I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villajoyosa instruyó Sumario núm. 17/2007 por delito de agresión sexual contra Cayetano , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 7 de noviembre de 2007 dictó Sentencia núm. 630/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En la presente causa se declaran los siguientes: " Cayetano , contando con 18 años de edad, vecino de Callosa D'Ensarriá, sobre las 7 horas del día 24 de junio de 2006, cuando Adoracion , entonces de 69 años de edad, como hacía a diario, paseaba por la carretera comarcal 715 que conduce a Alcoy, y al llegar a la altura del p.k. 11, con ánimo libidinoso, puso sobre su cabeza un trapo oscuro que le taponaba la visión, la agarró fuertemente de la muñeca, la arrastró por el camino de piedras y setos, contiguo a la calzada, hacia los bancales próximos, al tiempo que le decía "cállate o te mato" y una vez se introdujeron en los mismos, tras atarle las manos con cinta de tela, comenzó a desnudarla de cintura para abajo, quitándole la falta y las bragas, acto seguido se le echó encima, y al tiempo que la zarandeaba de un lado a otro, la penetró vaginal y analmente, introduciéndole el pene y dedos, obligándola también a praticar sexo oral, después de todo ello eyaculó sobre la misma.
Llegado a este punto el procesdo tras escuchar ladridos se dispuso a huir del lugar, quitando a la mujer el trapo oscuro para cubrirse él mismo, siendo así observado por aquella, saliendo corriendo y dejando olvidado su teléfono móvil Sony Ericsson, de color azul.
Adoracion resultó con lesiones, que han precisado, además de una primera asistencia médica, tratamiento posterior diferenciado, consistentes en zona equimótica lineal en los surcos del cuello en la cara anterior, en hemitórax izquierdo presenta una erosión superficial, múltiples erosiones superficiales en brazo derecho e izquierdo, zona erosiva y equimótica en cadera izquierda erosión superficial en forma de arco en espalda en lado izquierdo, erosiones superficiales en glúteos, zonas contusivas en cara interna de ambos muslos, hematoma en rodilla izquierda erosión superficial arqueada en zona pubiana izquierda, vulva sin alteraciones, dos laceraciones en introito a las 6 horarias, zona equimótica paraurateral bilateral, vagina eritemosa, no se aprecian desgarros, laceración superficial sangrante en fondo vaginal posterior izquierdo. Fondo vaginal con flujo blanquecida y serohemático. No se aprecian alteraciones en región anal. Con signos de violencia a nivel general y a nivel ginecológico.
Este trauma también ha desarrollado en Adoracion una reacción a estrés agudo con tratamiento farmacológico y psicoterapia que ha evolucionado desfavorablemente a un trastorno de estrés postraumático, actualmente cronificado con escasa respuesta al tratamiento.
Ha precisado 244 días para sanar, todos ellos impedida para sus ocupaciones habituales -hogar- y quedándole como secuelas trastorno de estrés postraumático con permanente estado de temor y aislamiento social, lo que afecta de forma importante a su vida social y a su integridad psíquica.
El Hospital de Villajoyosa reclama 99,054 por su asistencia médica.
El procesado sufre prisión provisional desde el 26 de junio de 2006."
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cayetano como autor criminalmene responsable de un delito de agresión sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la costas del juicio con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular. Y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la perjudicada Adoracion en la cantidad de 14.640 euros por las lesiones y en 60.000 euros por las secuelas, y al Hospital de Villajoyosa en 99,04 euros.
Abonamos al acusado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Termínese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil del acusado."
TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó por la representación legal de la Acusación particular Adoracion recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular Adoracion se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1º.- En este motivo de casación se denuncia la indebida falta de aplicación del art. 180.1.3º del C. penal .
2º.- En este motivo de casación se denuncia la falta de aplicación de la agravante genérica del art. 22.2º del C. penal .
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo y su subsidiaria desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de noviembre de 2009, sin vista.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, condenó a Cayetano como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual (violación), a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de la acusación particular personada en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- El primer motivo se formaliza por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849 (LA LEY 1/1882)-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reclamándose la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 180.1.3º del Código penal (LA LEY 3996/1995) , esto es, tratarse la víctima de una persona especialmente vulnerable.
Los hechos probados narran que el acusado, de 18 años de edad, y cuando Adoracion , de 69 años de edad, paseaba por una carretera comarcal, le puso sobre su cabeza un trapo oscuro, que le taponaba la visión, y con ánimo libidinoso, la agarró fuertemente de la muñeca, arrastrándola por un camino de piedras y setos, contiguo a la calzada, hacia los bancales próximos, al tiempo que la decía "cállate o te mato", y tras atarle las manos, comenzó a desnudarla de cintura para abajo, y tras los avatares que se describen en tal relato histórico, la penetró anal y vaginalmente, introduciéndole el pene y los dedos, obligándola también a practicar sexo oral; después de ello, eyaculó sobre la misma. Al escuchar el acusado ladridos, se dispuso a huir del lugar, quitando a la mujer el trapo oscuro para cubrirse él mismo, siendo así observado por la víctima, saliendo corriendo y dejándose olvidado su teléfono móvil.
La Sala sentenciadora de instancia denegó la aplicación del reclamado subtipo agravado, teniendo en cuenta que la simple edad de la víctima -69 años-, no puede tomarse por sí misma como una circunstancia que determine la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo de una violación, ni signifique una importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la actuación violenta del agresor sexual, al no constar otras circunstancias significativas sobre su estado físico.
En concreto, tal subtipo agravado se aplicará cuando "la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años".
La
ratio
de este precepto legal consiste, pues, en la mayor facilitación de la comisión delictiva, sobre la base de la menor defensa o resistencia de la víctima, a causa de su edad, enfermedad o situación, que la ley presume
iure et de iure
cuando el sujeto pasivo de la violación o agresión sexual sea menor de trece años, y también radica en la mayor perversidad criminal del autor consecuencia de la desprotección de la víctima, por cualquiera de tales circunstancias.
Aunque la agravación parece pensada para la menor edad de la víctima, nada impide aplicarla en casos de personas con edades muy avanzadas, lo que ha de ser interpretado en clave de desvalimiento físico, no psíquico, pues en este caso entraría por la vía de la enfermedad, y sin que tenga mayor relevancia jurídica la ostensible diferencia de edad con el agresor, pues esa desproporción de fuerzas está incluida generalmente en los medios comisivos de intimidación o violencia que resultan necesarios para conseguir el forzamiento de tal víctima.
En el caso enjuiciado, es evidente que tal desproporción de edades, sirvió para conseguir tal forzamiento, ya que como resulta del
factum
no se utilizaron instrumentos agresivos de intimidación, y no podría ser nuevamente valorada para la aplicación de tal cualificación.
Para la estimación del motivo ha de requerirse, pues, que el relato histórico de la sentencia recurrida incluya algún dato de la víctima que revelara la debilidad física de ésta a causa de su edad, y no meramente la constatación de tal dato. En efecto, así lo razonan igualmente los jueces "a quibus", que exponen no han encontrado ningún elemento caracterizador al efecto. Siendo así, no ha lugar a aplicar este subtipo agravado, por el simple hecho de tal edad, salvo que fuera tan avanzada que pudiera deducirse el desvalimiento físico que el legislador dispuso para tal agravación. El precedente constituido por la STS 1381/2002 (LA LEY 379/2003), de 18 de julio , no podemos seguirlo, por tratarse de un caso de un violador en serie, que provisto de un cuchillo realizaba sus acciones criminales con otros contornos fácticos, de muy diferente factura al ahora enjuiciado. De otro lado, con la STS 32/2007, de 26 enero , ha de señalarse que "el único dato relevante para la aplicación de la cualificativa es la diferencia de edad entre agresor y agredida. Mas, si no se llevan a cabo más especificaciones, el que la víctima tuviera [en el caso tratado en esta Sentencia] 15 años, no la coloca automáticamente en situación de especial vulnerabilidad; sería más vulnerable que si fuera mayor de edad o si fuera de una gran envergadura corporal o especial preparación física para la defensa, etc. pero no resultaría claramente definida la especial vulnerabilidad. Téngase presente que el término o expresión debe interpretarse de modo que sea equiparable a la enfermedad o a la edad inferior a 13 años, habida cuenta que ésa ha sido la referencia desvalorativa del legislador". Esta doctrina es, pues, trasladable al supuesto ahora enjuiciado.
Por lo demás, la acusación particular había aceptado en conclusiones definitivas, alternativamente, la condena del acusado por el tipo básico.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
TERCERO.- El segundo motivo, formalizado con igual anclaje casacional, reclama la aplicación de la agravante genérica definida en el número 2º del art. 22 del Código penal (LA LEY 3996/1995) , esto es, " ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente ".
Dogmáticamente es criticable que el legislador utilice un mismo apartado legal para incluir diversas situaciones o circunstancias fácticas que conforman, a su vez, diferentes agravaciones, sin la debida separación conceptual entre las mismas, lo que facilitaría un adecuado nivel de precisión terminológica y una acabada descripción de sus diversos requisitos legales, que han de ser interpretados por esta Sala Casacional.
Vemos aquí que quedan incluidas y convergen en este número segundo del art. 22 , las agravantes genéricas de disfraz, abuso de superioridad y despoblado, e incluso la que podemos definir como el auxilio personal en pro del debilitamiento de la defensa del ofendido, o aquellas otras circunstancias que faciliten la impunidad del agente, que son difícilmente escindibles, desde un plano dogmático, del propio abuso de superioridad, también denominado alevosía de segundo grado, o de la misma desfiguración de los rasgos faciales del victimario, que pretende lograr la impunidad del delincuente o en menor medida facilitar la ejecución del hecho.
El autor del recurso pretende al formalizar este reproche casacional, o bien la estimación de la circunstancia agravante de despoblado, esto es, circunstancias derivadas del lugar o tiempo de la comisión delictiva (en la terminología actual del Código penal, anteriormente figuraban como despoblado o nocturnidad), o bien, la agravante genérica de disfraz.
En punto a la primera cuestión, y con una reiterada doctrina legal, de la que es exponente la citada STS 32/2007, de 26 enero , ha de señalarse que "es lógico que éste y otros delitos de igual naturaleza se cometan en la intimidad, fuera de la vista de terceros". Sin embargo, no puede afirmarse la absoluta incompatibilidad entre la agravante de descampado y los delitos contra la libertad sexual, pues, por habitual que resulte la comisión clandestina de estas infracciones, ello no excluye la hipótesis de búsqueda intencionada por su autor de un lugar absolutamente aislado que, además de facilitar esa clandestinidad en la comisión del ilícito, impida totalmente la eficacia de las posibles demandas de auxilio de la víctima, reforzando incluso con ello las propias circunstancias intimidatorias de su acción. Ahora bien, como dice la STS 920/2003 (LA LEY 110662/2003), de 23 junio , la simple mención de que, como escenario del delito, acaeció en un «descampado», no resulta suficiente para sustentar la aplicación de la referida agravante, al no especificarse las circunstancias de especial soledad y aislamiento de ese lugar que, por otra parte, aparecen contradichas -en este caso- por la rápida intervención de un vecino, paseando con su perro, que resultó testigo compareciente al juicio oral, tratándose, dice la fundamentación jurídica de la recurrida, de un lugar transitado, si bien de forma esporádica por vehículos y por personas. El factum señala que el acusado arrastró a su víctima a un camino de piedras y setos, "contiguo a la calzada" y hacia unos bancales próximos .
Desde esta perspectiva, este reproche casacional no puede prosperar.
Mucho más sugerente es el relativo a la circunstancia agravante de disfraz .
La jurisprudencia de esta Sala exige tres requisitos para la apreciación de esta agravante (entre otras STS 1001/2009 , de 1 de octubre):
1º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.
2º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones, para una mayor facilidad).
3º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento (SSTS 1264/1998, de 20.10, 939/2004, de 12.7).
Aunque la jurisprudencia no se haya pronunciado de modo concluyente acerca de que quien ha de utilizar tales medios impeditivos de la identificación sea el propio autor del delito , resulta de la propia configuración histórica de esta agravación y del significado gramatical de disfraz (artificio que se utilizar para desfigurar algo y que no se conozca). Es cierto que lo mismo da que el agresor se tape la cara, o que, por el contrario, le cubra el rostro a la víctima, a efectos de no ser reconocido o identificado por ella, particularmente cuando no hay nadie más. Pero este mecanismo, más que un propio disfraz, resulta un procedimiento que opera exclusivamente sobre la víctima, pero no sobre los terceros que puedan eventualmente ser testigos de la ejecución del hecho. Al no estar incluida esta genérica agravación como tal en nuestro Código, no puede interpretarse extensivamente esta agravante de disfraz, fuera de sus contornos históricos, que pueden comprobarse con la Sentencia de esta Sala, de 25 de octubre de 1962 , en donde ya se declaraba que existe disfraz siempre que el culpable se vale de cualquier artificio para desfigurar sus rasgos característicos, evitando con ello el reconocimiento de su persona.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Voto Particular
VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE EXPRESA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Julian Sanchez Melgar, A LA SENTENCIA 1113/2009, DE 10 DE NOVIEMBRE, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 10132/09 .
Quisiera como Ponente completar la fundamentación jurídica de la Sentencia dictada en estas actuaciones, realizando algunas reflexiones o sugerencias de "lege ferenda" sobre la circunstancia genérica agravante de disfraz, cuando no es el propio autor del hecho, sino a su víctima, a quien se le tapona la visión, para impedir igualmente el reconocimiento del autor, y en suma, favorecer su impunidad, en situaciones, como aquí ocurre, en que no existen otros testigos presenciales. Y a tal efecto, sugerimos que el progreso de los tiempos pudiera llevar al legislador a establecer una circunstancia agravante genérica que persiguiera esta misma finalidad, es decir, la de inutilizar los controles mecánicos de identificación que facilitaran la impunidad del delincuente, como la anulación de cámaras de seguridad u otros mecanismos automáticos de observación y control, en delitos, claro es, cometidos en soledad, como los perpetrados en locales, viviendas, o entidades bancarias, fuera de las horas de apertura o sin la concurrencia de sus moradores. La finalidad es la misma a la utilización de un propio disfraz, de contornos históricos: facilitar la comisión delictiva, y procurar la mejor impunidad del autor. Esta modalidad comisiva (inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda), se encuentra prevista ya legalmente en el art. 238, circunstancia 5ª , para cualificar el delito de robo con fuerza en las cosas. Es obvio que la finalidad es la misma, pues la fractura de los medios de protección de los bienes, estaría ya incluida en las circunstancias 2ª y 3ª de tal precepto.
Estas reflexiones las incorporamos, pues, a nuestro Voto Particular Concurrente con esta Sentencia, realizadas por el propio Ponente de la misma.
Fdo.: Julian Sanchez Melgar.