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S TSJAN 25/10/2012

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, Sala de lo Social, Sentencia 2980/2012 de 25 Oct. 2012, Rec. 70/2012

Ponente: Lozano Moreno, Luis Gonzaga .

Nº de Sentencia: 2980/2012

Nº de Recurso: 70/2012

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 194472/2012

ECLI: ES:TSJAND:2012:9155

Cabecera

DESPIDO DISCIPLINARIO. Improcedencia de la decisión extintiva empresarial al no darse los requisitos de gravedad y culpabilidad necesarios. Falta de acreditación de que las ausencias del trabajador al puesto de trabajo durante los días concretados en la carta de despido, fueran injustificadas, al constar que el trabajador comunicó a la empresa con más de 2 meses de antelación su intención de disfrutar durante esos días como parte de las vacaciones anuales, no constando negativa de la empresa.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Andalucía estima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla que desestima la demanda sobre despido deducida por el trabajador, revocando la sentencia de instancia y declarando la improcedencia de la decisión extintiva empresarial.

Texto

En Sevilla, a veinticinco de octubre de dos mil doce.

Rº. 70/12 -AU- Sent.2980/12

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

------------------------------------------+

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2980/2.012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Erasmo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 468/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos, por el recurrente se presentó demanda contra Doval Gallardo y Camuñez S.L., se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el treinta y uno de julio de 2011, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1) Don Erasmo viene prestando sus servicios para DOVAL, GALLARDO y CAMÚNEZ desde el 3 de septiembre de 2007 mediante contrato de trabajo convertido en indefinido desde el 1 de septiembre de 2008, con categoría profesional de conductor de primera y con salario diario a efectos de despido de 40,24 euros. Le es de aplicación el Acuerdo General para las empresas de Transportes de Mercancías por Carretera de 20 de Octubre de 1997.

2) Por escrito fechado el 17 de enero de 2011 don Erasmo solicita a la empresa Doval, Gallardo y Camúñez quince días de vacaciones a disfrutar entre el 2 de marzo de 2011 y el 16 de marzo de 2011 ambos inclusive.

3) Los días 2 a 16 de marzo de 2011 don Erasmo no acudió a su trabajo.

4) Lea empresa DOVAL, GALLARDO Y CAMÚÑEZ S.L. autoriza las vacaciones de sus empleados entre los meses de junio a septiembre, para lo cual los trabajadores dejan en un tablón de anuncios de la empresa las fechas de su interés, realizándose posteriormente por la empresa un cuadrante en atención a dichas fechas y a las necesidades de la empresa.

5) El 17 de marzo de 2011 la empresa entregó a don Erasmo carta en la que se hacía constar "el motivo de la presente es a consecuencia de los últimos hechos acaecidos en la empresa relacionados con Vd. Que desde el 02/03/11 sin previo aviso y sin autorización de la empresa viene faltando a su puesto de trabajo hasta el día de hoy que se ha presentado en la empresa. Cuando uno de los gerentes de la misma Leoncio le ha preguntado los motivos que le han llevado a ausentarse de su puesto de trabajo desde el día 02/03/11 al 16/03/11 ambos inclusive Vd. Ha contestado que se había ido a los carnavales de Tenerife y que esos días son a cuenta de sus vacaciones. Actitud que no comprendo más aún cuando la empresa en ningún momento tenía conocimiento de los motivos que le llevaban a ausentarse, no ha autorizado no concedido dicho periodo como vacaciones. En base a las faltas injustificadas a su puesto de trabajo durante el período comprendido entre el 02/03/11 y el 16/03/11 (ambos inclusive) entendemos que su actitud es un quebranto de la buena fe contractual que debe regir en las relaciones laborales, un abuso de confianza y una falta de disciplina en aras a esta empresa y por ello procedemos a extinguir la relación laboral por despido disciplinario con efectos desde el día 17 de marzo de 2011, en base a lo preceptuado en el art. 53 y artículo 55 del Acuerdo General para las empresas de Transportes de Mercancías por Carretera de 20 de Octubre de 1997 (BOE 29-01-1998) y a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/1995 (LA LEY 1270/1995) que aprueba el texto refundido del Estatuto de los trabajadores" (folio 17 de las actuaciones que se da por reproducido).

Se entregó así mismo documento de liquidación y finiquito que acompaña a las actuaciones como folio 18 que se da por reproducido, por un importe total a percibir de 1.261,25 euros.

6) Con fecha 24 de marzo de 2011, presentó la correspondiente solicitud de conciliación, que se tuvo por intentada sin avenencia con fecha 14 de abril de 2011. La presente demanda se interpuso el día 25 de abril de 2011.

7) El actor no ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores.

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose su recurso por la empresa demandada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda y declaró la procedencia del despido del que fue objeto, y frente a esa sentencia interpone recurso de suplicación en el que formula un primer motivo, con amparo en el art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) , vigente a la fecha de su interposición, en el que denuncia que la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) , en relación con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) . En definitiva, mantiene que la sentencia adolece de la suficiente motivación, lo que le produce indefensión, además de basar el fallo en datos que no constan en la carta de despido o en los autos.

Conforme señalan los arts. 238 (LA LEY 1694/1985) y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , cabe la anulación de las actuaciones cuando tal medida venga determinada por la apreciación de infracciones procesales que, por su entidad y gravedad, hayan de conducir a dicho resultado, siendo facultad-deber del órgano judicial conocer aquellas anomalías producidas en el proceso que, aun no denunciadas, afectan al orden público procesal. Pero es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 11 de noviembre de 1998) que la nulidad de las resoluciones judiciales tiene carácter excepcional, declarándose sólo en aquellos supuestos en los que se aprecien graves y manifiestos vicios procesales cometidos por el Magistrado que dictó la resolución que se anula, y siempre que tal vicio produzca indefensión a alguna de las partes procesales.

Partiendo de esas premisas, la Sala no puede apreciar la falta de motivación ni la indefensión alegada por el recurrente, pues aunque es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo seguida por esta Sala, que "las sentencias serán siempre motivadas", por ser la motivación un requisito esencial de las mismas, conforme al artículo 120.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , en concordancia con el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995); requisito que expresa "un derecho del justiciable y el interés legítimo de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión que se adopta", (sentencia del Tribunal Constitucional nº 13/87 (LA LEY 85632-NS/0000)); sin embargo la jurisprudencia citada no exige que la motivación tenga una extensión y forma determinada, pudiendo ser breve y sucinta, siempre que incluya razonamientos suficientes que justifiquen la decisión adoptada, ya que el artículo 24.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, es decir, motivada, razonada y lejos de la arbitrariedad, y razonable, lo que significa, que sea extraña al capricho o puro voluntarismo del juzgador, pero no establece el derecho del justiciable a obtener una resolución conforme a sus pretensiones. Y es obvio, por un lado, que sean correctos o no, la sentencia expone razonamientos suficientes para conocer cual sido el criterio utilizado para llegar a una determinada conclusión, consignando la prueba que la ha llevado al convencimiento de los hechos, por lo que no puede provocar indefensión al recurrente. Si se han tenido en cuenta o no hechos que no constaban en la carta de despido es, en todo caso, una cuestión sustantiva, no procesal, que podía dar lugar a la denuncia de infracción jurídica o de doctrina jurisprudencial conforme a lo dispuesto en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) , lo que llevaría a la revocación de la sentencia, para el caso de que prosperara la denuncia, pero no a la declaración de nulidad postulada en este motivo, que en definitiva procede desestimar.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que se deduce por el actor con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) , se pretende que se añada al Hecho Probado Tercero la siguiente frase: "..., disfrutando en dicho período de las vacaciones que tenía solicitadas dos meses antes". No procede acceder a lo solicitado, en primer lugar, porque no cita prueba hábil alguna (documental o pericial) en la que funde esa adición, lo que ya impide el éxito del motivo, pues tenemos que partir de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que atribuye al recurrente la carga no sólo de designar los hechos que pretende que se eliminen, adicionen o modifiquen, proponiendo en estos dos últimos supuestos la redacción propuesta, sino de concretar la prueba documental o pericial en la que se base su pretensión. Pero es que además, si en el período que se imputan ausencias injustificadas disfrutó de las vacaciones que tenía solicitadas dos meses antes, más que un hecho es una conclusión que se puede o no extraer de los hechos que ya se consignan en el relato fáctico que, por tanto, es suficiente a esos efectos.

También pretende que se añada al mismo Hecho Probado Tercero que "no consta en autos documento ni prueba alguna que acredite cuales sean los períodos de disfrute asignados a los trabajadores de la empresa demandada y muy especialmente al actor. La empresa abona al actor el período comprendido entre los días 1 a 17 de marzo como período trabajado en la empresa". Respecto a la primera afirmación, es constante la doctrina jurisprudencial que afirma que no tienen por qué constar en el relato fáctico hechos negativos, y desde luego, constan los correlativos positivos que por la juzgadora se entienden probados en el Hecho Probado Cuarto, que se razona en los fundamentos de derecho que se declaran probados a partir de la testifical practicada en el acto del juicio, prueba válida, como cualquier otra para, valorada conjuntamente con el resto de la practicada, llegar a un determinado convencimiento . En cuanto a la última frase que pretende que se adicione, lo cierto es que consta en los folios 56 y 59 de los autos nómina y finiquito, no impugnados por la empresa, en el que consta la percepción por el trabajador de las cantidades correpondientes a los 17 primeros días de marzo de 2011 en concepto de salario base y plus de asistencia y transporte, por lo que procede acceder a su inclusión, con independencia de la valoración que ese hecho pueda merecer en la resolución del fondo de la cuestión controvertida en el recurso.

TERCERO.- En tercer lugar, denuncia el recurrente, con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) , que la sentencia recurrida ha infringido "la doctrina jurisprudencial establecida, entre otras, en la STSJ de Navarra 25/03/10 ", y las STSJ de Canarias de 19 de julio de 1995 y de Galicia de 9 de septiembre de 1992 .

Lo primero que hemos de advertir es que sólo invoca como infringida doctrina que emana de sentencias de TSJ, que no constituyen jurisprudencia, pues esta condición se reserva para las emitidas por el T.S., según se deduce de lo dispuesto en el art, 1.6 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , de manera que la alusión que se hacía en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) a la infracción "de la jurisprudencia", o en el art. 194.2, no puede referirse sino a la cita de la doctrina contenida en sentencias dictadas por el T.S., de manera que la ausencia de invocación de norma o jurisprudencia infringida dejaría huérfano al motivo, que en cualquier caso no puede construirlo esta Sala de oficio, so pena de incumplir el principio de igualdad de partes.

No obstante lo anterior, lo cierto es que lo que parece mantenerse en el recurso es que la ausencia del trabajador de su puesto de trabajo entre el 2 y el 17 de marzo no fue injustificada, encontrando la justificación en que comunicó a la empresa con más de dos meses de antelación que pretendía disfrutar durante esos días parte de las vacaciones anuales y que no se le comunicó la negativa empresarial en ningún momento, por lo que no cabe duda de que se considera infringido el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) . Y el TCo., en sentencia 18/1993 , ha establecido que "el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar "a limine" el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales". Por tanto, no hay obstáculo para el examen del fondo de la cuestión planteada en este motivo.

Dicho lo anterior, el artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) establece, al regular las vacaciones anuales, que el periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones y que en caso de desacuerdo entre las partes la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. De manera que el trabajador no puede de forma unilateral, aunque así lo haya comunicado a la empresa, dejar de acudir a su puesto de trabajo. Así lo ha determinado expresamente el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 15 de febrero de 1990 , en la que expuso que "la inasistencia sistemática al trabajo durante las vacaciones unilateralmente tomadas... no admite, en términos de análisis jurídico-laboral, ninguna circunstancia justificativa o atenuante. Habida cuenta de esta inasistencia prolongada, la única conclusión posible es que la trabajadora infringió de manera grave sus deberes laborales, incurriendo en la causa del artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) ".

No obstante, ello no puede hacer olvidar que, como ya hemos dicho reiteradamente, el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) establece que "el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador"; debiendo concurrir ambos requisitos para que sea procedente la sanción de despido, ya que la falta de alguno de ellos justifica la ilegalidad de la medida extintiva; además, para determinar la existencia de dichos caracteres, habrá de tener en cuenta no sólo los hechos constitutivos del incumplimiento sino también las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que los configuran, pues el requisito de la culpabilidad se entiende, en el sentido de que la conducta sea imputable a la voluntad deliberada y consciente del trabajador constitutiva de dolo o a la culposa o constitutiva de negligencia grave.

En este caso, y según el relato fáctico de la sentencia recurrida, el trabajador solicitó por escrito de 17 de enero de 2011 el disfrute de parte de las vacaciones anuales para el período comprendido entre el 2 y el 17 de marzo de 2011. No consta que la empresa se manifestara en sentido alguno ante tal petición, aunque sí que en otros años reservaba el disfrute de vacaciones al período estival, de menor actividad.. El trabajador dejó de acudir a su puesto de trabajo en aquellos días, lo que motivó que la empresa contratara inmediatamente a otro trabajador para que cubriera los servicios que tenía asignados el actor. No obstante, la empresa abonó el salario correspondiente a los días que imputa como de ausencia injustificada.

Este supuesto es semejante al contemplado en la STSJ de Madrid de 29 de diciembre de 2006 , en la que se dice que "De tales circunstancias resulta evidente que la empresa conocía que el trabajador se encontraba, a su juicio, disfrutando vacaciones , tal y como éste le había comunicado, sin que, si no estaba de acuerdo con ello, se lo hiciera saber así mostrándole su voluntad inequívoca de no conceder tal permiso y requiriéndole de forma clara e inmediata para su reincorporación al trabajo, por lo que si no accedió expresamente al disfrute del periodo vacacional si consintió el mismo pacíficamente, sorprendiendo al trabajador con el despido cuando se reincorporó tras dicho disfrute, conducta esta de la empleadora absolutamente contraria a la buena fe contractual, no pudiendo después desconocer que el trabajador se consideraba de vacaciones y permanecer pasiva, alegar que hay una ausencia injustificada al trabajo, máxime cuando, tal y como pone de manifiesto el recurrente, no ha acreditado que existiera otra fecha pactada para el disfrute de las vacaciones pendientes, por lo que no ha incurrido el actor en conducta alguna sancionable, siendo su despido improcedente a la luz de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los trabajadores (LA LEY 1270/1995) ".

Esta Sala entiende que, a pesar de que el trabajador debió asegurarse de que no había inconvenientes por parte de la empresa para que disfrutara las vacaciones en las fechas señaladas, la actitud de esta, no comunicando de ninguna forma al trabajador, de forma expresa, o incluso tácitamente, que no las concediera para las fechas solicitadas, o ante la ausencia constatada, intentara ponerse en comunicación con el trabajador para ordenarle su inmediato reingreso, cuando no consta que a esa fecha se hubiera ya establecido el calendario vacacional, creó una situación que hace que la conducta del trabajador adolezca de las notas de gravedad y, sobre todo, culpabilidad, que la hagan merecedora de la sanción de despido, lo que conlleva que se declare la improcedencia del que efectuó la empresa, con estimación del recurso y, correlativamente, de la sentencia recurrida, declarando que la extinción de su relación operada el 17 de marzo de 2011 fue constitutiva de despido improcedente, condenando a la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del ET (LA LEY 1270/1995) -redacción vigente a la fecha del despido-, a que opte, en el plazo de cinco días, desde la notificación de esta sentencia, entre readmitir al actor en el puesto de trabajo o indemnizarle con 45 días por año de servicio, debiendo en cualquier caso satisfacerle los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Erasmo contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Social número Uno de Sevilla , recaída en autos sobre extinción de la relación laboral, promovidos por el recurrente contra Doval, Gallardo y Camuñez S.L., declaramos la improcedencia del despido del recurrente, condenando a la empresa a que opte, en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o el abono de una indemnización ascendente a 6337,80 euros y los salarios dejados de percibir, a razón de 40,24 euros/día incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia del mismo o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, todo ello entendido sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) y del derecho de la empresa a reclamar -en otro pleito dirigido contra el Estado, con citación del demandante- los salarios de tramitación que pague a éste y excedan de sesenta días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, hasta la fecha en que se notifique esta sentencia a la empresa.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-0070-12, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado el importe de la condena impuesta, en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 40520000 65 Recurso 0070/12, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.

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