia interna a la que se refiere, porque parece confundir con la omisiva y la "extra petita" a las que en realidad se refiere (si tenemos en cuenta sus argumentaciones y la jurisprudencia en la que las funda).

Insiste no llega a identificar la falta de armonía lógica entre el fallo y los fundamentos que lo preceden.

Tampoco explica qué es lo que la sentencia deja sin resolver o en qué extremo de su parte dispositiva se excede de lo que seria propia de ella.

Concluye que el motivo no debe ser estimado porque tiene establecido la jurisprudencia, que la incongruencia de las resoluciones judiciales tan sólo determina vulneración del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) si provoca la indefensión del justiciable. Ocurre que nada tendente a la demostración de tales privación/limitación y perjuicio consta en el asunto ni se justifica.

2. Un segundo motivo al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LRJCA por infracción del artículo 1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y de los artículos 9.3 (LA LEY 2500/1978) , 117.1 (LA LEY 2500/1978) , 24.1 (LA LEY 2500/1978) y 120.3 CE (LA LEY 2500/1978) , denuncian la inadecuada motivación de la sentencia en el sentido que exige el TC (SSTC 184 y 185/1998, de 28 de Septiembre) y los artículos enunciados.

Rechaza que se apliquen al presente recurso los mismos argumentos fácticos y jurídicos utilizados en sentencias recaídas en recursos anteriores sobre la misma materia, bajo la justificación de dar uniformidad a los mismos estandarizando mediante sentencia universal que ha de ser válida para todos ellos.

2.2. Objeta el motivo el Abogado del Estado. Mantiene debe ser rechazado por las propias razones de las que discrepa la recurrente que en si mismas explican la posición de la Sala sentenciadora. Defiende, resulta más que razonable y justificado en un asunto masa de las características del presente. Añade no justifica ni la privación de derechos que se le ha causado ni el perjuicio que de ello se le ha seguido.

3. Un tercer motivo al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA (LA LEY 2689/1998) por infracción por aplicación indebida de los artículos: 37.1 LJ (acumulación sucesiva de recursos), pues el recurso del presente procedimiento se tramita de forma individual y singular a lo largo del mismo sin que haya sido objeto de acumulación a otros recursos, a pesar de estar facultado el Tribunal de Instancia para hacerlo; -37.2 LJ (tramitación preferente recursos-testigo), dado que la Sala no suspendió su curso procesal en razón a la tramitación de uno o varios procesos testigos, al no concurrir identidad del objeto; - artículo 222 puntos 1 , 2 y 3 LEC (límites y requisitos para la extensión de cosa juzgada material a otros procesos posteriores), en razón de que las sentencias iguales dictadas en otros recursos no producen efecto de cosa juzgada formal y material respecto al que nos ocupa cuyo objeto es sustancialmente diferente y contradictorio al de aquellos recursos primeramente sentenciados por la misma Sala de instancia.

3.1. Refuta el motivo el Abogado del Estado.

Defiende que los argumentos resultan inaceptables.

En lo que se refiere a los dos primeros considera que nada obligaba a la Sala sentenciadora a adoptar las medidas que reclama el recurrente.

Arguye que con respecto al art. 222 de la LEC (LA LEY 58/2000) ocurre otro tanto, porque el asunto no se ha resuelto en base a la eficacia formal o material de ninguna sentencia previa que sea firme.

4. Un cuarto motivo al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LRJCA , por infracción del artículo 72.1 LJ sobre los efectos sólo entre partes de lo fallado por la sentencia, por lo que los efectos de las sentencias primeramente dictadas en solución de los recursos precedentes no pueden ser extensivos a quienes no fueron partes en los mismos.

4.1. Dice el Abogado del Estado que no debe ser estimado. Señala que la sentencia recurrida solo produce efecto entre las partes y por consiguiente el presupuesto del que parte el recurrente, es inexistente.

5. Un quinto motivo al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LRJCA , por infracción del artículo 4.1 LJ indebidamente aplicado por la sentencia recurrida al no existir prejudicialidad mercantil que le permita al Tribunal de instancia conocer y decidir cuestiones sustanciales resueltas por sentencias definitivas y firmes de la jurisdicción genuinamente competente (civil - Juzgados de lo Mercantil que han tramitado los concursos de acreedores de las entidades Forum y Afinsa). Alega infracción de los principios, derechos fundamentales y preceptos de la LEC y LOPJ (LA LEY 1694/1985), que los amparan relacionados directamente con las cuestiones prejudiciales (principio de intangibilidad de las sentencias, arts. 24.1 y 2 CE , tutela judicial efectiva, art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) , unidad de jurisdicción, arts. 117.3 CE (LA LEY 2500/1978) y 5 LOPJ (LA LEY 1694/1985) , seguridad jurídica, art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978); eficacia de las sentencias firmes, art. 118 CE (LA LEY 2500/1978) , y, la infracción de la doctrina del TS y TC que recoge tales principios y preceptos infringidos.

Invoca entre otra jurisprudencia STS Sala 3ª, Sección 3ª de 16 de Octubre 1989 , sobre unidad de jurisdicción en cuanto pugna con la posibilidad de respuesta contradictoria de distintos órganos a una misma cuestión y STC 182/1994, de 20 de Junio (LA LEY 17176/1994) , sobre la posibilidad de conocimiento incidental sobre la validez de un acto administrativo siempre que esa validez sea cuestionable por no haberse pronunciado sobre ella el orden jurisdiccional al que prioritariamente le corresponde.

Insiste en la intangibilidad de las sentencias.

Invoca la firmeza de las sentencias firmes de los juzgados de lo mercantil sosteniendo el carácter financiero de los contratos por lo que rechaza la existencia de prejudicialidad.

5.1. Lo rechaza el Abogado del Estado.

Defiende que tampoco existe razón alguna para sostener que la sentencia debe ser casada en razón a las consideraciones a propósito de la incidencia que pudieran tener en el recurso otros procedimiento judiciales y, en particular, los procedimientos concursales seguidos contra FORUM y AFINSA.

Manifiesta que, la sentencia constata que la existencia de esos procedimientos concursales de FORUM y AFINSA no podía constituir un obstáculo para resolver sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial sobre la que debía pronunciarse.

Invoca que si la parte no está conforme con esa apreciación debe justificar ese criterio y explicar las razones por la que no resulta conforme a derecho, pero no polemizar sobre si existen sentencias de las que cabe deducir unas consecuencias como las que parecen convenirlo, lo que excede de los términos en los que él mismo plantea su divergencia con la sentencia.

6. Un sexto motivo al amparo del 88.1.c) LRJCA, infracción del art. 248.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985) , artículos 209 (LA LEY 58/2000) regla 2ª y 218 LEC (LA LEY 58/2000) y 24 CE .

Aduce que la sentencia impugnada no consigna en los Antecedentes de Hecho, ni en los Fundamentos Jurídicos las pruebas que fueron propuestas y que, se han practicado, ni los hechos jurídicamente relevantes que han resultado probados, ni expresa los razonamientos fácticos que motivan el fallo, ni incide en los distintos elementos fácticos considerados individualmente y en su conjunto, todo ello con infracción del derecho de tutela judicial efectiva art.24 CE (LA LEY 2500/1978) .

En este sexto motivo añade un apartado llamado "Motivos de casación por defectos intrínsecos de la Sentencia". Aquí de nuevo argumenta las infracciones denunciadas en los primeros motivos relativas a la incongruencia e inadecuada motivación de la sentencia.

6.1. Rechaza el Abogado del Estado conjuntamente el sexto y el séptimo .

En primer lugar por la falta de fundamento del primero, dado que se alega al amparo del art. 88.1. d) cuando en función del defecto que se denuncia debería haberlo sido en base al apartado c) del mismo precepto.

En segundo término, los motivos deben ser rechazados porque en las muy numerosas decisiones en las que el Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, ha precisado con reíteración que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva. Recalca que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

Aduce nos encontramos con que la parte recurrente no explica cuál es la concreta pretensión que la sentencia deja sin resolver.

Razona que la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) si provoca la indefensión del justiciable cosa que en el caso presente el recurrente ni siquiera intenta justificar.

7. Un séptimo motivo al amparo del 88.1.c) LRJCA, denuncia nuevamente incongruencia omisiva por silencio en relación con infracción del principio de tutela judicial efectiva, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada (STC 169/2000 (LA LEY 10059/2000), de 30 de Septiembre).

Sostiene que los motivos o cuestiones imprejuzgados tienen sustantividad propia.

Alega ha quedado imprejuzgado su alegato de que la Administración General del Estado conocía desde 1991 la naturaleza financiera de la actividad de estas empresa; las referencias a la relevancia y trascendencia de la actuación de los Inspectores de la AEAT en el Informe de la Subdirección General de Administración Económica de la AEAT de 21 de junio de 2007; los alegatos de la inexistencia de operaciones de comercialización de sellos, la estructura piramidal del negocio, la ausencia de beneficios de dicho negocio, la absoluta insolvencia patrimonial de las empresas, etc.

Añade que ningún organismo advirtió de las antedichas circunstancias al público en general, ni se adoptó medida cautelar alguna para proteger los ahorros de los clientes de dichas empresa, ni se impidió que Forum y Afinsa continuaran desarrollando la misma actividad con total normalidad, hasta el mismo día y hora (9 de mayo de 2006 a las 12,00 horas) en que la policía judicial ocupó las sedes y dependencias de ambas empresas.

Concluye que no se ha dicho nada sobre infracción del principio de legalidad, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad, defensa y protección de los usuarios, así como que no ha valorado las pruebas admitidas en los autos 39/2008 que reputa trascendentales (no identifica).

8. Un octavo motivo al amparo del 88.1.c) LRJCA, por infracción de los artículos 218.1.2 ° y 2 LEC , 248.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y art. 24.1 y 2CE .

De nuevo el recurrente insiste en la motivación de la sentencia en relación con los fundamentos de hecho o razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas.

Las fases que debe seguir el juzgador en el proceso discursivo se han preterido y omitido en el presente recurso por extrapolarse y reproducir las sentencias dictadas en los primeros recursos sobre asunto Forum Afinsa.

8.1. Rechaza este motivo y los décimo y undécimo el Abogado del Estado por pretender revisar la valoración de la prueba lo que no cabe en casación.

9. Un noveno motivo al amparo del art. 88.1.c) LRJCA .

Denuncia ausencia de motivación de sentencia con vulneración de los artículos 120.3 , 24.1, y 9.3 CE y reiterados artículos 248.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 218.2 LEC .

Insiste en que los recursos eran plurales y divergentes en las cuestiones de pedir.

Vuelve a rechazar se utilice una misma argumentación para resolver todas las pretensiones lo que reputa arbitrario.

Considera que la sentencia no está argumentada en derecho.

Pide se integre hechos acreditados como probados a tenor del art. 88.3 LJCA (LA LEY 2689/1998) , el valor probatorio de las sentencias dictadas por los juzgados de lo mercantil 6 y 7 de Madrid, confirmadas por la Audiencia Provincial, en el sentido de que la actividad desarrollada por Forum y Afisna era de carácter financiero; la negativa del Tribunal de instancia a valor los informes de la AEAT sobre la naturaleza financiera de la contratación y las querellas de la Fiscalía Especial para la Represión de Delitos económicos relacionados con la corrupción.

9.1. Refuta el motivo el Abogado del Estado por no acreditarse falta de motivación y no explicar la indefensión pretendida.

10. Un décimo motivo al amparo del 88.1.d) LRJCA, por infracción de normas jurídicas sobre valoración de pruebas tasadas y en concreto, vulneración del art. 319.1 y 2 LEC y del art. 320.1 en relación con el 217.6 LEC , por prescindir el Tribunal de instancia de la apreciación y valoración de todos los documentos públicos directamente conectados con el objeto del presente recurso necesarios y trascendentales para la decisión del tema central (naturaleza jurídica de la actividad que desarrollaban Forum y Afinsa y la calificación jurídica de los contratos firmados con sus clientes).

Así:

1. Documentos públicos cuya copia se acompañó con la demanda o documentos posteriores de la parte recurrente:

1.1. Sentencias números 659/2007, de 8 de noviembre y 723/2007, de 14 de noviembre, dictadas por el Juzgado de lo Mercantil n° 6 de Madrid en el Concurso de Acreedores 505/2006 de la también empresa de bienes tangibles "Arte y Naturaleza, Gespart" en relación a la cual los actores siguen ante el mismo Tribunal a quo -Sección 3ª.- de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional (ANA) el proceso 44/2010 -AL (antes 279/2008 de la Sección 6ª) en el que obran testimonios de referidas Sentencias.

1.2.- Informe de la Dirección de la AEAT. de 2 1-6-2007 -folios comunes 134 a 148 del expediente administrativo- cuyas páginas 7 a 11 (folios 140 a 144) se transcriben literalmente en la Sentencia impugnada, para justificar que el tiempo de duración de la 2ª comprobación e investigación tributaria de Forum y Afinsa fue el habitual en empresas con volumen de negocio similar al de dichas empresas, pero se omite cualquier referencia, valoración o estimación de lo manifestado en los folios 136 in fine a 139 in fine (páginas 3, en sus párrafos finales, a página 6, in fine) de este documento oficial.

1.3.- Escrito de la Inspectora jefe de la Unidad 16 de la AEAT dirigido con fecha 6-6-2006 a la Jefatura del Departamento de Inspección de esa Agencia Estatal (documento adjuntado a la demanda con el n° 2). La Sala admitió la prueba de dirigir oficio a esa Agencia para que remitiera copia fehaciente de ese documento a los autos 39/2008, oficio que no fue cumplimentado por la AEAT por lo que debe considerarse que la Administración oficiada admite su autenticidad ("confessio ficta").

1.4.- Ejemplar del Diario de Sesiones del Congreso n° 177/2006, que reproduce literalmente el debate del Pleno de la Cámara Baja sobre la crisis e intervención de Forum y Afinsa (documento 31 bis) adjunto al escrito dirigido por la parte actora a la Sala el 24-11-2008, y admitido como "nova noticia").

1.5.- Ejemplar del Diario de Sesiones del Congreso -Comisiones, n°. 604- Comisión de Economía y Hacienda, sesión n° 32, páginas 20 a 22, que reproduce literalmente la comparecencia ante esa Comisión del entonces Presidente de la CNMV. D. Luis el 14-6-2006, para responder a cuestiones planteadas por la Comisión sobre el asunto Forum Afinsa.

2. Documentos públicos incorporados a los autos en el periodo de prueba, mediante testimonio (los documentos judiciales) o certificación fehaciente (los documentos oficiales):

2.1.- Sentencia n 05/2008, de 28 de enero, -entre otras muchas en el mismo sentido-, dictada por el Juzgado de lo Mercantil n°. 7 de Madrid en el Concurso de Acreedores n°. 209/2006 de Forum Filatélico, SA. - entidad ya disuelta y en liquidación por Resolución de dicho Juzgado de 8-7-2008.

2.2.- Informe Definitivo de los Administradores Concursales (A.C.) de Forum Filatélico y lista completa de los acreedores ordinarios y subordinados de Forum Filatélico, obrante en autos en CD-Rom.

2.3.- Sentencia n°. 893/2008, de 3 de noviembre -entre otras muchas de similar contenido- dictada por el Juzgado Mercantil n°. 6 de los de Madrid en el Concurso de Acreedores 208/2006 de Afinsa Bienes Tangibles, SA. -entidad ya disuelta y en liquidación en virtud de Resolución de ese Juzgado de fecha 11-2009.

2.4.- Informe Definitivo íntegro de los Administradores Concursales de Afinsa (A.C). En sus páginas 137 a 148 reproduce un extracto del Dictamen emitido para dicha A.C. por los Catedráticos de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid, D Trinidad y D. Jose Carlos sobre la calificación de la actividad empresarial que realizaban Forum y Afinsa y la naturaleza jurídica de los contratos que suscribía Afinsa con sus clientes, y en el CD-Rom remitido a los autos 39/2008 por el Juzgado de 1 Mercantil n°. 6 de los de Madrid, se incorpora también la Lista Definitiva completa de los acreedores ordinarios y subordinados de Afinsa por orden alfabético.

2.5.- Testimonios remitidos por el Juzgado Central de Instrucción n°. 5 de la Audiencia Nacional (diligencias previas 148/2006 a directivos de Forum) a los autos 39/2008, de los siguientes documentos 1) Querella de la Fiscalía Especial para la Represión de Delitos Económicos relacionados con la Corrupción contra directivos de Forum, de fecha 2 1-4-2006; 2) Diligencias que recogen las declaraciones testificales en dicho Juzgado de: A) La Inspectora Jefe de la Unidad 16 de la AEAT Dª Crescencia y el Inspector D. Blas que dirigieron las actuaciones de comprobación e investigación tributaria de Forum llevadas a cabo a lo largo de 2003 y 2004; B) de los Presidentes de la CNMV en el período 2001 a 2004, D. Clemente y durante el periodo crítico 2004 a 2007, D. Luis 3/ Certificado de la firma "D & B" (controlada por mayoría del capital por el Cesce del Ministerio de Economía y Hacienda) que incluyó a Forum en la lista anual de empresas con mayor rating de España, según información procedente de fluentes públicas (folios 52263 a 52270 de dichas diligencias previas).

2.6.- Testimonios remitidos por el Juzgado Central de Instrucción n°. 1 de la Audiencia Nacional (diligencias previas 134/2006 a directivos de Afinsa) a los autos 39/2008, de los siguientes documentos:

A) Querella de la Fiscalía Especial antes citada, de fecha 21-4-2006, contra directivos de Afinsa.

B) Escrito de esa misma Fiscalía Especial, de fecha 31-1-2007, presentado en el Juzgado Central de Instrucción n° explicando los mecanismos del negocio defraudatorio al que se dedicaba Afinsa calificación de la actividad a la que se dedicaba dicha Compañía, y naturaleza jurídica de los contratos de adhesión que la misma elaboraba en serie y suscribía con su clientela.

2.7. Escritos del Defensor del Pueblo (DdP):

A) Escrito sobre "Recomendaciones (...)" de fecha 12-12-2006 que, en relación al asunto de los afectados por la insolvencia patrimonial de Forum y Afinsa, remitió el Defensor del Pueblo Excmo. Sr. D. Felipe al Secretario de Estado de Economía del Ministerio de Economía y Hacienda.

B) Informe Anual 2006 de Defensor del Pueblo, aprobado por las Cortes Generales (páginas 497 a 503 del mismo, sobre el asunto de Forum y Afinsa).

C) Escrito remitido por el DdP al Letrado y afectado que suscribe este recurso, con fecha 24-3-2009.

2.8.- Informe Definitivo sobre "Hechos Relevantes comprobados durante la investigación tributaria a "Forum Filatélico, SA.", fechado el 21-7-2005 y firmado por la Inspectora Jefe de la Unidad 16 de la AEAT, Dª. Crescencia y el Inspector D. Blas , que dirigieron las actuaciones de comprobación e investigación tributarias de dicha sociedad llevadas a cabo por la AEAT en relación a los Impuestos sobre Sociedades, IVA y retenciones a cuenta del IRPF de los ejercicios 1998 a 2002, y Anexo 1) de dicho Informe, sobre " jurídica de la relación de Forum Filatélico con sus clientes".

2.9.- Informe Definitivo sobre "hechos relevantes comprobados durante la investigación tributaria a "Afinsa Bienes Tangibles, SA", fechado el 29-6-2005 y firmado por la Inspectora Jefe de la Unidad 16 de la AEAT, D Crescencia sobre los mismos Impuestos y periodos impositivos antes indicados en relación a Forum; y Anexos de dicho Informe números: I) -"Análisis jurídico de los contratos CIT -; II) -"Análisis jurídico de los contratos PIC y MIP" -; y VI) que trascribe la Respuesta n°. 7. del ICAC (Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas, adscrito al M° de E y Hacienda) a una Consulta de Afinsa y que se publicó en el BOICAC nº. 6, de julio de 1991 así como la Contestación de la Dirección General de Tributos del citado Ministerio, de fecha 20-09-1996 a una Consulta de Afinsa, y otras Contestaciones de este mismo Centro Directivo sobre la naturaleza de los contratos y régimen tributario de los rendimientos fijos estipulados con los clientes.

Ambos Informes Definitivos de la AEAT y sus Anexos indicados, figuran unidos a los autos del recurso de referencia n°. 39/2008 en soporte ético (copias digitalizadas) según dispone la Providencia adoptada por la sala de instancia de fecha 11-5-2010.

2.10.- Memoria de Actividades de la CNMV del año 1999 (con especial incidencia en este caso, el "Cuadro 2.3". - página 22 - que recoge un listado de " entidades financieras no registradas" en el que figuran incluidas Forum Filatélico y Afinsa.

2.11.- ACTA extendida por el SEPBLAC (Servicio de Prevención contra el Blanqueo de Capitales, dependiente del BdE) el 15-7- 1998, y Anexos que contienen los detalles y compromisos de las diversas modalidades de contratos -PIC, CIT, MIP- elaborados por Afinsa y que ésta suscribía con sus clientes (en especial las páginas 24 a 41 de dicha documentación remitida por el Sepblac a los autos 39/2008).

2.12.- Respuestas de la Dirección General de Tributos (DGT) de fechas 20-9-1996 (ref. 430/97), 21-10-2004 (1923/2004) y Respuesta Vinculante de 23-9-2005, a otras tantas Consultas de Afinsa y de clientes de Forum y Afinsa, en las que dicho Centro Directivo del Ministerio de E. y Hª. emite su criterio -a la vista de los contratos de las empresas con sus clientes- sobre la naturaleza jurídica de dichos contratos y el régimen tributario de los rendimientos fijos pactados en los mismos. Dichas Respuestas de la DGT fueron remitidas por este Centro Directivo a los autos 39/2008 en el periodo de prueba.

11. Un undécimo motivo al amparo del 88.1. d) LRJCA, por vulneración de las normas y reglas sobre distribución de la carga de la prueba, con infracción del art. 217.2 y 3 LEC y jurisprudencia (SSTS, Sala, 1ª 8 y 9/03/99 , entre otras).

Alega que el Tribunal atribuye al recurrente la falta de apreciación y valoración de las pruebas aportadas y practicadas por la actora (sobre carácter financiero de la actividad desarrollada por las entidades, sometidas por tanto a legislación financiera) desestimando sus pretensiones en beneficio de la Administración demandada (que considera que la actividad desarrollada es la comercialización de bienes tangibles-sellos- en el mercado y en consecuencia los contratos son de compraventa), a pesar de no haber aportado ni practicado prueba alguna del hecho constitutivo de la legalidad de la resolución recurrida.

12. Un duodécimo motivo al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA , por inaplicación del artículo 28.2 Ley 26/98 de 29 de Julio de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y art. 26 bis Ley 43/2007 (LA LEY 12399/2007) del Mercado de Valores .

Denuncia la falta de control y supervisión e intervención (por los organismos con competencia en materias financiera y económica) de las entidades que han de considerarse de carácter financiero. Invoca también la infracción por inaplicación de los preceptos del CC que rigen los préstamos de dinero o mutuo, los del Código de Comercio que regulan el depósito de numerario y los que regulan el préstamo mercantil de dinero.

12.1 Rechaza conjuntamente el Abogado del Estado los motivos 12, 13 y 14 por reproducir lo alegado en instancia y no combatir la sentencia.

13. Un décimotercer motivo al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA por inaplicación indebida de los preceptos que no se corresponden con la naturaleza financiera de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, ni con la calificación jurídica de préstamos financieros que corresponde a los contratos de adhesión que estas entidades predisponían en masa para su firma por los clientes. En general todos los preceptos que regulan el contrato de compraventa del CC y del CComercio.

También denuncia inaplicación de la DA 4ª Ley 35/2003 de 4 de Noviembre (LA LEY 1679/2003) de Instituciones de Inversión Colectiva , por cuanto que probada la actividad real de carácter financiero de las entidades, no es subsumible en el supuesto de la denunciada DA, que el propio Gobierno derogó por Ley 43/2007 (LA LEY 12399/2007), como inadecuada para regular la citada actividad.

14. Un décimocuarto motivo al amparo del art. 88.1.d) LRJCA , por infracción por falta de aplicación los preceptos del CC y CCom. e infracción por indebida aplicación artículo 57 de este último e infracción de la jurisprudencia del TS que recoge los principios de interpretación y calificación jurídica de contratos civiles y mercantiles.

Solicita, con base en el art. 88.3 LRJCA , la integración de los hechos constitutivos que acreditan los anteriores extremos (Dictámen de Catedráticos de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense).

15. Un décimoquinto motivo por vulneración de los artículos 218.2 LEC (LA LEY 58/2000) , 7.1 y 3 LOPJ y 9.3 , 24.1 , 53.1 , 117.1 y 120.3 CE .

Relata una serie de hechos a integrar e insiste en reputar absurda la valoración de la prueba que no califique los contratos como financieros.

15.1. Afirma el Abogado del Estado existen dos circunstancias que impiden que pueda ser estimado. Por un lado que fuera de su mención no existe la menor explicación respecto del motivo por el que tan diferentes preceptos han sido vulnerados. Por otro, no existe la debida correspondencia entre todos ellos y la infracción que se denuncia. A la vista del escrito del recurrente, la sentencia es ilógica porque no califica los contratos que le unían con FORUM AFINSA en la forma defendida por aquel.

Esgrime también la reiterada doctrina jurisprudencial sobre que la interpretación y calificación de los contratos corresponde a los Tribunales de instancia.

16. Un décimo sexto motivo al amparo del art. 88. 1. d) por infracción por aplicación indebida al supuesto de hecho y circunstancias específicas y singulares del presente recurso de la doctrina contenida en SSTS caso SOFICO y GESCARTERA, por no guardar identidad necesaria ni similitud o analogía con los del presente recurso. Tras lo cual interesa la integración de una serie de hechos.

16.1 Dice el Abogado del Estado que difícilmente cabe estimar una tesis tan injustificada que consiste en negar que la Audiencia Nacional pueda recordar, la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad patrimonial Defiende que ese era el contexto en el que se enmarcaba el recurso y por ello la toma en consideración de tal jurisprudencia era inexcusable.

17. Un décimo séptimo motivo por recurrir el Tribunal de instancia a la figura de la simulación relativa de contratos, con infracción del CC por no concurrir todos los requisitos para considerarlo un contrato simulado.

Lo subdivide en submotivo primero donde denuncia al amparo del art. 88.1.c) LJCA (LA LEY 2689/1998) incongruencia interna con infracción art. 218.1 LEC (LA LEY 58/2000) por plantear una hipótesis en contradicción con la "ratio decidendi".

Un submotivo segundo al amparo del art. 88.1. d) LJCA (LA LEY 2689/1998) denuncia error de derecho e infracción arts. 1281 (LA LEY 1/1889) y 1282 C.Civil (LA LEY 1/1889) pidiendo se integre una serie de hechos sobre que no había contrato diferenciado.

17.1. Lo refuta el Abogado del Estado al constituir reiteración de lo alegado en instancia.

18. Un décimo octavo motivo art. 88.1. d) LJCA (LA LEY 2689/1998) , en relación con el FD 9 de la Sentencia, por vulneración del principio de confianza legítima y SSTS al respecto, pues era razonable presuponer que los clientes contaban con motivos legítimos y fundados de confianza en los ahorros depositados en esas empresas que abonaban al fisco abultados impuestos.

18.1. También es rechazado por el Abogado del Estado que niega hubiese infundido a los ciudadanos errónea confianza.

19. Un décimo noveno motivo en relación con lo expuesto en el FD 8 de la sentencia, por dejar imprejuzgados y no dar respuesta a motivos, cuestiones, hechos y pruebas que fundamentan los títulos de imputación de responsabilidad que el recurrente atribuye a la AEAT, al amparo del 88.1.d) en relación a la responsabilidad de AEAT y al FD 8 y en relación con las actuaciones de comprobación e investigación tributaria sobre las entidades en cuestión practicadas por la citada AEAT, se denuncia inaplicación de los artículos 109.1.2 y 3 , 110 y 113 a) LGT y los artículos 1.1 , 2 a), b), c) y f) y 10.1 del Reglamento General de Inspección de Tributos (RD 939/1986, de 25 de Abril (LA LEY 1537/1986).

20. Un vigésimo motivo al amparo del art. 88.1 d) LJCA (LA LEY 2689/1998) por no aplicación del artículo 4.4º f), j) y k), 18, 29.1 y 2, 31.1 y 32.1 Ley 26/1988 (LA LEY 1563/1988); articulo 262 LECrim (LA LEY 1/1882) . e interpretación errónea art. 95.3.3º LGT .

Solicita la integración de hechos en base al 88.3 LRJCA respecto a informes AEAT, Defensor del Pueblo, Diario Sesiones Congreso, etc.

19.1 Los rechaza el Abogado del Estado por reiterar lo dicho en instancia.

TERCERO.- En las Sentencias de esta Sala y Sección de 13 de diciembre de 2010 (LA LEY 217734/2010), recurso de casación 1416/2010 , se reproduce parcialmente la Sentencia de 9 de diciembre de 2010 (LA LEY 208995/2010), recurso de casación 1340/2010 , reiterada en la Sentencia de 27 de junio de 2011 (LA LEY 105460/2011), recurso 2806/2010 . Todas confirmaron las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional idénticas en un todo a la aquí objeto de recurso. Línea continuada en al Sentencia de 25 de enero de 2012 (LA LEY 3776/2012) (rec. casación 3170/2010)

Por ello, en aras a los principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica procede remitir a las mismas antes del examen de los motivos alguno de los cuales se residencian, desde distintas perspectivas, en la pretensión de considerar "financieros" los contratos reputados mercantiles por la Sala de instancia, así como a calificar a Forum Filatélico y Afinsa como entidades de crédito.

Así hemos de reproducir lo vertido acerca del carácter no financiero de la actividad.

FJ 2º ..../... Como decimos la recurrente manifiesta que el Art. 13 de la Ley 24/1988 (LA LEY 1562/1988) , que creó la Comisión Nacional del Mercado de Valores (a la que configuró como un Ente de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada Art. 14) le encomendó la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos, y le otorgó el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora y las demás funciones que la Ley le atribuyó. Y a su vez apoya su razonamiento de falta de vigilancia por la Comisión de la actividad de la Sociedad responsable del daño causado en el Art. 26.bis de la misma Ley que incorporado a ella por la Ley 37/1998 (LA LEY 4146/1998) dispuso que: "Sin perjuicio de las actividades reservadas a las entidades de crédito, conforme a lo dispuesto en el art. 28 de la Ley 26/1988 de 29 julio (LA LEY 1563/1988), de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, ninguna persona o entidad podrá apelar o captar ahorro del público en territorio español sin someterse a este título o a la normativa sobre inversión colectiva o a cualquier otra legislación especial que faculte para desarrollar la actividad antes citada" y que debe ponerse en relación con el también ahí citado Art. 28 de la Ley 26/1988 (LA LEY 1563/1988) de disciplina e intervención de las Entidades de Crédito que reservaba esa actividad a estas entidades.

Tomando como punto de partida esa idea de prohibición de apelar o captar ahorro del público de quien no realizase actividades relacionadas con las entidades de crédito o con quienes operasen en el mercado de valores se pretende vincular la misma con la inactividad de la Comisión del Mercado de Valores que ya en su memoria del año 1999 y, por tanto, en los siguientes ya tuvo conocimiento o noticia de esa actividad de captación de ahorro del público que califica de financiera por Forum Filatélico sin que adoptase medida alguna para evitar o disminuir los daños finalmente causados a los inversores.

Pues bien este argumento es insuficiente para modificar la tesis de la Sentencia de instancia que acertó a calificar la actividad de la empresa Forum Filatélico como mercantil y no incluida en la actividad financiera propia del mercado de valores o de las entidades de crédito o de inversión colectiva. Todo lo que en relación con Forum hace la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1999 es incluirla en una relación de entidades financieras contra las que se presentaron reclamaciones en 1999 que aparece como cuadro 2.3 en la página 21 de las 104 de las que consta el documento, y en la que se hace referencia conjunta tanto a Afinsa como a Forum contra las que se dirigió una reclamación cuyo objeto no consta, y nada nos dice sobre ello el recurso, y de la que ignoramos como se resolvió, y en cuyo cuadro sólo se dice que el informe fue favorable al reclamante.

Y otro tanto puede decirse en relación con la cita para apoyar esa pretensión de inhibición de los poderes públicos en este supuesto, en relación con la Recomendación efectuada por el Defensor del Pueblo a la Secretaria de Estado de Economía de 12 de diciembre de 2006 en la que haciendo mención a los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981 rectora de la Institución recomendó: "Que se adopten las medidas oportunas para dotar de un régimen jurídico adecuado a las sociedades de inversión en bienes tangibles. También se recomienda la búsqueda de alguna solución para los actuales afectados por la intervención de las Sociedades de Inversión en Bienes Tangibles, teniendo en cuenta que la inactividad de los poderes públicos de control frente a un problema que conocía ha incrementado los efectos económicos negativos de las irregularidades cometidas por las sociedades, pues el conocimiento de dichas irregularidades hubiera disuadido a muchos inversores de depositar sus ahorros en ellas, reduciendo la extensión del daño".

En modo alguno de la lectura de la Recomendación se deduce que existiera una inadecuada actuación de la Comisión del Mercado de Valores ni tampoco se justifica el por qué de la omisión o de la inactividad de los poderes públicos que se menciona frente a la situación creada. Lo que se dice es que se busque alguna solución para paliar el daño causado pero no se imputa una omisión de un deber concreto. Lejos de ello y tras reconocer que esa cuestión iba más allá del ámbito de la protección de los consumidores (idea que presente en la demanda se abandona en este recurso) por que se califica a los interesados de inversores, se aboga por una regulación más completa de las inversiones en bienes tangibles de la que contenía en aquellos momentos la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003 . Pero no se descalifica la naturaleza mercantil de los contratos suscritos entre los "inversores" y las sociedades con quienes contrataron la adquisición de los valores postales que constituían el objeto de los contratos.

Y es que el conocimiento de esos contratos en sus diferentes variantes no muestra más que la existencia de unos contratos suscritos entre dos personas, una jurídica y otra física generalmente y excepcionalmente jurídica, y que como describió la Sentencia de instancia en los folios 7 y 8 consistía en unos contratos con mandato de compra a la empresa para la adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado encargando a la sociedad la gestión de venta de los mismos o en caso de no efectuarse se pactaba la posterior recompra por un precio revalorizado previamente establecido. Pues bien esas operaciones no encajan en las propias en el mercado de valores por que los sellos no tienen esa condición ni las sociedades que con ellos comerciaban eran entidades de inversión colectiva sino individual y, que además tenían un neto carácter de contrato mercantil.

En consecuencia como la actividad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores viene determinada por su competencia, es claro que la misma sólo le era exigible en relación con las actividades que consistieran en la captación de ahorro a través de alguno de los instrumentos previstos en la legislación del mercado de valores. Así por tanto del artículo 28.2.b) de la Ley 26/1988 , del artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio (LA LEY 1683/1986) , del artículo 26 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) , y del artículo 1.1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre (LA LEY 1679/2003) . Ese artículo dispone que las instituciones de inversión colectiva son "aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos". Por lo tanto es evidente que el rendimiento de los pretendidos "inversores" en sellos poseídos por Forum o Afinsa no se establecía en función de los resultados colectivos, sino de los obtenidos por cada uno de los partícipes por lo que no se estaba en presencia de una institución de inversión colectiva. Y de igual modo es claro que las actividades de las sociedades de bienes tangibles ahora reguladas por la Ley 43/2007 (LA LEY 12399/2007), de 12 de diciembre, no pueden entenderse reservadas a las sociedades de inversión que operan en los mercados de valores contempladas en los artículos 62 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) ".

FJ 3º "Tampoco este motivo puede prosperar. Comenzando por la cita que en el motivo se hace al informe del Banco de España debe rechazarse ese argumento. Lo que el informe afirma en síntesis es que el Banco de España no tenía el deber de supervisar a la entidad de que se trata, puesto que su actividad se limita al control de las sociedades de tasación (Ley 3/1994, de 14 de abril (LA LEY 1358/1994), de adaptación de la Segunda Directiva Bancaria), sociedades de garantía recíproca y de reafianzamiento (Ley 1/1994, de 11 de marzo (LA LEY 913/1994), de Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca), y establecimientos de moneda (Ley 13/1996, de 30 de diciembre (LA LEY 4234/1996), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).

Respecto a las entidades de crédito, la competencia para el cumplimiento de sus deberes se atribuye al Ministerio de Economía y Hacienda (disposición adicional décima de la Ley 26/1988, de 29 de julio (LA LEY 1563/1988) , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito) y al Banco de España, a fin de poder requerir el cese de actividades reservadas a dichas entidades y en su caso sancionarlas (artículo 29 de la misma ley).

Según el artículo 28 de la citada Ley 26/1988 (LA LEY 1563/1988) , ninguna persona nacional o extranjera podrá, sin la preceptiva autorización e inscripción, ejercer en territorio español las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito o utilizar denominaciones genéricas propias de éstas u otras que puedan inducir a confusión con ellas, entendiéndose en particular reservadas las actividades definidas en el artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio (LA LEY 1683/1986) , sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito de las Comunidades Europeas, así como la captación de fondos reembolsables del público -cualquiera que sea su destino- en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina en el mercado de valores, y también la actividad comercial de emitir dinero electrónico.

Se entiende por entidades de crédito, de acuerdo con el mencionado Real Decreto Legislativo, toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolo por cuenta propia a la concesión de crédito u operaciones de análoga naturaleza.

FÓRUM y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del público sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio, y desde la aprobación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre (LA LEY 1679/2003), de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición adicional cuarta de la misma". Por lo tanto esa invocación al informe carece de sentido porque su expresión literal y su interpretación lógica quita toda su fuerza al argumento.

Que en ese informe se hable de que "la actividad de esas empresas puede enmarcarse en la general de inversión, entendida ésta como la actividad de los particulares dirigida a obtener una ganancia de aquella parte de su renta de que no disponen una vez cubiertas sus necesidades, esto es, de su ahorro" en modo alguno condiciona lo dicho anteriormente.

Y lo mismo ocurre como ya anticipamos en el fundamento anterior en relación con la recomendación del Defensor del Pueblo y la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1.999.

Para concluir este motivo y puesto que en el se cuestiona la inactividad del Ministerio de Economía y Hacienda, aún reconociendo que la Disposición Adicional Décima de la Ley 26/1988 (LA LEY 1563/1988) le facultaba para solicitar información e incluso a realizar inspecciones por sí o través del Banco de España en relación con las personas físicas o jurídicas que, sin estar inscritas en algunos de los registros administrativos, legalmente previstos para entidades de carácter financiero, ofrecieran al público la realización de operaciones financieras de activo o de pasivo o la prestación de servicios financieros, cualquiera que fuera su naturaleza, es difícil imaginar que con lo que hasta aquí llevamos dicho la actividad de esas empresas Forum y Afinsa pudiera encuadrarse en las que describe esa Disposición Adicional Décima. Y ello porque los contratos suscritos entre las empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de servicios financieros. Ni se trataba de operaciones activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos, anticipos, apertura de créditos, y por tanto realizando entregas de dinero a sus clientes bien con garantía o sin ellas, ni pasivas en las que las empresas recibiesen de sus clientes depósitos con los que pudieran a su vez realizar otras operaciones sin perjuicio del compromiso de su devolución y en su caso con interés. Lejos de ello se trataba de otros contratos y de otras operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorización que presuntamente el mismo habría de alcanzar".

FJ 4º ...../...

"Este motivo debe seguir igual suerte que los anteriores de modo que lo aboca a su desestimación. Conviene recordar aquí la afirmación que realiza la Sentencia de instancia y que recuerda con reiteración en los distintos fundamentos de Derecho acerca de que resulta conveniente en orden a considerar que el principio de legalidad que vincula a la Administración en su actuación en todos los ámbitos exige que su actuación dimane de un poder previamente conferido legalmente, de modo que la Administración sólo puede actuar si cuenta con esa cobertura legal previa.

El motivo como señalamos más arriba vincula la posible imputación de la Administración del Estado en este supuesto con la indebida a su juicio actuación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que habiendo iniciado y seguido durante años actuaciones en relación con las obligaciones tributarias de ambas empresas no adoptó las medidas necesarias de impulso a los órganos competentes para detener la actividad fraudulenta de las sociedades o para paliar los efectos perjudiciales que siguieron produciendo en los intereses económicos de quienes confiaron en su gestión como medio para proteger y rentabilizar su ahorro.

Sin embargo la Sentencia rechaza esa posición y lo hace razonadamente describiendo las funciones que legalmente tiene encomendada la Agencia Tributaria y que en modo alguno alcanzan más allá de aquellas que le son propias como son las de investigar y comprobar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias, y, en su caso, a la regularización de la situación tributaria del obligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones y ello de acuerdo con lo previsto en los artículos 141 y 145.1 de la Ley General Tributaria .

La Sentencia atendidos los términos de la norma concluye con acierto, y en modo alguno se combate esa deducción, que entre las funciones de la Agencia esté la de investigar la existencia de delitos o la detección de fraudes realizados a particulares, expresión que toma del informe del Consejo de Estado, sino la de cumplir con las funciones que recogen los preceptos legales ya citados, ello sin perjuicio de que si en el curso de su actividad se detectan indicios de actividad constitutiva de delito la ponga en conocimiento del Ministerio Fiscal o interponga directamente querella frente a los presuntos autores de esas conductas.

Lo que si se plantea la Sentencia es si en la actuación de la Agencia llevada a cabo en el ámbito de sus obligaciones legales se produjo o bien demora o bien precipitación en la puesta en conocimiento a la fiscalía de las conclusiones que obtuvo tras las actuaciones de comprobación practicadas a partir de 2.003 tanto en el caso de Forum como en el de Afinsa. Y tras un examen pormenorizado de los distintos acontecimientos que se sucedieron en las actuaciones de la Agencia concluye que como consecuencia de esas actuaciones se produjeron las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal y admitidas por los Juzgados Centrales de Instrucción sin que esa decisión opuesta a la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración como consecuencia de la actuación de la Agencia Tributaria haya sido eficazmente combatida de contrario".

FJ 5º ...../.... . Confiar el ahorro y su rentabilidad personal o individual e incluso colectivo de una familia o de un grupo en un negocio como el que llevaban a cabo las empresas Forum y Afinsa cuya razón de ser era la revalorización de un bien tangible como los sellos de correo sin destino postal sino de coleccionismo filatélico, requería de un mínimo asesoramiento que no fuera únicamente el de los impulsores del negocio. La filatelia es ante todo una afición para el disfrute personal del coleccionista que recoge, ordena y clasifica sellos, sobres y otros documentos postales y no un negocio como se hizo creer por la empresas creadas a ese fin. Y puede ser, quizás, una inversión generalmente a muy largo plazo, y salvo muy contadas ocasiones con muy escasa rentabilidad, salvo que el afortunado coleccionista consiga reunir timbres franqueados o no, que alcancen un alto valor bien por los errores que contengan, por su corta tirada o por otra razón excepcional. De modo que utilizar ese bien como refugio del ahorro es una actuación arriesgada y generalmente poco provechosa. Y, desde luego, constituye una actividad entre particulares que queda exenta del control de la Administración por más que exista ya una norma que intente proteger a quienes entren en ese mercado de bienes tangibles para evitar como ocurrió en este caso y, algún otro también conocido en España, que se desencadenen situaciones como las aquí enjuiciadas de las que no puede hacerse responsable no ya por acción sino ni tan siquiera por omisión a la Administración del Estado. En consecuencia procede confirmar la Sentencia de instancia y desestimar el recurso interpuesto".

CUARTO.- Dados los alegatos acerca de distintas manifestaciones de servicios de la Hacienda Pública respecto a la naturaleza de los contratos en cuestión es oportuno reseñar el punto 2 del FJ Tercero de la Sentencia de esta Sala, Sección Segunda de 11 de marzo de 2011 (LA LEY 9165/2011), recurso de casación 3659/2006 relativa al acta levantada a Afinsa Bienes Tangibles SA por el ejercicio 1994 por el concepto Impuesto sobre Sociedades, análoga a la dictada el 17 de febrero de 2011 por la misma Sala y Sección en el recurso 2581/2006 en relación al ejercicio 1993. De la Sentencia se concluye la actividad mercantil de la citada empresa dedicada a la compraventa de sellos tras haber expuesto el tenor literal de los contratos de compra por lo que huelga cualquier referencia a actividad financiera atribuida a la Inspección de Hacienda o a la Dirección General de Tributos.

Estas dotaciones derivan de dos clases de contratos que AFINSA firmó con determinados clientes. 1º. Contratos que consisten en la venta de lotes filatélicos por la primera a los segundos, denominados inversores, con el compromiso de recomprarlos en unos plazos determinados, si el inversor decidiera venderlos. Ha de resaltarse que AFINSA desconoce si los inversores acudirán a la reventa, lo que depende de su libérrima voluntad, y 2º. Contratos de Abono en los que el inversor se compromete a adquirir a AFINSA lotes de valores filatélicos anuales. Se recoge la posibilidad de que al cabo de 36 meses, si el inversor lo desea, pueda volver a vender sus lotes filatélicos a AFINSA, que los retribuirá según un baremo de tasaciones en el que se contempla el plazo transcurrido desde la fecha de contratación. La diferencia entre ambos tipos de contratos estriba en que los últimos comprenden para cada contrato una sucesión temporal de ventas, de ahí que AFINSA los denomine Contratos de Abono, mientras que en los primeros cada contrato contempla una sola venta. Los dos tienen en común el hecho de que queda a la libre voluntad de los inversores el acudir o no a la venta de los lotes.

Tras ello reseña el contenido del artículo 116 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto 2631/1982 (LA LEY 2825/1982), que incluye dentro de los gastos deducibles los destinados a provisiones así como el artículo 84 que sólo reconoce tres supuestos en los que las dotaciones efectuadas tienen el carácter de provisión para responsabilidades.

Recalca que "En el caso del presente recurso, AFINSA procedió, como dice la resolución del TEAC de 27 de septiembre de 2002, a dotar una provisión por el posible importe de la posible recompra pactada en los distintos contratos de venta. A la vista del expediente, se desprende que en relación con dichos importes en ningún momento se ha acreditado la existencia de responsabilidades ciertas y exigibles en virtud de litigio (como pudiera darse, en el caso que el comprador reivindicara la cláusula de recompra) o requerimiento fehaciente por incumplimiento del citado contrato, aunque su cuantía no estuviera definitivamente establecida, tanto en relación con las provisiones de "adquisición ejercicio siguiente", como en relación con la "dotación provisión operación PIC". Por tanto, la actuación de la recurrente iba dirigida a tratar de prevenir no la existencia de unas responsabilidades, sino de una expectativa de posible nacimiento de las mismas, ante la eventual decisión de ejercitar por parte de los respectivos clientes la opción de recompra. Opción ésta que depende exclusivamente del libre albedrío del citado cliente. Por tanto, la eventual responsabilidad por parte de AFINSA solo y exclusivamente tendría lugar tras la aparición de la obligación de la entidad a la recompra, aparición que se produciría al solicitar el respectivo cliente el ejercicio de su opción de venta.

En definitiva, la dotación efectuada por AFINSA no responde a ninguna de los tres supuestos reglamentarios enunciados. Queda a elección del cliente acudir a la reventa de los lotes adquiridos o no hacerlo, no acreditando la entidad recurrente la existencia de responsabilidades ciertas. Lo que existe, según reconoce literalmente aquélla, es una "probabilidad" de que la obligación se materialice pero es que la probabilidad del nacimiento de una responsabilidad no da derecho a la deducción de la provisión dotada.

AFINSA solo tiene obligación de devolver en el caso de que el cliente ejercite su opción y hasta que no se ejercite la opción no existe obligación del sujeto pasivo de devolver la cantidad pactada, por lo que no concurre el supuesto de hecho previstos en la norma ya que la obligación de pago a cargo de AFINSA no ha nacido con anterioridad a la fecha de cierre del ejercicio.

No existe en la normativa fiscal, como pone de relieve la sentencia de instancia, ninguna posibilidad de dotar provisiones por responsabilidades que todavía no tienen un planteamiento serio de existencia, que no existe un litigio, que no existe una reclamación, etc. Y concretamente, en el caso de autos, lo que se pretende es simplemente incluir como provisión, y por consiguiente rebajando la base imponible del impuesto, unas reservas para atender a puras eventualidades futuras de que los inversores de la sociedad efectúen la reventa de sus activos a la misma. Y por consiguiente, no se dan los requisitos de la provisión, ya que estamos ante puras eventualidades".

QUINTO.- En fecha más reciente reiterábamos en la Sentencia de esta Sala y Sección de 20 de diciembre de 2011 (LA LEY 253591/2011), recurso de casación 6702/2009 que no estamos en el campo de las actividades financieras realizadas por Instituciones de Inversión Colectiva, a que se refiere la Ley 35/2003, de 4 de noviembre (LA LEY 1679/2003), sino en el ámbito de la comercialización colectiva de determinados bienes (sellos, obras de arte, antigüedades) a que se refiere la D.A.4ª de la Ley en su redacción originaria antes de su derogación por la Ley 43/2007, de 13 de diciembre (LA LEY 12399/2007) .

No estamos, pues, frente a una entidad financiera o de crédito que comercialice productos financieros o de inversión colectiva captando fondos que puedan ser objeto de negociación en mercados secundarios de valores sino frente a empresas que comercializaban exclusivamente los bienes tangibles antedichos, aquí sellos, mediante la compra, venta y ulterior depósito de los sellos.

Y, como decía la Disposición Adicional Cuarta en su redacción originaria, no podían incluir en su denominación ni en la publicidad el adjetivo financiero o colectivo, ni ningún otro que induzca a confusión con aquellas actividades reservadas señaladas en la citada Ley. Hecho que, ciertamente, cumplían.

En la Sentencia de esta Sala y Sección de 19 de diciembre de 2011 (LA LEY 254648/2011), recurso de casación 1071/2010 poníamos de relieve que la Disposición Adicional Cuarta de la ley 35/2003 (LA LEY 1679/2003) , en su redacción originaria (protección de la clientela en relación con la comercialización de determinados bienes) fue derogada por Ley 43/2007, de 13 de diciembre (LA LEY 12399/2007), de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio. Su actual contenido (documento con los datos fundamentales para el inversor), diametralmente opuesto al originario, ha sido añadido por Ley 25/2011, de 1 de agosto (LA LEY 15916/2011), de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio (LA LEY 7684/2007), sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

SEXTO.- Sentada la naturaleza "no financiera" de los contratos en cuestión, parece claro huelga el planteamiento de cuestión prejudicial.

No hay duda de que este Tribunal Supremo, como órgano jurisdiccional que en nuestro ordenamiento se pronuncia en última instancia, tiene potestad para aceptar o rechazar el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal General de la Unión Europea.

Además, puede no solo acoger una u otra de las fórmulas manifestadas por la parte expresándola en la forma que repute adecuada a la resolución del litigio sino también dirigir las preguntas que entienda como convenientes para esclarecer el caso.

La esencia de la cuestión radica en un planteamiento acerca de si la actividad desarrollada por Forum se incardinaba bajo el ámbito de las entidades de crédito a que se refiere la Directiva 89/646 interpretada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 1999 por entender que eran fondos reembolsables los invertidos.

SÉPTIMO.- Para aceptar o no el planteamiento debe tenerse presente, tal cual hemos recordado en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2011 (LA LEY 199896/2011), recurso de casación 4232/2007, la propia doctrina del Tribunal de Justicia .

Así en la Sentencia de 12 de junio de 2008, asunto 458/2006 asunto Skatteverker con cita de otras muchas (ap. 23). "La obligación de someter una cuestión al Tribunal de Justicia, prevista en el párrafo 3º art. 234 CE se inscribe en el marco de la colaboración entre los órganos jurisdiccionales nacionales, en su condición de jueces encargados de aplicar el Derecho comunitario y el Tribunal de Justicia, establecida a fin de garantizar la aplicación correcta y la interpretación uniforme del Derecho comunitario en todos los Estados miembros. Esta obligación tiene por objetivo principal impedir que se consolide en un Estado miembro cualquiera una jurisprudencia nacional que no se ajuste a las normas del Derecho comunitario."

En fecha más reciente la sentencia de 19 de noviembre de 2009, asunto 314/08 , Krzysztof Filipiak, recuerda que "según reiterada jurisprudencia, en el marco del procedimiento establecido por el artículo 234 CE , corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia" (apartado 40).

Y en la misma sentencia, apartado 42, plasma jurisprudencia anterior en el sentido de que la negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional "solo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no guarda relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, o cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas" la cuestión es general o hipotética".

Insiste en que según jurisprudencia reiterada "el Tribunal de Justicia no es competente, en el marco de la aplicación del art. 234 Tratado de la Unión, para pronunciarse sobre la compatibilidad de una disposición nacional con el Derecho comunitario. No obstante, el tribunal de Justicia puede deducir del texto de las cuestiones formuladas por el juez nacional, a la luz de los datos expuestos por éste, los elementos que dependen de la interpretación del Derecho Comunitario, a fin de permitir a dicho juez resolver el problema jurídico del que conoce" (sentencia del citado Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 2003, asunto Köbler, con cita de otro anterior los acumulados 332 , 333 y 335 de 1992, Eurico Italia y otros concluso por sentencia de 3 de marzo de 1994 )."

Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (LA LEY 175990/2008), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea.

OCTAVO.- En el plano comunitario si acudimos al art. 288 de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) observamos que las modalidades de actuación jurídica de la Unión que se proyectan jurídicamente son el Reglamento, la Directiva , la Decisión, la Recomendación y el Dictamen.

Sin embargo, no todos los citados instrumentos jurídicos ostentan el mismo rango.

1. Solo los Reglamentos tienen alcance general siendo obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables en cada Estado miembro.

Al ser una norma calificada en principio como completa no necesita de posterior desarrollo normativo tras su entrada en vigor desde el momento de su publicación en el Diario Oficial de la Unión europea. Lo anterior garantiza la uniformidad perseguida por el antedicho instrumento comunitario y facilita la labor aplicadora por jueces y tribunales nacionales. Prevalece en su aplicación frente a cualquier tipo de normativa interna cualquiera que fuere su rango. Y no es preciso que previamente se declare incompatible o se derogue la normativa nacional que lo contradiga.

En los primeros tiempos cabía que un Reglamento habilitase expresamente a los Estados miembros para adoptar medidas de desarrollo mas el Tribunal de Justicia ha venido realizando una interpretación restrictiva de la habilitación (sentencia Lahaille 30 de septiembre, asunto 10-14/75).

No ha sido específicamente prohibida la reproducción de reglamentos comunitarios mediante su reiteración en normas internas. Sin embargo sí ha entendido el Tribunal de Justicia que "son contrarias al Tratado todas las modalidades de ejecución cuya consecuencia podría ser obstaculizar el efecto directo de los reglamentos comunitarios y comprometer así su aplicación simultánea y uniforme en el conjunto de la Comunidad" (apartado 17 sentencia de 7 febrero 1973. Comisión contra Italia asunto 39/1972). Asunto similar en sentencia de 10 de octubre de 1973, asunto 34/73 , Fratelli Variola, apartado 10.

2. Las Directivas, en principio no son directamente aplicables.

Obligan al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios.

Son, pues, los Estados miembros quienes eligen la forma de transposición ya que obligan en cuanto al resultado. No obstante, constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha venido considerando directamente aplicable una Directiva cuando hubiere transcurrido el plazo prescrito para desarrollarla o hubiera sido transpuesta de forma deficiente, sus disposiciones sean de contenido suficientemente claro y confieran derechos al ciudadano individual. Es el llamado efecto útil que impide que un Estado oponga a los particulares el incumplimiento de las obligaciones que la Directiva comporta (Sentencias Van Duyn, 4 diciembre 1974, asunto 41/1974; Ratti, 5 abril 1979, asunto 148/1978 y Becker, 19 de enero 1982, asunto 8/1981).

Y, en un avance significativo, se ha reconocido el derecho del ciudadano a reclamar una indemnización de daños y perjuicios al Estado por inexistencia de transposición o deficiente transposición de la misma (Sentencia Brasserie du Pêcheur/Factortame, de 5 de marzo de 1996, asuntos 46/1993 y 48/1993).

Resulta, pues, indiscutible que en el sistema de fuentes del derecho comunitario el contenido de un Reglamento prevalece sobre una Directiva, así como que respecto a aquel los Estados deben limitarse a aplicarlo sin proceder a reproducirlo en normativa interna.

En el punto 75 de la sentencia Robbins, C-278/05, afirma el Tribunal de Justicia que "la responsabilidad de un Estado miembro como consecuencia de la adaptación incorrecta de la mencionada disposición (art. 8 de la directiva 80/987/CEE (LA LEY 2045/1980)) está supeditada a la constatación de una inobservancia manifiesta y grave, por parte de dicho Estado, de los límites impuestos a su facultad de apreciación".

3. Los Informes de la Comisión no son instrumentos jurídicos.

NOVENO.- A la vista de lo expuesto cabe rechazar el planteamiento de cuestión prejudicial comunitaria, justamente con base en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, antes de las Comunidades, expresada en el asunto 283/81 CILFIT de 6 de octubre de 1982 , citada de nuevo en el asunto 224/01 de 30 de septiembre de 2003 , Köbler.

No utilizamos la doctrina del "acto claro" para eludir el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Acontece que resulta innecesario el reenvío pues, por un lado, la Directiva 2006/48/CE (LA LEY 6689/2006) no resulta aplicable por razones temporales. Y, por otro, las Directivas precedentes, 77/780/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1977, 89/646/CEE (LA LEY 4327/1989) del Consejo, 15 de diciembre, sobre entidades de crédito, 2000/12, de 20 de marzo, en nada afectan a los eventuales derechos de los recurrentes ya que se refieren a entidades de crédito, naturaleza que no ostentaban Forum/Afinsa.

No nos hallamos ante un concepto jurídico que pueda tener distinto contenido en derecho comunitario y en los diferentes derechos nacionales (apartado 19 de la sentencia CILFIT).

Aquí lo significativo es que a tenor del art. 1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre (LA LEY 1679/2003), sobre Instituciones de Inversión Colectiva son "Instituciones de Inversión Colectiva (IIC, en adelante) aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos.

Aquellas actividades cuyo objeto sea distinto del descrito en el párrafo anterior no tendrán el carácter de inversión colectiva. Asimismo aquellas entidades que no satisfagan los requisitos establecidos en esta Ley no podrán constituirse como IIC.

2. Las IIC revestirán la forma de sociedad de inversión o fondo de inversión.

3. Las IIC (LA LEY 1679/2003) podrán ser de carácter financiero o no financiero, en los términos establecidos en el título III de esta Ley".

Y en el párrafo tercero de la Exposición de Motivos se dice que el segundo objetivo formal de la ley es la transposición de las dos Directivas que han modificado la regulación comunitaria de dichos OICVM: la Directiva 2001/107/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002 (LA LEY 2232/2002) , que modifica la Directiva 85/611/CEE (LA LEY 3112/1985) del Consejo reguladora de las OICVM, con vistas a la regulación de las sociedades de gestión y los folletos simplificados y la Directiva 2001/108/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de enero de 2002 (LA LEY 2231/2002), que modifica la mencionada Directiva 85/611/CEE (LA LEY 3112/1985) en lo que se refiere a las inversiones de los OICVM. Estas Directivas completan la introducción de la inversión colectiva mobiliaria en el mercado único de servicios financieros, al extender el pasaporte comunitario a las sociedades gestoras y al ampliar la gama de activos e instrumentos financieros en los que pueden invertir los OICVM.

En consonancia con ello se pronunció el Tribunal de Justicia en su sentencia de 11 de febrero de 1999, bajo la vigencia de la Directiva 89/646 /CEE al afirmar en sus apartados 11, 15, 16 y 17 sobre la prohibición de operaciones bancarias a entidades de crédito no reconocidas.

11. Como puso de manifiesto el Tribunal de Justicia en su sentencia de 9 de julio de 1997 Parodi (C-222/95 , Rec. p. I-3899), apartado 22, el sector bancario constituye un ámbito particularmente sensible desde el punto de vista de la protección de los consumidores. En efecto, debe protegerse a estos últimos frente al perjuicio que podrían sufrir como consecuencia de operaciones bancarias efectuadas por entidades de crédito que no cumplieran las exigencias relativas a su solvencia o cuyos directivos no poseyeran la cualificación profesional o moral necesaria.

15. De ello se deriva que la prohibición a las personas o empresas que no sean entidades de crédito de recibir, con carácter profesional, depósitos u otros fondos reembolsables del público, establecida en el artículo 3 de la Directiva 89/646, debe interpretarse en el sentido de que es de aplicación a los instrumentos financieros cuyo carácter reembolsable resulta de una disposición contractual.

16. Como ha señalado el Abogado General en el punto 12 de sus conclusiones, una interpretación más restrictiva, como la defendida por los inculpados en el litigio principal tendría el efecto de poner en peligro la consecución del objetivo de la protección de los consumidores contra el perjuicio que podrían sufrir como consecuencia de operaciones financieras.

17. Procede por lo tanto responder a la cuestión planteada que la expresión otros fondos reembolsables» que figura en el artículo 3 de la Directiva comprende no sólo los instrumentos financieros que tienen carácter intrínsecamente reembolsable, sino también aquellos que, aunque no posean este carácter, son objeto de un acuerdo contractual que establezca el reembolso de las cantidades pagadas.

DÉCIMO.- Avanzando más recordamos hemos dicho que los contratos de compraventa de sellos no tienen naturaleza financiera, al no constituir captación de ahorro en el sentido de las Directivas, sino dinero que se invirtió en sellos de colección sin que los contratos cumplan la premisa de que el rendimiento se establezca en función de los resultados colectivos.

La actividad desarrollada no encaja, en modo alguno, con lo que el art. 4 de la Directiva (no vigente al tiempo de suscripción de los contratos) 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del consejo de 14 de junio de 2006 (LA LEY 6689/2006) relativa al acceso a las actividades de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición) define como entidades de crédito

a) una empresa cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia, o

b) una entidad de dinero electrónico con arreglo a la Directiva 2000/46/CE (LA LEY 9051/2000).

Definición, por otro lado, coincidente con el contenido del art. 1.1. de la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000 (LA LEY 5264/2000) , relativo al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio.

No debe olvidarse que a tenor del art. 61 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre (LA LEY 4926/1999) , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio (LA LEY 2684/1998), del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales sobre los sellos de correos su apartado 1 expresa que constituye una tasa pues " El sello de correos tiene poder liberatorio del importe del franqueo en la cuantía que en el mismo se consigna . ", mientras en el art. 63 dice " Asimismo, la citada resolución (D el Secretario general de Comunicaciones y el Subsecretario de Economía y Hacienda) podrá establecer el plazo máximo de validez de los signos de franqueo que comportan las correspondientes emisiones cuyo transcurso tendrá como efecto la pérdida del poder liberatorio de aquéllos y su consiguiente caducidad.

Norma reglamentaria que tiene su antecedente en el art. 32 de la Ley 24/1998, de 13 de julio (LA LEY 2684/1998), del Servicio Postal Universal de Liberalización de los Servicios Postales , cuyo apartado 1. dice " 1. El franqueo es una de las formas de pago de los servicios postales al prestador del servicio postal universal, consistente en el abono de las tarifas o los precios mediante sellos de Correos.

Regulación similar acontece en los países de nuestro entorno por lo que su consideración de producto financiero resulta inapropiado del mismo modo que calificar como entidades de crédito a aquellas sociedades que se hubieran dedicado a la comercialización de los mismos.

No está de más subrayar que en el ámbito de los sellos suele ser la rareza de los ejemplares de la colección lo que le da valor a ésta llegando a adquirir un valor comercial elevado constituyendo una fuente de ingresos para algunos estados en razón del escaso número de sellos emitidos. Del mismo modo incrementa su valor por la disminución del número de ejemplares cada emisión en razón de haber sido usado. Más, obviamente, es un valor tangible no financiero. Su valor económico mientras no tenga fecha de caducidad es el impreso en el mismo, independientemente de que determinadas estampillas suelan ver incrementado su valor económico como evidencia la actividad tradicional de filatelistas. No era, pues irrazonable su comercialización como tales sellos.

UNDÉCIMO.- Procede ya examinar los concretos motivos.

El motivo primero invoca incongruencia.

Resulta oportuno subrayar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero (LA LEY 17055/2006)).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre (LA LEY 8072/2001)). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explícita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales (STC 51/2010 (LA LEY 171439/2010), de 4 de octubre , FJ 3º.), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 24/2010, 27 abril (LA LEY 41035/2010) FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional (STC 8/2004 (LA LEY 636/2004), de 9 febrero). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos (STC 29/2008, de 20 de febrero (LA LEY 1123/2008)). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (STC 114/2003 de 16 de junio (LA LEY 12613/2003)). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia (STC 24/2010, de 27 de abril (LA LEY 41035/2010) , FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (STS de 8 de julio de 2008 (LA LEY 96588/2008), rec. casación 6217/2005 , STS 25 de febrero de 2008 (LA LEY 13035/2008), rec casación 3541/2004 , STS 23 de marzo de 2011 (LA LEY 6171/2011), recurso de casación 2302/2009), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA (LA LEY 2689/1998) que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 24 de mayo de 2010 (LA LEY 114411/2010), rec casación 6182/2006 , sentencia de 23 de diciembre de 2010 (LA LEY 217780/2010), rec casación 4247/2006).

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (STS 3 de noviembre de 2003 (LA LEY 11008/2004), rec. casación 5581/2000). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso (STS 3 de julio de 2007 (LA LEY 61055/2007), rec. casación 3865/2003).

e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 27 de enero de 1996 (LA LEY 4502/1996), rec. de casación 1311/1993).

f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión (STS 23 de abril de 2003 (LA LEY 74160/2003), rec. de casación 3505/1997 , STS 29 de mayo de 2007 (LA LEY 26806/2007), rec. casación 8158/2003). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia (STC 127/2008, de 27 de octubre (LA LEY 163882/2008) , FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009 (LA LEY 212280/2009), recurso de casación 582/2008 , FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmado en el art. 33 LJCA 1998 (LA LEY 2689/1998) en relación con el art. 65.2 de la misma norma . Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso.

DUODÉCIMO.- Dicho lo anterior hemos de concluir que la disparidad de los elementos en que los recurrentes sustenten sus pretensiones todas ellas conducentes a exigir responsabilidad patrimonial de la administración por el funcionamiento de Forum/Afinsa no impide que la Sala de instancia efectúe un pronunciamiento conjunto cuando con ello da respuesta a todas las peticiones planteadas en los suplicos de las demandas.

Se trata de una actuación respetuosa con el principio de igualdad sin dejar de atender a los matices que cada una de las partes hubiere aportado al proceso los cuales pueden beneficiar al resto de los demandantes que se encuentran en situación análoga.

El ordenamiento jurídico español, de forma similar al europeo, resulta algo ajeno a las llamadas " class action", o acciones colectivas, tan desarrolladas en el sistema legal norteamericano aunque el art. 15 de la LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000) , sobre publicidad e intervención en procesos para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios, ha cambiado el panorama precedente.

Por ello una respuesta como la producida por la Sala de instancia no vulnera el principio de tutela judicial efectiva. Cada demandante ha obtenido respuesta a su pretensión, independientemente de que, en algunos casos, hubiera más razonamientos que los expuestos en su demanda en apoyo de su pedimento.

Ya hemos dicho que el principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000).

El principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión. Aquí obtener una condena de la administración del Estado por entenderla responsable de las pérdidas económicas derivadas de las transacciones realizadas por miles de particulares con las empresa Forum/Afinsa mediante la compra de sellos de correos a revalorizar.

No hay, pues incongruencia interna de la sentencia por el hecho de que la Sala en su respuesta conjunta hubiere argumentado sobre cuestiones no planteadas por el recurrente (responsabilidad por la actuación de órganos jurisdiccionales o del ministerio fiscal, imputación al Ministerio de Sanidad y Consumo, etc.).

Ha de insistirse en que es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión.

Por tal razón la ausencia de toma en consideración del argumento del recurrente sobre la naturaleza de los Informes de la AEAT y de la Fiscalía Especial para la Represión de Delitos Económicos y la naturaleza de las operaciones no puede encuadrarse en este motivo al no constituir incongruencia omisiva.

Constituye valoración de la prueba, en todo caso atacable por el apartado d). (STS 23 de abril de 2003 (LA LEY 74160/2003), rec. de casación 3505/1997 , STS 29 de mayo de 2007 (LA LEY 26806/2007), rec. casación 8158/2003).

DÉCIMO TERCERO.- En el segundo motivo articula el vicio de incongruencia y ausencia de motivación.

A la motivación se refieren los art. 120 CE (LA LEY 2500/1978) , 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (LA LEY 58/2000) . Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000) encontramos el art. 218 se refiere a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Es tajante el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero (LA LEY 17055/2006) al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" (STC 75/2007, de 16 de abril (LA LEY 14414/2007) , FJ 4). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" (ATC 307/1985 de 8 de mayo).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética (STC 75/2007, de 16 de abril (LA LEY 14414/2007) , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión (STC 171/2002, de 30 de septiembre (LA LEY 274/2003) , FJ 2).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales (STC 183/2011, de 21 de noviembre (LA LEY 239501/2011) , FJ 5º).

Tampoco ha de incurrir en error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asienta la decisión judicial que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 51/2010 (LA LEY 171439/2010), de 4 de octubre , FJ 5º ha de cumplir varios requisitos "que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico -ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas STC 211/2009, de 26 de noviembre (LA LEY 233093/2009) , FJ2). O en otros términos no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico (STC 42/2006, de 13 de febrero (LA LEY 371/2006)) en el que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas (STC 11/2008, de 21 de enero (LA LEY 230/2008) FJ9).

Asimismo es necesario remarcar que la STC 223/2003, de 15 de diciembre (LA LEY 10961/2004) , recuerda que el Tribunal Constitucional "ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la utilización de resoluciones "modelo" o "tipo", incluso impresas, convalidándola constitucionalmente en la medida en que el empleo de tales medios no es necesariamente contrario a la tutela judicial efectiva, pues no impide, de suyo, la consideración correcta o completa del caso propuesto, con una congruente respuesta al objeto del recurso, pues peticiones idénticas pueden recibir respuestas idénticas sin que la reiteración en la fundamentación suponga ausencia de ésta, debiendo analizarse el caso concreto para determinar la suficiencia de la respuesta ofrecida. Dicho de otro modo, tal utilización es admisible siempre que la resolución en la que se haya utilizado el modelo impreso o formulario constituya una respuesta -incluida su motivación- que satisfaga las exigencias constitucionales ( SSTC 74/1990, de 23 de abril (LA LEY 58454-JF/0000), FJ 3 ; 8/2002 (LA LEY 2642/2002), de 14 de enero , FJ 5)."

DÉCIMO CUARTO.- Ya hemos explicitado en fundamento anterior que resulta razonable la conducta adoptada por la Sala de instancia en cuanto al alcance de las sentencias.

Es verdad que no cita ninguna norma del ordenamiento jurídico que ampare tal conducta mas ello no es óbice para reputarla acertada en atención a los argumentos que explicita.

La equidad, la igualdad, la eficacia, la prontitud no son valores ajenos al ordenamiento jurídico por lo que el criterio adoptado por la Sala de instancia no constituye voluntarismo alguno ausente de soporte sino que explicita las prudentes razones para actuar así.

Podrá ser una sentencia standarizada en cuanto repite argumentos utilizados en otras sentencias sobre idéntica cuestión mas no está ausente de motivación ni da respuesta estereotipadas si atendemos a la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la materia.

Es loable la eficacia mostrada en aras a una adecuada eficiencia. Así han podido ser examinados todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por las distintas partes. Mediante tal actuación se ha propiciado que el Tribunal sentenciador tuviese un adecuado y pleno conocimiento de las variadas argumentaciones de las distintas defensas jurídicas todas ellas coincidentes en un único denominador común: la pretensión de condena de la administración del Estado como responsable de una conducta integrada en el art. 103 CE (LA LEY 2500/1978) .

No prospera el segundo motivo.

DÉCIMO QUINTO.- El principio o eficacia de cosa juzgada material se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída.

Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000 (LA LEY 58/2000) , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

El art. 37.2 LJCA (LA LEY 2689/1998) permite la acumulación de autos para la tramitación de recursos -testigos. No constituye ninguna obligación de la Sala sino una facultad del Tribunal por lo que difícil resulta su vulneración.

DÉCIMO SEXTO.- Si atendemos a lo expuesto en el razonamiento anterior no puede acogerse el tercer motivo.

No hubo acumulación de autos sino que todos mantuvieron su andadura individualizada con sus respectivas defensas jurídicas aunque, finalmente, hubieren tenido una respuesta coincidente.

Ese resultado final no lesiona derecho alguno en razón de la igualdad de las pretensiones, cuestión distinta es la similitud en las argumentaciones.

Justamente esa ausencia de acumulación ha permitido a la Sala de instancia enfrentarse a las variadas formulaciones presentadas por las distintas defensas jurídicas en las demandas individualizadas.

El hecho de que la Sala hubiere dictado múltiples sentencias idénticas en modo alguno lesiona tal derecho no quebrantando de facto la cosa juzgada material tal cual arguye el recurrente.

Tomemos el ejemplo reciente de las SSTC que examinan los múltiples recursos, no acumulados, de inconstitucionalidad presentados bien por más de 50 Diputados del Congreso de los Diputados, bien por Gobiernos Autonómicos, bien por Presidentes de Parlamentos autonómicos contra la Ley 18/2001, General sobre Estabilidad Presupuestaria. Las SSTC 203/2011, de 14 de diciembre (LA LEY 249582/2011) , 199/2011 (LA LEY 252082/2011) , 198/2001 (LA LEY 8260/2001) , 197/2001 (LA LEY 1106/2002) , 196/2001 (LA LEY 1107/2002) , 195/2001 (LA LEY 8165/2001), estas últimas todas del 13 de diciembre etc, reproducen, en parte lo manifestado en las iniciales sentencias SSTC 134/2011, de 20 de julio (LA LEY 146253/2011) y 157/2011 (LA LEY 211651/2011), de 18 de octubre resolviendo los recursos de inconstitucionalidad planteados por Parlamentos autonómicos o Consejos de Gobiernos Autonómicos. La respuesta es la misma en lo común diferenciándose respecto a la pretensión individualizada de inconstitucionalidad de los preceptos concretos de la Ley considerados por cada recurrente.

Aquí no es el caso, dada la coincidencia en las pretensiones ejercitadas autónomamente en obtener la nulidad de la resolución administrativa denegatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado.

DECIMO SÉPTIMO.- Ninguna duda ofrece que, conforme al art. 72 LJCA (LA LEY 2689/1998) , la sentencia que declare la desestimación del recurso contencioso administrativo sólo producirá efecto entre las partes. Es decir entre los sujetos -parte actora/parte demandada- que hubieren intervenido en el proceso.

Ninguna vulneración del precepto ha acontecido en razón del hecho de que el Tribunal de instancia una vez dictada una primera sentencia hubiere reproducido lo allí vertido en ulteriores sentencias.

Tal conducta resulta la pertinente a fin de no incurrir en vulneración del principio de igualdad en aplicación de la ley.

No obstante el alegato del recurrente de que las cuestiones planteadas son diferentes y contradictorias no muestra, siquiera indiciariamente, esas circunstancias.

Recordemos que el Tribunal Constitucional, STC 2/2007, de 15 de enero (LA LEY 214/2007) , FJ 5, reiterada en la STC 39/2007, de 26 de febrero (LA LEY 6555/2007) , ha dicho que el principio de igualdad en la aplicación del derecho no impide el cambio de criterio cuando éste sea reflexivo, pero no ampara el diferente trato otorgado a la resolución de supuestos iguales cuando este distinto tratamiento sea consecuencia de la inadvertencia por parte del órgano judicial de sus propias precedentes.

Justamente con ese tratamiento unitario evitó el Tribunal de instancia que hubiera criterios diferentes para resolver casos sustancialmente iguales.

No prospera el cuarto motivo.

DÉCIMO OCTAVO.- En el quinto motivo se alude a la intangibiliad de las sentencias en relación con la prejudicialidad penal y mercantil, por lo que resulta oportuno traer a colación que en la Sentencia 21/2011, de 14 de marzo de 2011 el Tribunal Constitucional nos dice en su FJ Segundo

2. En la STC 158/1985, de 26 de noviembre (LA LEY 10531-JF/0000) , FJ 4, dijimos:

"si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado (STC 77/1983 (LA LEY 205-TC/1984), de 3 de octubre), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) . Con gran claridad lo ha expresado la STC núm. 64/1984, de 21 de mayo (LA LEY 48580-NS/0000) , que hace superfluos más comentario sobre el tema:

(...) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la C.E . Pero, en cuanto a dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 de la C.E , pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios."

Más adelante, en la STC 16/2008, de 31 de enero (LA LEY 1126/2008) , FJ 3, también dijimos:

"es evidente que la Sala no podía desconocer la premisa básica que con anterioridad se había establecido y que, para desestimar el recurso interpuesto por la actora, tenía que haber entrado a razonar, con una motivación suficiente que exteriorizase el fundamento de la decisión adoptada, por qué, si antes se había acordado por el Juzgado de lo Social, en una decisión judicial ya firme, que no había existido incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales, ahora partía de la premisa contraria."

Más recientemente hemos reiterado esta doctrina en las SSTC 192/2009, de 28 de septiembre (LA LEY 184034/2009), FJ 4; y 139/2009 (LA LEY 104345/2009), de 15 de junio , FJ 5.

En lo que atañe al caso, además de esa doctrina general, tratándose de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad es necesario traer a colación el art. 42.5 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LA LEY 2611/2000) (anteriormente recogido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (LA LEY 3838/1995), a la que se refieren las resoluciones judiciales impugnadas). Ese precepto dispone que: "5. La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social", vinculación que responde a una finalidad de coherencia y seguridad jurídica acogida por nuestra doctrina (AATC 74/2004 y 76/2004 (LA LEY 59535/2004), de 9 de marzo).

También el Tribunal Constitucional en fecha reciente, STC 123/2011, de 14 de julio (LA LEY 119669/2011) en el FJ tercero recuerda que

Debe partirse de la afirmación de que el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes es "expresivo de las exigencias derivadas tanto del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)) como, y sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978))" (STC 59/2001, de 26 de febrero de 2001 (LA LEY 3742/2001)), de lo que se deduce que la lesión del principio de intangibilidad se asocia indefectiblemente a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva .

Los argumentos anteriores conducen a la afirmación de que, "el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) actúa como límite, que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad" (por todas STC 50/2007, de 12 de marzo (LA LEY 8164/2007) , y jurisprudencia allí citada).

Con anterioridad en la STC 208/2009, de 26 de noviembre (LA LEY 233090/2009) , FJ6)

En la STC 231/2006, de 17 de julio (LA LEY 91186/2006) , precisábamos que «la carencia de efectividad de la protección judicial que supone la desatención a la eficacia de la cosa juzgada, puede producirse no sólo con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades propias de aquélla (art. 1252 CC (LA LEY 1/1889) [ LEG 1889\27]), sino también cuando hay un desconocimiento de lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art. 1252 CC (LA LEY 1/1889) . "No se trata sólo -añadimos- de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) , de tal suerte que éste resulta también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto (lo que indudablemente sucederá cuando la parte a quien interesa la aporte a los autos)"» (STC 231/2006, de 17 de julio (LA LEY 91186/2006) , F. 2, con cita de las SSTC 151/2001 (LA LEY 5046/2001), de 2 de julio , F. 3; 190/1999, de 25 de octubre (LA LEY 750/2000), F. 4 , y 182/1994, de 20 de junio , F. 3).

DÉCIMO NOVENO.- Para resolver el quinto motivo si atendemos a la doctrina constitucional más arriba reproducida se observa que el presupuesto de aplicación del Derecho a cada caso no es el mismo así como que la Sala de lo Contencioso Administrativo motiva "ad casum "la distinta apreciación de los hechos respecto a lo acontecido en otros ordenes jurisdiccionales con una controversia jurídica distinta.

No altera ni revisa la intangibilidad de las sentencias dictadas en otros ordenes jurisdiccionales sino que se limita a resolver el conflicto dentro del ámbito contencioso administrativo.

Lo acontecido con Forum/Afinsa se aborda desde ópticas distintas: en el ámbito penal se tratará de dilucidar la comisión o no de una o varias infracciones punibles; en el ámbito concursal se dilucidará la naturaleza del concurso y los incidentes del mismo entre los que está que los créditos de los recurrentes hayan sido calificados de "ordinarios" y no "contra la masa", sin que constituya la esencia del mismo delimitar o calificar la naturaleza de los contratos sino las consecuencias frente al concurso y sus privilegios o subordinación.

Como claramente dice la sentencia de 28 de enero de 2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, dictada en el incidente concursal 369/2007 , Forum Filatélico, SA, al resolver la demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores el juzgado solo analiza los contratos respecto "el tratamiento que en el seno del concurso debe otorgársele".

Debe insistirse en que definir la naturaleza del contrato no constituye el objeto del incidente concursal como bien pone de relieve la parte dispositiva del mismo al desestimar la impugnación de las listas de acreedores.

Aquí se trata de resolver si la actuación administrativa en el desenvolvimiento de las sociedades mercantiles Forum/Afinsa incurrió en responsabilidad que le fuere imputable en razón de la actividad desarrollada para lo que es preciso analizar ésta en aras a pronunciarse si hubo o no incumplimientos de la administración generadores de responsabilidad. Y, a la vista de la legislación expuesta, el orden contencioso-administrativo entiende no se trataba de contratos financieros en el sentido de la legislación citada ni de actividad reservada a entidades de crédito que debiera estar sujeta a tutela administrativa.

Significa, pues, que el orden jurisdiccional civil y el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no se han pronunciado sobre idéntica cuestión como sería identificar con efecto de cosa juzgada la naturaleza del contrato que vinculaba al demandante con Forum/Afinsa a fin de discernir si se regulaba o no por la totalidad de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre (LA LEY 1679/2003), y no solo por su Disposición Adicional 4 ª.

Tal pronunciamiento propio de una controversia entre los contratantes no ha tenido lugar.

Debemos recalcar que la jurisdicción civil en el seno del proceso concursal se limitó a calificar la naturaleza del crédito sin que pueda entenderse que tal afirmación ceñida a los estrictos efectos de privilegiar o subordinar el crédito guarde relación de estricta dependencia, en términos de la STC 208/2009, de 26 de noviembre (LA LEY 233090/2009) , (FJ8) aunque no sea posible apreciar la concurrencia de las identidades propias de la cosa juzgada.

Por su parte, la jurisdicción contencioso-administrativa abordó la naturaleza del contrato, como ya se expuso, a los efectos de determinar si la Administración había incurrido en inactividad generadora de responsabilidad.

En consecuencia, cada orden jurisdiccional se ha pronunciado desde su respectiva perspectiva dejando imprejuzgada entre los contratantes (Forum/Afinsa y el recurrente) la exacta naturaleza de la relación jurídica que les unía.

Y respecto al orden penal debe desecharse su invocación dada la ausencia de pronunciamiento sin que el escrito de acusación del ministerio fiscal proyecte efecto alguno de intangibilidad y cosa juzgada.

VIGÉSIMO.- En el sexto motivo aduce la ausencia de consignación de hechos probados y valoración de la prueba.

Hemos de recordar que la vigente LJCA 1998 (LA LEY 2689/1998) (art. 67 y siguientes) no ha implantado que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados por lo que sigue la línea de la derogada LJCA 1956 (LA LEY 39/1956) (art. 80 y siguientes) que no establecía tal obligación.

Tampoco se exige en la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 209 (LA LEY 58/2000)de la vigente LEC 1/2000 , de 7 de enero, acerca de las reglas especiales sobre forma y contenido de la sentencia.

La referencia que efectúa el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) a la consignación de "hechos probados" ha de atenderse con la subsiguiente mención "en su caso", es decir, cuando la respectiva norma procesal la exija. Claro ejemplo de tal exigencia la tenemos en el apartado segundo del art. 97 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril (LA LEY 1444/1995) que aprueba el Texto refundido de la Ley del Procedimiento Laboral así como en el apartado b) del art. 191 del mismo texto legal al considerar como uno de los objetos del recurso de suplicación la revisión de los hechos declarados probados.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Si atendemos a lo que acabamos de exponer tampoco prospera este motivo sexto.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala y Sección afirmar que la omisión de un apartado especifico de hechos probados no constituye infracción alguna cuando del razonamiento de la sentencia se concluye cuáles son los tomados en consideración. Situación aquí acontecida al exponer los hechos más relevantes de la actividad en el FJ 3º.

No alude el recurrente en su motivo cuáles son esos concretos hechos probados que echa en falta en la sentencia para que la misma no alcance la conclusión valorativa de la Sala.

Tampoco especifica cuál es la probanza especifica que echa de menos para que la Sala hubiere omitido elementos necesarios para su conclusión final.

La Sala en razón de resolver un conflicto de múltiples afectados tomó en cuenta la valoración en conjunto lo que no lesiona derecho alguno, ya que la pretensión deducida era idéntica aunque amparada en variadas argumentaciones.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Para resolver el séptimo motivo hemos de tener en cuenta lo vertido en el fundamento undécimo en que hemos expuesto en qué consiste el vicio de incongruencia.

Razona prolijamente el recurrente acerca de la responsabilidad de la Administración General del Estado . Insiste en que ningún organismo público advirtió al público sobre los hechos conocidos por la Agencia Española de la Administración Tributaria tanto en su primera como en su segunda Inspección, concretamente esta última en la que pone de relieve actividad delictiva y la estructura piramidal del negocio. Sostiene ha quedado imprejuzgado el alegato de que el Ministerio de Economía conocía hechos sin que se adoptase medida cautelar alguna para impedir continuaran las empresas captando fondos.

Entiende que tal alegato reviste especial trascendencia por cuanto la práctica totalidad de las entregas de dinero por el recurrente tuvieron lugar entre los meses de octubre y noviembre de 2005, es decir 4 meses después de que la AEAT remitiese a la Fiscalía las denuncias penales junto con los informes definitivos.

Ciertamente no hay respuesta particularizada a tal alegato pero si la hay implícita desde el momento que la Sala rechaza la responsabilidad de la administración del Estado en razón de la conducta desarrolla por la AEAT a lo largo de sus actuaciones en distintos momentos temporales.

Recalca, certeramente, la Sala de instancia que la función propia de la AEAT es garantizar el recto cumplimiento de las obligaciones tributarias no la de investigar la existencia de delitos. (Hemos visto en el FJ 4º que finalmente fue enjuiciada la actividad tributaria por el orden contencioso administrativo dictando Sentencias la Sección Segunda de esta Sala sobre lo acontecido en el Impuesto sobre Sociedades).

Caso de haber indicios delictivos la Administración Tributaria lo pone en conocimiento del Ministerio Fiscal, tal cual aquí hizo en la forma que detenidamente refleja la Sentencia impugnada.

No existe en nuestro ordenamiento norma alguna que imponga a la Administración General del Estado la obligación de comunicar a particulares la existencia de investigaciones en curso cuando ellos no fueren los sujetos objeto de la posible investigación.

También la adopción de medidas cautelares respecto de empresas privadas tiene una interpretación restringida pues la suspensión de sus actividades ha de estar previamente establecida en una norma. La libertad de empresa es consustancial a nuestro ordenamiento al reconocer el art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) la misma en el marco de la economía de mercado.

Aquí, no debe olvidarse, se trataba de una actividad mercantil no regulada específicamente en la que, en su caso, entraría en juego la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios que si bien contempla las acciones de cesación de determinadas conductas no prevé la adopción de medidas cautelares por la Administración.

No se trataba de un supuesto como el regulado en el art. 26 de la Ley General de Sanidad, 14/1986, de 25 de abril (LA LEY 1038/1986) que dice " 1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas. 2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó ."

No prospera el séptimo motivo.

VIGÉSIMO TERCERO.- El motivo octavo -omisión de valoración de las pruebas practicadas- ha de tener una respuesta similar a lo consignado en el FJ vigésimo primero por lo que no se acoge, máxime cuanto aquí no identifica cuál o cuáles son las pruebas preteridas.

La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) sino también la debida argumentación en su defensa.

VIGÉSIMO CUARTO.- El noveno motivo ha de ser rechazado por los mismos razonamientos expuestos en fundamentos anteriores, en concreto, los enumerados como decimotercero y decimocuarto.

Bajo el argumento de ausencia de motivación lo que hace el recurrente es no aceptar las valoraciones de la Sala de instancia, cuestión absolutamente distinta de que la Sentencia no explicite las razones por las que desestima la pretensión ejercitada.

La discrepancia con la valoración no puede calificarse como ausencia de motivación.

Tampoco es aceptable pretender que la sentencia consigne como hecho probado que la actividad desarrollada por Forum y Afinsa era financiera y no mercantil, en razón de lo dicho por sendos juzgados de lo mercantil de Madrid.

Ya hemos expuesto prolijamente en el FJ decimonoveno que tal calificación del juzgado mercantil no constituye hecho probado.

Insistimos el orden civil constriñó si calificación "al tratamiento que el seno del concurso debe otorgársele". En consecuencia, la consideración del contrato bajo perspectiva jurídica diversa (SSTC 16/2008, 31 enero (LA LEY 1126/2008) FJ2 , 231/2006, 17 de julio (LA LEY 91186/2006) , FJ3) como es la propia del derecho público no lesiona la doctrina invocada.

VIGÉSIMO QUINTO.- El décimo motivo se refiere a la conculcación de las reglas de valoración de la prueba tasada.

Partimos de que la posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada.

La finalidad del recurso es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia. Por ello, este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LA LEY 1293/1992) , que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil.

Como manifestamos en nuestras sentencias de 21 de julio y 15 de noviembre de 2004 , recursos de casación 1937/2002 y 6812/2001 , sólo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 (LA LEY 2689/1998) realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril (LA LEY 640/1988), de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (art. 82.1.4), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

Reiterada jurisprudencia (STS de 4 de noviembre de 2011 , 15 de noviembre 2011 rec. de casación 3538/2009, 761/2010) identifica como "temas probatorios que pueden ser tratados en casación ", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así: "(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada".

Vemos, pues, que se admite la conculcación de las reglas de valoración de la prueba tasada cuando se alega un documento público (art. 319 LEC 1/2000 (LA LEY 58/2000) , de 7 de enero).

VIGÉSIMO SEXTO.- Insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero (LA LEY 17055/2006) , FJ 6 en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE (LA LEY 2500/1978) constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre (LA LEY 3410/2000), FJ 4; y 61/2005 (LA LEY 11427/2005), de 14 de marzo , FJ 2)".

Por su parte, esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003 (LA LEY 10139/2004), recurso de casación 6801/99 , ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004 (LA LEY 90483/2004), recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

VIGESIMO SÉPTIMO.- Sentado el marco sobre valoración de la prueba ha de engarzarse con la amplia ristra de documentos enumerados en el motivo décimo como omitidos en razón del alegato de infracción de las normas sobre valoración de los medios de prueba concretado en la fuerza probatoria de los documentos públicos prevista en el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (LEC).

Enumeramos en el motivo la amplia y variada lista de documentos calificados como públicos (sentencias dictadas por juzgados de lo mercantil, informes de la AEAT, informes de la Inspección Tributaria, dictámenes emitidos por catedráticos de derecho, ejemplares de Diario de Sesiones del Congreso, testimonios remitidos por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 y nº 1, escritos del Defensor del Pueblo, respuestas de la Dirección General de Tributos, etc).

Ha de añadirse que solo gozan de la consideración de documentos públicos los indicados en el artículo 317 de la LEC (LA LEY 58/2000) siendo los demás documentos de carácter privado, por el principio de exclusión (artículo 324 LEC (LA LEY 58/2000)).

Sin embargo el recurrente en su prolijo motivo no especifica en cuál de las seis clases de documentos públicos previstas en ese artículo se incardina la variopinta documentación obrante en las actuaciones.

Ya hemos expuesto la naturaleza formal del recurso de casación por lo que no incumbe al Tribunal sustituir a la parte sobre la que pesa la carga del recurso.

No prospera el motivo décimo.

VIGÉSIMO OCTAVO.- El undécimo motivo plantea vulneración de las reglas de la carga de la prueba con invocación de doctrina de la Sala Civil de este Tribunal plasmada en distintas sentencias de los años 1998 y 1999.

Discrepa que el Tribunal de instancia hubiere optado por la tesis de reputar no financiera la actividad de Forum/Afinsa en lugar de financiera como pretendía el recurrente.

Resulta, pues, oportuno transcribir la Sentencia de 11 de julio de 2008, recurso de casación 7624/2005, de esta Sala y Sección reproduciendo la STS de la Sala Civil de 26 de setiembre de 2008 (LA LEY 137759/2008), recurso de casación 2366/2002 que señala que "La sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2007 resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (precedente del actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba - art. 1214 del Código Civil (LA LEY 1/1889) - para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad - incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba y 3.- El artículo 1214 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual caben citar como sentencias mas recientes las de 26 y 31 de mayo , 1 y 8 de junio de 2006 , 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 ".

Tras ello debemos subrayar que el art. 217 LEC (LA LEY 58/2000) sólo puede esgrimirse para fundar un recurso de casación cuando no haya habido actividad probatoria alguna. Fuera de este supuesto, lo único que puede existir, a efectos del recurso de casación, es una valoración irracional o arbitraria del material probatorio existente. Circunstancia que deberá ser articulada con base en la letra d) del art. 88.1 LJCA (LA LEY 2689/1998) por tratarse de un error "in iudicando" .

El recurrente confunde la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia con la carga de la prueba. Ninguna consecuencia desfavorable ha hecho recaer la Sala de instancia respecto de la actividad probatoria desplegada. Simplemente se ha limitado a valorar la prueba practicada con una determinada consideración respecto de la cual la parte recurrente disiente pretendiendo sustituir la conclusión del tribunal por la suya propia.

En consecuencia como recuerda la Sentencia de 13 de octubre de 2011 (LA LEY 206056/2011), recurso de casación 697/2008 con cita de la Sentencia de 8 de octubre de 2010 (LA LEY 176003/2010), recurso 1293/2007 , desde el momento en que no se aduce ausencia absoluta de prueba este motivo está incorrectamente formulado por lo que no puede acogerse.

VIGÉSIMO NOVENO.- Tal cual alega el Abogado del Estado los motivos duodécimo, decimotercero y decimocuarto pueden ser examinados conjuntamente.

Se pretende una revisión de todo el material probatorio para obtener un pronunciamiento de esta Sala sobre que los contratos concertados entre el recurrente y Forum/Afinsa eran de naturaleza financiera y aquellas sociedades ostentaban la naturaleza de entidades de crédito.

Ya hemos dejado consignado en razonamientos precedentes los argumentos por lo que esta Sala ha confirmado el criterio de la Sala de instancia acerca de la naturaleza "no financiera" en el sentido establecido en la Ley 35/2003 (LA LEY 1679/2003) y las Directivas comunitarias que traspone a nuestro ordenamiento. A ellos nos remitimos.

No prosperan.

TRIGÉSIMO.- Respecto del decimoquinto procede una respuesta análoga a los anteriores.

Todo el batiburrillo de preceptos invocados en el motivo decimoquinto pretenden en realidad revisar la valoración probatoria de la Sala de instancia que reputa irracional por tratarse de un negocio financiero y piramidal.

Si bien todos los elementos aparentan la certeza de una actividad piramidal lo que, en su caso, corresponde declarar al orden jurisdiccional penal, no cabe reputar irracional ni arbitraria la conclusión probatoria de la Sala de instancia acerca de la naturaleza no financiera de la actividad desarrollada.

Ya hemos dejado constancia en los razonamientos precedentes de los argumentos por los que entendemos como "no financiera" la actividad sin que a ello sea óbice el calificativo que, en algún momento, hubiere podido adoptar algún funcionario de la Agencia Tributaria.

No ha de olvidarse que los actos de la administración pueden ser revisados por la jurisdicción contencioso administrativa al incumbir a los Tribunales el control de la legalidad de la actuación administrativa, art. 106.1. CE .

No se encuentra, pues, sometido este orden jurisdiccional a lo que hubiera podido manifestar la Inspección de la Agencia Tributaria en el desarrollo de su actividad.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Tiene razón el Abogado del Estado cuando aduce la falta de justificación del motivo decimosexto.

La sentencia impugnada se limita a poner de manifiesto cuál es el marco jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial de la administración ante reclamaciones formuladas por inversores en sociedades de inversión que resultaron luego insolventes. Cierto que parte de hechos distintos mas ello no es óbice para el citado recordatorio jurisprudencial.

Al amparo del motivo el recurrente en realidad interesa una integración de hechos como que el nombre inicial de Forum Filatélico llevaba añadido el adjetivo financiero, diligencia testifical de unos Inspectores de la AEAT, etc. en aras a obtener la conclusión de que la actividad era financiera.

Se trata, por ello, de un motivo que no puede prosperar.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- El decimoséptimo motivo comienza diciendo que se fundamenta en varios submotivos todos ellos al amparo del art. 88. 1. d), excepto el vicio de incongruencia interna.

Pasa luego en el submotivo primero a sostener la infracción del art. 218.1 LEC (LA LEY 58/2000) al amparo del art. 88. 1. c) por incongruencia interna sentencia al haber hablado como hipótesis alternativa de operaciones financieras.

Un segundo submotivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA (LA LEY 2689/1998) denuncia error de derecho por falta de aplicación de los arts. 1281 (LA LEY 1/1889) , 1282 CC (LA LEY 1/1889) pidiendo la integración de hechos acreditados según los informes de los administradores concursales.

Un tercer submotivo con fundamento en el art. 88. 1. d) LJCA (LA LEY 2689/1998) invoca infracción art. 36.1 LEC (LA LEY 58/2000) , 22.2. LOPJ por falta de aplicación del principio de justicia rogada.

Aduce que no cabe apreciar de oficio la simulación.

Un submotivo cuarto al amparo del art. 88. 1. d) LJCA (LA LEY 2689/1998) esgrime falta de motivación con vulneración de los arts. 9.3 (LA LEY 2500/1978) , 24.1. 117.1 (LA LEY 2500/1978) , 120 CE (LA LEY 2500/1978) al entender que el Tribunal no argumenta acerca de la concurrencia de simulación.

Un submotivo quinto al amparo del art. 88. 1. d) LJCA (LA LEY 2689/1998) por infracción 386 LEC , 120.3 CE y 218.2 LEC al no establecer la sentencias las pruebas directa en base a las cuales obtiene la simulación relativa.

Un submotivo sexto al amparo del art. 88. 1. d) LJCA (LA LEY 2689/1998) denuncia error de derecho en la valoración de la prueba de los indicios pidiendo la integración de una seria de hechos, como la calificación por la DG de Tributos en 1996 y 2004 de la actividad de Forum como financiera.

Un submotivo séptimo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA (LA LEY 2689/1998) denuncia infracción de la jurisprudencia sobre valoración de la prueba que reputa irracional. Vuelve aquí a insistir en la integración de una serie de hechos (querella de la Fiscalía, dictamen catedráticos de la Universidad Complutense, sentencias dictadas por juzgados de lo mercantil, informe Defensor del Pueblo, ......).

Un submotivo octavo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA (LA LEY 2689/1998) sostiene infracción art. 1297, 1 C. civil al reputar arbitraria la decisión judicial de instancia.

TRIGÉSIMO TERCERO.- Para resolver el decimoséptimo motivo hemos de tener presente que esta Sala y Sección en sus sentencias de 29 de octubre de 2010 (LA LEY 199107/2010), recurso de casación 516/2009 , de 8 de febrero de 2011 , recurso de casación, 14 de junio de 2011 (LA LEY 90949/2011), recurso de casación 2179/2007 ha recordado lo vertido por la Sección primera de la Sala en el ATS 28 de enero de 2010 (LA LEY 16201/2010), rec. casación 483/2008 , FJ. 2º, con cita de otros anteriores (Autos de 11 de mayo de 2006 -RC 1295/2003- y 4 de junio de 2009 -RC 6386/2008) sobre, que resulta inapropiado fundar una misma infracción, simultáneamente, por dos de los subapartados del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , que tipifican motivos de casación de diferente naturaleza y significación.

También conviene recordar que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 (LA LEY 2689/1998)y siguientes , sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil .

No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) sino también la debida argumentación en su defensa. Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de especificar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado.

La necesidad de concretar los motivos invocados (sentencia 16 de febrero de 2005 (LA LEY 37449/2005), recurso de casación 2915/2002 con mención de otras anteriores) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas. No incumbe al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes (sentencia de 30 de marzo de 2009 (LA LEY 23134/2009), rec. casación 10442/2004).

Es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa (sentencia de 21 de junio de 2010 (LA LEY 93530/2010), rec casación 4940/2008). No cabe en un recurso de casación combatir el acto administrativo de instancia reproduciendo los argumentos de la demanda en lugar de atacar la sentencia.

Debe insistirse en que es esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia (STS de 21 de marzo de 2011 (LA LEY 14346/2011), rec casación 3656/2009) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación.

En la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009 (LA LEY 200621/2009), recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

No cabe una invocación global de un articulado o de un largo conjunto de preceptos (STS 3 de noviembre de 2010 (LA LEY 195158/2010), recurso de casación 440/2009) sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. No es suficiente efectuar un enunciado (Sentencia de 14 de octubre de 2009 (LA LEY 196310/2009), recurso de casación 129/2008) sino que deben exponerse las razones que determinan la infracción de un determinado precepto legal argumentado como ha sido quebrantado por la sentencia impugnada (Sentencia de 7 de julio de 2008 (LA LEY 92810/2008), rec. casación 899/2006).

Tampoco es suficiente lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado. Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable (STS 20 de julio de 2010 (LA LEY 114267/2010), recurso de casación 5477/2008).

Resulta insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos, ya que es preciso un esfuerzo de identificación de la doctrina que establecieron al enjuiciar los supuestos de que trataban, así como de su relación con el que ahora se enjuicia" (sentencia de 13 de mayo de 2011 (LA LEY 52338/2011), recurso de casación 5838/2006 y sentencia 17 de noviembre de 2010, recurso de casación núm. 1447 / 2009).

TRIGÉSIMO CUARTO.- Si atendemos a los razonamientos anteriores el motivo no puede prosperar.

No obstante la prolija serie de preceptos esgrimidos como conculcados en los distintos submotivos inicialmente bajo la letra d) entremezclado con un submotivo de la letra c) lo cierto es que toda la argumentación se dirige a combatir la valoración de la prueba sin poner de relieve como ha sido conculcado el amplio abanico de normas procesales y civiles que se esgrimen como vulneradas.

Y respecto a la inviabilidad de revisar la valoración probatoria nos hemos pronunciado en el FJ vigésimo quinto.

TRIGÉSIMO QUINTO.- El decimoctavo motivo aduce vulneración del principio de confianza legitima pidiendo la integración de una serie de hechos (informes de la AEAT, informes Defensor del Pueblo, etc.), al amparo del art. 88.3 LJCA (LA LEY 2689/1998) , que a su entender hacían presuponer que la actividad de Forum y Afinsa era conforme con la legalidad.

Este Tribunal respecto a la confianza legitima (por todas la STS de 27 de abril de 2007, recurso de casación 6924/2004 con cita de otras anteriores) ha dicho "Es cierto que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha".

No se evidencia, pues, un quiebro del principio de la confianza legítima.

Y también hemos subrayado que una determinada calificación por un funcionario de la administración no vincula al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

No prospera.

TRIGÉSIMO SEXTO.- En el decimonoveno motivo se alega que la sentencia deja imprejuzgadas una serie de cuestiones con la subsiguiente invocación de la vulneración de un conjunto de preceptos tributarios.

El motivo tal cual está articulado no puede prosperar.

Dejar imprejuzgada una cuestión constituye vicio de incongruencia que, en su caso, debe articularse al amparo de la letra c) es decir vicios "in procedendo" por lo que su invocación al amparo de la letra d), reservado a los vicios "in iudicando" significa vía inidónea.

TRIGÉSIMO SEPTIMO.- Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 4.500 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.