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S APM 23/1/2009

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, Sentencia 15/2009 de 23 Ene. 2009, Rec. 91/2008

Ponente: García García, Enrique.

Nº de Sentencia: 15/2009

Nº de Recurso: 91/2008

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 46618/2009

Cabecera

AGENCIA DE VIAJES. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. Cumplimiento parcial o defectuoso de las prestaciones ofertadas por la agencia mayorista organizadora del crucero. Probadas las incidencias surgidas en la fase de transporte, aérea y marítima, existiendo documentación en que la demandada reconoce la modificación acaecida durante el propio crucero del horario, escalas y estancias inicialmente previstas. La agencia de viajes debe responsabilizarse del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de viaje combinado, con independencia de que ejecute ella misma u otro prestador de bienes y servicios, respondiendo de los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato. Inexistencia de causa de exoneración pues el huracán debió ser perfectamente conocido por los profesionales del turismo. Cuantificación de la indemnización, condenándose a la demandada a restituir al actor el 15% del precio satisfecho para equilibrar el valor de lo efectivamente recibido con lo pagado, cantidad que debe ser incrementada tras valorarse el daño moral sufrido.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Madrid, estimando parcialmente el recurso de apelación, condena a la agencia organizadora del crucero a indemnizar a la parte actora por las variaciones en el itinerario previsto, restituyéndole el 15% del precio satisfecho y la cantidad en que se valora el daño moral sufrido.

Texto

En Madrid, a 23 de enero de 2009

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00015/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 91/2008

Materia: Transporte.

Organo judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid

Autos de origen: juicio verbal nº 122/2007

SENTENCIA NÚM. 15/2009

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 91/2008, los autos del procedimiento nº 122/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, el cual fue promovido por D. Victorio contra PULLMANTUR SA, siendo objeto del mismo una reclamación indemnizatoria vinculada al transporte.

Han actuado por las partes, D. Victorio , en su propio nombre y defensa, representado por la Procuradora Doña Maria Soledad Paloma Muelas Garcia y por PULLMANTUR SA., el Procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero y la Letrada Dª. Margarita Pineda Arnaiz.

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante sendas demandas presentadas con fecha 23 de febrero de 2007 por D. Victorio contra PULLMANTUR SA, en las que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, reclamaba a la parte demandada el pago de unas indemnizaciones de 900 euros.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 11 de julio de 2007 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando la demandada interpuesta por D. Victorio debo absolver y absuelvo a la parte demandada PULLMANTUR SA de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de las costas a la parte demandante.".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por D. Victorio se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de PULLMANTUR SA, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 22 de enero de 2009.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O

PRIMERO.- El apelante, D. Victorio , que inicialmente presentó dos demandas, luego acumuladas en un solo proceso, pretende que se le indemnice en la suma de 900 euros por parte de la operadora PULLMANTUR SA, entidad organizadora del crucero "Sueños del Caribe", por el incumplimiento de las prestaciones ofertadas por dicha agencia mayorista. El actor contrató el viaje para realizarlo desde el 26 de diciembre de 2005 al 2 de enero de 2006, con una serie de escalas portuarias previstas y estancias de determinada duración en lugares señalados, algunas de las cuáles no se hicieron, como la de Cozumel (Méjico) o no tuvieron la duración prevista (Jamaica).

Su inicial reclamación también comprendía incidencias en el vuelo de vuelta, La Habana-Madrid, sin embargo, nada se menciona al respecto en el recurso de apelación, por lo que este tribunal se centrará, al amparo de lo previsto en el artículo 465.4 de la LEC , en las cuestiones que suscitan en los alegatos contenidos en el escrito de apelación.

Ya que las demandas estaban relacionadas con incidencias surgidas en la fase de transporte, aérea y marítima, del viaje y las partes no han cuestionado la competencia del Juzgado de lo Mercantil, que ha resuelto sobre la contienda, no suscitará este tribunal de oficio, dado lo limítrofe del asunto, cuestión alguna en materia competencial.

Dejamos aquí constancia de que la legislación reguladora de los viajes combinados, antes contenida en la Ley 21/1995, de 6 de julio, está actualmente incluida en el libro IV del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por RDL 1/2007 de 16 de noviembre . Pero, en atención a la fecha en que ocurrieron los hechos determinantes de la responsabilidad que aquí se invoca, nuestras citas legales irán referidas al primero de dichos textos, que es el que entonces estaba en vigor.

SEGUNDO.- No existe polémica respecto al hecho de la contratación del viaje por el demandante, que ha presentado el recibo de haber pagado su importe (1961,19 euros) y las hojas del folleto de condiciones y características del crucero impreso por la demandada.

Por otro lado, las incidencias denunciadas por el demandante están debidamente probadas, pues existe correspondencia emitida por la demandada donde se reconoce la modificación acaecida durante el propio crucero del horario, escalas y estancias inicialmente previstas, así como los motivos que entonces se adujeron para ello. Obra además en autos un informe realizado por un gerente, aportado por la propia demandada, sobre las incidencias sufridas durante el crucero, que se concretaban en la alteración del itinerario y en la no arribada al puerto de Cozumel.

No comprendemos, por tanto, que la resolución recurrida considere que el crucero proyectado se hubiese desarrollado con normalidad, ni que reste importancia a la omisión de determinadas prestaciones que estaban contratadas y que la agencia mayorista debió proporcionar. El artículo 10 de la Ley 21/1995 obliga al organizador a compensar al cliente por la no prestación de parte de los servicios contratados; el artículo 11 señala en su nº 1 que la responsabilidad alcanza al correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de viaje combinado; y en el nº 2 de este último precepto se establece que organizadores y detallistas responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o deficiente ejecución del contrato.

La agencia de viajes debe responsabilizarse del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de viaje combinado, con independencia de que las deba ejecutar ella misma u otro prestador de bienes y servicios, sin perjuicio de su derecho a actuar contra éste. Y asimismo debe responder de los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato, salvo que concurra un supuesto legal de exoneración. Así de desprende de los nº 1 y 2 del artículo 11 de la Ley 21/1995, de 6 de julio , reguladora de los viajes combinados.

De manera que el demandante, disconforme con la variación del itinerario previsto, que era uno de los elementos componentes del viaje combinado por él contratado, puede exigir a la agencia que se responsabilice de que ese servicio no haya respondido a las condiciones y características estipuladas y deba ésta asumir el pago de la indemnización correspondiente. El itinerario, las escalas a realizar y el tiempo de permanencia en ellas para realizar excursiones y visitas formaba parte del viaje combinado contratado por el actor con PULLMANTUR SA, suponiendo un defecto en la ejecución del contrato que también genera, con arreglo al artículo 11 de la Ley 21/1995 , derecho a indemnización por la no realización de lo convenido.

Por otro lado, además de la normativa especial citada, también el derecho del demandante a ser resarcido por la demandada resultaría atendible al amparo de lo previsto en la ley 26/1.984 de defensa de consumidores y usuarios (artículos 25 y 26), como empresa que facilita o suministra servicios, cuya responsabilidad puede serle exigida por el cliente de modo solidario (artículo 27 de la ley 26/84), sin perjuicio de las posteriores acciones de repetición entre las compañías que hayan intervenido. Y asimismo prosperaría al amparo del régimen general del incumplimiento contractual previsto en el artículo 1101 del C. Civil . La solución no puede ser otra, puesto que el que contrata un viaje en una agencia tiene derecho a que respondan del fracaso organizativo de aquél todos aquellos que se benefician del precio pagado, que son tanto el minorista que recibe el encargo, como el mayorista que oferta el programa como, en su caso, aquél que finalmente proporciona el alojamiento o el transporte. El cliente puede dirigirse contra todos o contra cualquiera de ellos, sin que la decisión que adopte al respecto deba perjudicar su reclamación.

TERCERO.- No cabe invocar una causa de exención de responsabilidad al amparo del nº 2 del artículo 11 de la Ley 21/1995 , pues aunque el huracán "Wilma" hubiera podido causar daños en Cozumel (Méjico), afectando a los muelles de atraque de los grandes cruceros, el paso de dicho fenómeno metereológico data, como es notorio e incluso se aludió a ello en el acto de la vista del juicio, de mediados de octubre de 2005. De hecho, el artículo periodístico extraído de internet, aportado por la entidad demandada, comentando los efectos catastróficos de aquél sobre el puerto de Cozumel está fechado el 5 de noviembre de 2005. Luego estamos ante un evento que debió ser perfectamente conocido por los profesionales del turismo que, como la demandada, tenían circuitos previstos en la zona caribeña y no podían ignorar las consecuencias del citado huracán sobre su oferta de destinos turísticos, sin que conste que PULLMANTUR, pese a que se ha evidenciado que gozó de un intervalo de tiempo suficiente para ello, adoptase medida de previsión alguna al respecto, pues ofertó a sus posibles clientes el crucero objeto de litigio, incluyendo dicha escala, para finales del año 2005 y principios de 2006. La incidencia en Cozumel fue una circunstancia previsible y evitable, pues bien pudo no ofertarse el crucero con esa escala o advertir a los posibles clientes de que iba a ser sustituida por otra, pero antes de que éstos contratasen, para que pudieran valorar la incidencia de ese hecho en su interés por viajar a dicha zona. Como no consta que esto se hiciese así, sino más bien lo contrario, pues el actor contrató su viaje el 17 de diciembre de 2005 confiando en un folleto de la demandada que ofertaba un crucero con esa escala, PULLMANTUR debe responder de su incumplimiento.

Por otro lado, la versión de la demandada no puede tacharse sino de contradictoria, pues obra en autos un documento aportado por el demandante consistente en una circular que le fue entregada por el personal de PULLMANTUR el día 26 de diciembre de 2005 por el que se excusaban con el pasaje por el retraso en el vuelo de ida a La Habana, organizado por la propia mayorista, y como consecuencia de ello se les comunicaba una modificación de horarios, pero también de escalas del crucero (basta compararlo con el folleto del mayorista), lo que pudo defraudar las legítimas expectativas de los pasajeros en cuanto a conocer y visitar, con tiempo suficiente, los lugares previstos. Se trata de otro motivo más para imputar a la demandada responsabilidad por las deficiencias de organización del viaje, pues lo cierto es que la prestación recibida por el actor no se correspondió en su integridad con la contratada, por lo que su pretensión de resarcimiento está justificada.

CUARTO.- No desglosaba convenientemente en su demanda la parte actora el por qué de la cuantía que solicitaba como indemnización, ni tampoco ha dedicado especial esfuerzo a ello en este recurso. Ahora bien, dado que se trataba de una demanda de formato sucinto, elaborada por un ciudadano sobre un modelo impreso (artículo 437 de la LEC), tampoco puede suponer ello un obstáculo suficiente para repeler su reclamación cuando resulta evidente lo que pide y porqué motivo, sin que ello ocasione riesgo de indefensión a la contraparte. Del tenor de su demanda y de los documentos a ella acompañados, en la que se incluyen diversas reclamaciones efectuadas por el demandante durante y con posterioridad al viaje, puede deducirse sin especial esfuerzo que la cuantía reclamada tiene un doble fundamento, la certeza de que se la ha cobrado de más por algo que no se le ha dado y el quebranto moral ocasionado ante lo que debió ser el disfrute de un viaje especial, como lo es un crucero de placer.

Es cierto que el incumplimiento de la prestación por parte de la agencia mayorista no merece la calificación de incumplimiento total sino parcial (o defectuoso cumplimiento), pues el viaje contratado no se frustró en su integridad y ni tan siquiera en su mayor parte. Por lo que el justo resarcimiento de ese perjuicio, ante un supuesto de mero cumplimiento incompleto, puede pasar, al margen de la inviable solución para este caso de instar la ejecución complementaria que posibilitase la corrección de la deficiencia, por un reajuste o reducción de la contraprestación para adecuarla al valor real de la prestación recibida, sin perjuicio de la responsabilidad por daños y perjuicios causados. Por lo que lo más proporcionado a las circunstancias de hecho que han motivado este litigio es la restitución del 15 % del precio satisfecho por el actor (que sobre 1.961,19 supone 294,18 euros) lo que, en cierto modo, equilibra el valor de lo efectivamente recibido con lo pagado, ya que no pudo hacer el actor una de las visitas que se le habían prometido y se le redujo el tiempo de disfrute de otras.

Además, esa cantidad debe incrementarse con una prudente valoración del daño moral sufrido, el cual resulta inherente a los trastornos y disgustos ocasionados al actor durante lo que debería haber sido un período de placenteras vacaciones, destinado al descanso y a la evasión de los problemas diarios, que resultó alterado por el incumplimiento analizado, que incluso generó desagradables incidentes a bordo del buque por las quejas del pasaje disconforme con lo ocurrido que, a falta de otra salida, organizó una significativa protesta reseñada en el informe aportado por la demandada. Procede adicionar por ello la cantidad de 250 euros a la anteriormente señalada, lo que arroja un total de 544,18 euros, lo que significa la parcial estimación de la demanda, por la moderación a ese importe de la suma reclama por el actor.

No ha quedado probado, por el contrario, que el demandante percibiese ninguna compensación económica de la compañía demandada, pues lo que figura documentado en autos no es sino un mero ofrecimiento por carta de compensarle por la pérdida de un día de viaje que no consta que fuese aceptado por el actor ni se tradujese en la realización de pago alguno a favor de éste, lo que le hubiera incumbido demostrar a la parte demandada a tenor de lo previsto en el nº 3 del artículo 217 de la LEC .

QUINTO.- Procede imponer a la parte demandada el pago del interés procesal, el cual se calculará sobre el montante de la indemnización impuesta en esta sentencia, al amparo de lo previsto en el artículo 576.2 de la LEC , desde la fecha de la misma.

SEXTO.- No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de la primera instancia, pues la estimación de la demanda es de carácter parcial, a tenor de la regla prevista en el nº 2 del artículo 394 de la LEC .

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de apelación, ya sea íntegra o parcial, determina que no proceda efectuar expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada a ninguno de los litigantes, a tenor de la regla prevista en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C..

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

F A L L O

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Victorio contra la sentencia dictada el 11 de julio de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid , en el juicio verbal nº 122/2007 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar:

1º) estimamos en parte la demanda presentada por D. Victorio por lo que condenamos a PULLMANTUR SA a indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 544,18 euros, incrementada con el interés legal aumentado en dos puntos devengado desde la fecha de la presente resolución hasta el efectivo pago de dicha indemnización; y

2º) no efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.-

Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

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