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PRIMERO.- La sentencia de la primera instancia, estimando en parte la demanda, declaró la existencia de fuerza mayor y que la demandada PULLMANTUR, S.A., cumplió estrictamente la Ley 21/1995, de 6 de julio , reguladora de los Viajes Combinados, que rige el contrato de litis, hoy derogada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, sin acoger por ello la pretensión indemnizatoria sino únicamente en cuanto a la diferencia entre las prestaciones previstas y las suministradas, según lo establecido en el art. 10 de la Ley; resolución con la que se conformaron las demandadas, de modo que el objeto del recurso son las pretensiones iniciales rechazadas por la sentencia.

SEGUNDO.- Los demandantes contrataron con VIAJES MARSANS, S.A., a través de su Agencia en Santa Cruz de Tenerife, para su viaje de novios, un viaje combinado de crucero por el Mar Caribe y estancia en Punta Cana, República Dominicana, gestionado como mayorista por la codemandada PULLMANTUR, S.A., viaje que resultó afectado en lo relativo a la estancia por la presencia del huracán Jeanne, respecto del que las demandadas invocan la existencia de fuerza mayor, prevista específicamente en el art. 11.2 C) de la Ley 21/1995 como causa de exoneración de responsabilidad.

En este caso, el debate no se centra en la determinación de la existencia de fuerza mayor, pues los actores no la cuestionan, sino del incumplimiento contractual que hacen residir precisamente en la no adecuación a la legalidad del comportamiento de la mayorista codemandada PULLMANTUR, S.A., como organizadora del viaje -aunque la demanda se dirige también contra la agencia de viajes-, con posterioridad al conocimiento del fenómeno atmosférico, es decir el incumplimiento de lo establecido en el art. 10 de la Ley 21/1995 que sí estima cumplido la sentencia recurrida.

Sostienen los demandantes que dicha demandada no actuó con la diligencia debida tras tener constancia de la aparición del huracán, y se centran en que, una vez conocida la presencia del fenómeno y sus efectos, la codemandada mayorista decidió unilateralmente trasladarlos al Hotel Barceló Capella que no se encontraba en condiciones adecuadas. Las demandadas explican que, dentro de las posibilidades de la situación, el hotel era de la misma categoría y nivel que el contratado, aunque en zona distinta, pero lo cierto es que incluso la carta aportada por la propia codemandada con su contestación, que refleja la queja de otros clientes, demuestra que las condiciones no eran perfectas, mientras que el precio abonado seguía siéndolo.

La organizadora del viaje, PULLMANTUR, S.A., no se ajustó a la verdad en la comunicación efectuada a los pasajeros del crucero acompañada con la demanda, como dicen los demandantes, pues si bien en la misma se dice que la zona de destino La Romana-Punta Cana, se vio seriamente dañada en infraestructuras generales y estructuras hoteleras en particular, por lo que no puede garantizar su estancia en la zona contratada, les comunica que serán alojados en la zona de boca Chica-Juan Dolio, de la que se expresa que no ha sufrido ningún tipo de daño, concretándoles el Hotel Barceló Capella.

Ciertamente, esta es la única opción de la que hay constancia, no así de otras, incluida la del regreso a España, opción esta que los actores decidieron tomar por su cuenta, lo que evidencia, permitiendo hacer el juicio de inferencia adecuado, sin acreditación que lo desvirtúe, que no les fue ofrecida tempestivamente.

TERCERO.- En consecuencia, concurre el incumplimiento contractual que alegan los demandantes, siendo de pertinente aplicación, como los mismos invocan, más propiamente que la cláusula general de responsabilidad del art. 11.1 y 2 de la Ley 21/1995 , la prescripción establecida en el art. 10. 2 , al decir que "Si las soluciones adoptadas por el organizador fueran inviables o el consumidor no las aceptase por motivos razonables, aquél deberá facilitar a éste, sin suplemento alguno de precio, un medio de transporte equivalente al utilizado en el viaje para regresar al lugar de salida o a cualquier otro que ambos hayan convenido, sin perjuicio de la indemnización que en su caso proceda", lo que no puede tenerse por cumplido en este caso, ni siquiera que la solución ofrecida por el organizador fuera viable, en tanto que por la falta de la perfecta adecuación del hotel ofrecido tuviera la más perfecta correspondencia con el precio abonado, ni desde luego la facilitación de un medio de transporte equivalente al utilizado en el viaje para regresar al lugar de salida; falta de la perfecta adecuación del hotel que los demandantes únicamente pudieron comprobar al ser alojados en el mismo, por lo que tampoco puede hablarse de que su decisión de abandonarlo fuera extemporánea, como ya se dice en la contestación de la organizadora.

No puede apreciarse causa que excluya la responsabilidad de la organizadora codemandada, pues no es aceptable neutralizar el mandato legal con las imposibilidades físicas o dificultades extraordinarias que se produzcan para el cumplimiento de las prescripciones establecidas en el art. 10 de la Ley 21/1995 , porque estas no pueden ir en perjuicio del consumidor, y porque de lo contrario se hurtaría el propósito de la norma, precisamente en estos supuestos, de donde si así fuere, el organizador deberá responder en todo caso con la prestación indemnizatoria equivalente; y así debe operar en este caso al concurrir los presupuestos de la norma de aplicación, comenzando porque el organizador, después de la salida del viaje, no podía suministrar una parte importante de los servicios previstos en el contrato, como era la estancia en Punta Cana, en los términos contratados.

A mayor abundamiento, ha de considerarse que la presencia de huracanes en el lugar de destino y en la estación del año de que se trata es previsible para las compañías que se dedican al giro de las codemandadas, desde luego a la organizadora de viajes en dicha zona, es decir, que no puede decirse que constituya un suceso que pueda considerarse imprevisible, sino un fenómeno o acaecimiento natural que, como es ya notorio, suele producirse en esa época y en ese lugar, aspecto sin duda esencial del que por cierto no consta que se informara a los contratantes ni se expresara en la publicidad desplegada, omisión de advertencia que vulnera la obligación que impone el 3.1 de la Ley de informar de todas las características del viaje contratado, siendo así que es a quien le correspondería la adopción de las soluciones y medidas establecidas en el art. 10 de la Ley , de manera que dada la implantación de la empresa mayorista en el territorio nacional y su publicitada experiencia en viajes al lugar en el que se produjo el fenómeno atmosférico, resulta evidente que ha de soportar todas las consecuencias que se ocasionarían en el devenir del viaje contratado, en los términos del art. 10 de la Ley 21/1995 , que se han producido en este caso.

CUARTO.- Sin embargo de lo expuesto, lo que no parece procedente en este supuesto particular es declarar la solidaridad de la agencia de viajes, VIAJES MARSANS, S.A., como piden los actores, pues es así que de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del art. 11, in fine, de la Ley 21/1995 la responsabilidad será solidaria cuando concurran conjuntamente en el contrato diferentes organizadores o detallistas, cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, pero además de que los términos expresados distan de ser lo suficientemente claros y precisos para determinar calificación obligacional tan onerosa, lo que es causa de que la cuestión no sea pacífica en los tribunales, resulta que el mismo art. 11, apartado 1 , dice que los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, de donde no se deduce la atribución ope legis de responsabilidad solidaria en todo caso, y sucede que en el de litis, además de que no consta que la agencia codemandada asumiera más obligaciones que las propias de la gestión mediadora como agencia de viajes, ha de partirse de que los actores convienen en no cuestionar la existencia de fuerza mayor, y que de acuerdo con el fundamento de la demanda ha de colegirse que la agencia de viajes no concurrió en la producción de los daños concretos por los que se reclaman, porque son, como se dijo, los originados por la falta de adecuación a la legalidad del comportamiento de la mayorista codemandada PULLMANTUR, S.A., como organizadora del viaje, precisamente con posterioridad al conocimiento del fenómeno atmosférico, tal y como le fue reclamado por los demandantes, según antes se expuso, de manera que en este proceso no hay términos suficientes para declarar la responsabilidad solidaria de la agencia de viajes.

QUINTO.- Finalmente, los daños están suficientemente acreditados en el procedimiento, pero no así su cuantía, en la cantidad que se pide en la demanda, pues con los documentos aportados con la misma sólo resulta un cargo en cuenta corriente que pueda corresponder con el regreso decidido por los actores en el comunicado de la tarjeta de crédito, por importe de 1.336,10 euros, al expresarse IBERIA-AILA, SANTO DOMINGO, porque el cargo figura en cuenta corriente de la titularidad de doña Alejandra , que puede corresponder al precio de los dos pasajes, y no puede presumirse que exista otro gasto por el desplazamiento del otro demandante, don Victor Manuel , no obstante sin duda este se haya efectuado, y si bien en la demanda se dice que se ha sufrido un extravío de los pasajes, esta circunstancia es evidente que no puede obviar la necesidad de prueba, de conformidad con el principio, vigente hoy en la norma del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que la prueba de las obligaciones incumbe al que reclama su cumplimiento y el de su extinción al que la opone, y con la prescripción de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que los documentos o certificaciones esenciales para fundamentar las pretensiones de tutela propias de la demanda, como los que la parte estimase necesarios en este caso, deben acompañarse con esta, según exige sin excepción la norma contenida en el art. 265.1.1º de la Ley , y lo cierto es que no se explica el significado concreto del resto de los documentos aportados indiscriminadamente con la demanda, por lo que no pueden servir para acreditar con el rigor exigible en un proceso civil su asignación concreta a la cuantía reclamada.

En consecuencia, en cuanto a los daños materiales, es lo procedente la estimación parcial de la demanda respecto de los costes que pueden tenerse por acreditados y según se reclaman, es decir, 1.336,10 euros, de pasaje o pasajes, más 250 euros por dos, de suplemento de pasajes, más 1.080 euros, en concepto de estancia hotelera no disfrutada, ya que el grado de incumplimiento ha de reputarse sustancial, considerado el viaje combinado como un todo unitario.

Respecto a la indemnización por daños morales, aparte de que de todo lo actuado se desprende el padecimiento de una situación penosa suficiente para indemnizar, en particular al tratarse de un viaje de novios, es unánimemente admitida por las Audiencias (SAP Cantabria, de 7-11-2007 , por ejemplo), estimándose ponderada la cantidad equivalente a la que corresponde por la totalidad de los daños materiales, o sea, 2.916,10 euros.

Todas las cantidades con los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda.

SEXTO.- Las consideraciones precedentes conducen a la estimación parcial del recurso de la parte actora y de la demanda en la misma medida, lo que determina la no imposición expresa de las costas causadas en ninguna de las instancias, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; estimándose igualmente la procedencia de no hacer imposición expresa de las costas respecto de la demanda dirigida contra la codemandada VIAJES MARSANS, S.A., en razón de las dudas existentes en relación con la cuestión de la responsabilidad de ésta, como se dijo, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente: