SEGUNDO.-
Por lo que respecta al primer motivo del recurso, referido al error de derecho padecido en la sentencia al no imponer a la letrada condenada por un delito imprudente de deslealtad profesional,
la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado, ha de prosperar.
Se trata de una pena de imposición obligada e imperativa y que no es potestativa, sin que la sentencia explique ni razone los motivos de su no imposición. Se ha infringido, pues, el principio de legalidad.
Es verdad que la apelada ya ha sido sancionada por el Colegio de abogados de Baleares por una falta grave de abandono de defensa y se le ha impuesto la sanción de suspensión por plazo de 1 mes y 15 días y por las mismos hechos y fundamento que han motivado la condena penal. Dicha sanción es firme y ha sido ejecutada entre el 17/7/14 y 31/7/14, pero para evitar el non bis in ídem basta con que se descuente de la pena de inhabilitación la sanción administrativa para no incurrir en doble incriminación.
Fijamos, pues, la pena en 6 meses de inhabilitación y establecemos el mínimo porque con independencia de la negligente actuación de la letrada apelada, ello no era óbice para garantizar y asegurar que su defendido y recurrente hubiera sido citado personalmente al juicio de faltas y comprobado que la citación llegó a su conocimiento, circunstancia esta que incumbía haber observado al juzgado instructor.
A dicha pena procede descontar de cumplimiento efectivo la sanción impuesta de suspensión de 1 mes y 15 días (posibilidad que contempla el TC en su conocida Sentencia 2/2003 ), pues la sanción aunque afecta a una relación de sujeción especial, su fundamento y bien jurídico protegido es coincidente con el tipo penal aplicado.
Debe precisarse que el Colegio de abogados cuando impuso la sanción de suspensión por una falta grave de abandono de defensa desconocía la existencia del procedimiento penal, lo que de haber sabido a buen seguro hubiera suspendido el proceso sancionador hasta tener conocimiento del resultado de esta causa con el objeto de evitar la doble incriminación.
TERCERO.-
Por lo que respecta a la responsabilidad civil por frustración en la defensa de acciones judiciales, no es objeto de cuestión el incumplimiento de deberes profesionales por parte de la letrada apelada, ni que se produjo en su cliente y recurrente un daño efectivo consistente en la disminución de sus posibilidades de defensa en el juicio de faltas en el que resultó condenado penal y civilmente, perjuicio objetivamente imputable a la letrada apelada, porque al margen de que el apelante no hubiera sido citado personalmente al acto del juicio verbal de faltas, sí lo fue a través de letrada, y ésta, en tanto en cuanto ejercía su defensa pese a ser citada, no asistió a dicho acto y no lo participó a su cliente, ni apeló la sentencia de primer grado, ni notificó aquella a su defendido y recurrente y tampoco se opuso al recurso que contra la misma formuló el perjudicado y que dio lugar a un incremento en el importe de la responsabilidad civil declarada.
La controversia gira entorno a la fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la perdida de oportunidades (por todas STS Sala primera de 27 de octubre de 2011 y 23 de octubre de 2015 ).
La indemnización comprende lo que se denomina pérdida de oportunidad y puede incluir daños patrimoniales y morales.
Mientras todo daño moral efectivo derivado de la privación de un derecho fundamental, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico de posibilidades que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción (por ejemplo cuando otro perjudicado hubiera sido resarcido y el letrado de otro afectado hubiera dejado prescribir la acción); de otra parte, la fijación de un tanto por ciento en atención a la incertidumbre del éxito de la pretensión y, finalmente, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado.
La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.
En el caso presente la indemnización patrimonial en modo alguno puede consistir en el importe de la responsabilidades civiles a la que resultó condenado el recurrente por el accidente sufrido por su cliente, al que iba a trasladar en su furgoneta y que al ir a colocar en la vaca de la furgoneta un tablón y romperse un gancho, perdió la visión de uno de sus ojos al impactar contra el mismo el pulpo que salió disparado por la fractura,
pues él propio denunciante reconoce que la indemnización civil era debida y que habría de ser abonada por la aseguradora que amparaba el riesgo y con la que tenía concertado seguro de responsabilidad civil,
tal y como finalmente así ha sido, puesto que dicha indemnización, en cuanto al principal declarado en la sentencia penal por el juicio de faltas por importe de 61.632,96 euros, la ha satisfecho la aseguradora AXA.
No ocurre igual con los intereses procesales que han sido satisfechos por el recurrente por un montante de 6.501,61 euros y que tiene perfecto y legítimo derecho a que le sean parcialmente reintegrados hasta el momento en que tuvo conocimiento de la sentencia y de su firmeza, pues la demora en su pago hasta entonces, y no con posterioridad, fue debida a causa imputable a la letrada apelada al no haber notificado a su defendido el resultado del juicio y, por tanto, su condena en firme.
La Letrada apelada critica que se pueda tomar en consideración la documentación referida al pago de los interés procesales por el recurrente porque se aportó extemporáneamente al juicio, pero dicha aportación benefició a la defensa y traía causa en la solicitud que la acusación había realizado en su escrito de acusación de que se uniera a las actuaciones testimonio de la ejecutoria penal y de sus trámites. Esta prueba fue admitida y declarada pertinente. Con todo, la defensa de la letrada cuestionó la improcedencia de esta pretensión sobre el fondo y, por tanto, con sus alegaciones impugnativas esta documentación la ha incorporado efectivamente al debate procesal, afirmando que el devengo de los intereses era imputable al recurrente al no haber dado parte a su aseguradora, y lo es, pero en la medida en que los intereses que se declararon fueron los de naturaleza procesal, solo debe asumir su pago a partir de que tuvo conocimiento de la firmeza de la sentencia (el auto de la Sección primera que inadmite el incidente de nulidad fija ese conocimiento en fecha 14/6/2011, y no con anterioridad, ya que hasta ese momento la letrada apelada no notificó al recurrente la sentencia, ni la de primer grado ni la dictada en apelación, por lo que la demora es imputable a la apelada y ha de asumir dicha falta.
La existencia de este mismo debate en apelación hace innecesario que esta Sala se pronuncie autónomamente sobre la pertinencia de una prueba que ha sido ya valorada por las partes en sede de apelación y, consecuentemente, tampoco resulta precisa la celebración de una vista para valorar esta documental.
La reclamación de este concepto indemnizatorio como daño patrimonial debe ser, en consecuencia, parcialmente estimado.
Igual suerte estimatoria ha correr la indemnización por el pago de los honorarios que hubo de satisfacer el recurrente al promover un incidente de nulidad de actuaciones, única vía que tenía a su alcance el denunciante para intentar anular la condena en un juicio de faltas, en el que no tuvo intervención ni conocimiento por causa imputable a la letrada apelada y cuyo planteamiento tenía un cierto fundamento y sustento, en la medida en que no obstante haber sido citado el recurrente al juicio a través de su letrada dicha citación no llegó a su conocimiento, entre otras cosas, porque
la abogada no acudió al juicio, ni tampoco recurrió la sentencia de primer gado, ni solicitó su nulidad en dicho momento alegando la falta de citación de su defendido, ni se opuso al recurso de apelación del perjudicado con el propósito de objetar que la indemnización se viera incrementada, pretensión que fue estimada en segunda instancia.
El pago de estos honorarios y suplidos (tasados en 2.850,26 euros, folio 313) por el planteamiento de este incidente y que tenía por objeto intentar remediar las nefastas consecuencias que en el derecho a la tutela judicial efectiva produjo la negligente actuación de la letrada apelada y que de haber prosperado hubiera posibilitado repetir el juicio, no puede quedar condicionado a un pronunciamiento sobre las costas en dicho incidente, puesto que no hubo declaración en tal sentido.
La sentencia admite, en cierto modo, la causación de este perjuicio, pero lo incluye dentro del daño moral y por definición este tipo de daños no resulta cuantificable objetivamente, cosa que si se produce en el daño patrimonial.
El daño aquí producido es cuantificable en el importe de los gastos procesales que hubo de asumir el recurrente.
Finalmente y por lo que respecta al daño moral derivado de la lesión a la tutela judicial efectiva, ciertamente consideramos que la indemnización que establece la sentencia se presenta insuficiente y no alcanza a cubrir el perjuicio irrogado al recurrente, pues ciertamente su posición procesal, atendiendo a los hechos que fueron enjuiciados desde el punto de vista penal - que no civil y en su cuantificación, en la medida en que para cuantificar las lesiones se tuvieron en cuenta los baremos aplicables -, tenía cierto fundamento y podrían haber derivado en una sentencia absolutoria. Además,
la lesión a la tutela judicial se extendió y comprendió no solo la falta de comunicación del juicio impidiendo su comparecencia, sino también al desconocimiento de la sentencia dictada en primer grado, la cual, dicho sea de paso y amparada en la incomparecencia de la parte denunciada, carecía de cualquier motivación en cuanto a la calificación de los hechos y su carácter punible, sino a que la sentencia no fue recurrida por la letrada denunciada, ni planteó la nulidad del juicio e incluso la letrada no se opuso al recurso de adverso y ni siquiera aprovechó la ocasión para adherirse al mismo. Junto a ello, el denunciante vio frustradas la posibilidad de que prosperase un incidente de nulidad de actuaciones, circunstancia que necesariamente hubo de provocar en él la consiguiente indignación y afectación psicológica al ver que su derecho a la defensa no tuvo una respuesta adecuada. A lo expuesto, ha de sumarse, que el recurrente hubo de abonar una provisión de fondos que no consta reintegrada.
La gravedad de la lesión producida por afectar al ejercicio de un derecho fundamental y consecuente perjuicio psíquico, afectivo y disgusto que hubo de suponer para el recurrente la condena penal que se le impuso, por sus circunstancias accidentales y por afectar a un cliente al que le iba a realizar una reparación en su domicilio y que le pidió si le podía trasladar a su casa en su furgoneta un objeto, con la mala suerte de que al ir a sujetarlo con el pulpo éste se rompió, seguramente por su mal estado, e impactó en uno de sus ojos perdiendo la visión, impidiéndole defenderse tanto en el juicio como por vía de apelación, creemos que es merecedora de la indemnización por daño moral en la cuantía reclamada por la acusación de 4.500 euros.
De las cantidades y conceptos expresados ha de ser condenada la aseguradora con la que la letrada tiene concertado seguro de responsabilidad civil.
La aseguradora CASER en el recurso alega que la indemnización por daño moral está excluida expresamente de la cobertura de la póliza de responsabilidad civil profesional, la cual obra incorporada a las actuaciones (folios 371 y siguientes). Ello no es del todo exacto, lo que figuran excluidos en la póliza como clausula limitativa son los daños morales que no tengan contenido patrimonial (exclusión 3.8).
Es verdad que cuando en la póliza se habla del riesgo asegurado en el contrato se mencionan los daños patrimoniales, pero se incluyen en estos los menoscabos o perjuicios patrimoniales que sufren los asegurados o terceros en su patrimonio por errores, faltas o negligencias profesionales, distinto del daño personal, material o consecuencia de ello. Claramente en esta categoría se incluyen los daños morales, pero siempre que produzcan un menoscabo, directo o indirecto, en el patrimonio del cliente del asegurado o de un tercero perjudicado y, en este caso, dicho menoscabo existió puesto que imposibilitó que el recurrente pudiera ejercer su defensa en un juicio de faltas en el que resultó condenado y en el que se le impuso una indemnización civil por importe de 40.211,56 euros y que posteriormente por efecto del recurso de apelación se vio incrementado a la suma finalmente declarada de 61.632,96 euros, sin que además la letrada apelada instase la llamada al proceso de la Cía. de seguros que amparaba el riesgo que cubría el siniestro y que hubiera posibilitado, previsiblemente, la solución amistosa del caso.
Prueba de que esta es la interpretación correcta del riesgo asegurado y de que el daño moral se halla cubierto por la póliza, se deriva de que entre las clausulas limitativas del riesgo - no oponibles a terceros ex artículo 76 de la LCS -, a diferencia de las delimitadoras, que sí son oponibles por afectar al alcance del riesgo asegurado, se incluyen las reclamaciones derivadas de daños morales que no trasciendan a la esfera patrimonial del perjudicado.