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S TSJC 25/2/2016

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia 1294/2016 de 25 Feb. 2016, Rec. 6879/2015

Ponente: Escudero Alonso, Luis José.

Nº de Sentencia: 1294/2016

Nº de Recurso: 6879/2015

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 37477/2016

Cabecera

DESPIDO IMPROCEDENTE. Despido disciplinario. Faltas de asistencia injustificadas y reiteradas al puesto de trabajo. Justificación de las ausencias al puesto de trabajo, que no supera las 6, inferior a las faltas que la norma convencional recoge como causa de despido, bien por permitidas o concedidas por la empresa por enfermedad muy grave de la madre de la trabajadora o pautada por médico. SENTENCIA. Contenido. Suficiencia de hechos probados. La resolución no incurre en vicio de incongruencia omisiva o incongruencia interna. Motivación. Desacuerdo de la parte con el fallo de la sentencia.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Cataluña desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Barcelona que declaró la improcedencia del despido condenando a la empresa a las consecuencias derivadas de tal declaración.

Texto

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8043278

EPC

Recurso de Suplicación: 6879/2015

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 25 de febrero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA núm. 1294/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Técnicas y Sistemas de Conservación, S.A. (Tesco, S.A.) frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 16 de julio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 930/2014 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial y Purificacion . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 30 de septiembre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. Purificacion frente a TESCO, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a que, a su opción, readmita a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación desde el día 19.9.2014 hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 13,49.- € diarios, o le abone una indemnización de 8.135,92.- €.

La opción antedicha deberá ejercitarse en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la notificación de esta Sentencia.

Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera.

En el caso de readmisión, se autoriza al empresario a imponer a la actora una sanción adecuada a la gravedad de la falta en los términos expuestos y ello en el plazo de caducidad de diez días contados a partir de la firmeza de esta resolución."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- La actora Dña. Purificacion , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con contrato indefinido a jornada parcial de 12 horas semanales, con una antigüedad de 7.9.2000, con la categoría profesional de Limpiadora y con un salario bruto mensual de 404,94.- € con prorrata de pagas extraordinarias. Hecho conforme

2º.- La actora prestaba servicios los lunes, martes, miércoles y viernes por las mañanas en la tienda Replay del Paseo de Gracia. Hecho incontrovertido.

3º.- La actora solicitó permiso porque tenía a su madre muy enferma, siéndole concedido desde el día 26 hasta el día 31 de julio. Testifical a instancias de la demandada

4º.- La madre de la actora, que residía en Marruecos, tenía una afección incurable, habiendo empeorado en fecha 23.7.2014, presentando un estado de salud grave y falleciendo el día 23.8.2014. Doc. nº 6 a 8 actora.

5º.- La actora realizó las vacaciones anuales en el mes de agosto de 2014. Hecho conforme.

6º.- A la actora, debido a su estado de salud, en fecha 29.8.2014 le fue pautado un periodo de reposo de seis días, desde el 29.8.2014 hasta el 3.9.2014. Doc. nº 10 actora.

7º.- La actora regresó a España el 3.9.2014, el día 4.9.2014 fue visitada en el CAP de Terrassa, y el día 5.9.2014 se le extendió la baja por trastorno de ansiedad generalizada, causando alta médica el 19.9.2014. Docs. nº 12 a 15 actora.

8º.- El día 4.9.2014, el Sr. Simón a la vista de que la actora no se había reincorporado a su trabajo el día 1, le llamó por teléfono indicándole aquella que se reincorporaría el día 5. Testifical a instancias de la demandada.

9º.- El día 5.9.2014, le fue remitido a la actora un burofax comunicándole el despido disciplinario, con efectos del mismo día, por faltas injustificadas al trabajo del 26 al 31 de julio y del 1 al 5 de septiembre de 2014. Doc. aportado por ambas partes.

10º.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical o representativo alguno. Hecho incontrovertido.

11º.- El día 25.9.2014, la actora presentó papeleta de conciliación por despido, celebrándose la misma el día 28.10.2014 y concluyéndose sin avenencia. Doc. obrante en autos."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada TECNICAS Y SISTEMAS DE CONSERVACION, S.A. (TESCO, S.A.), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó la demandante Purificacion , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la empresa demandada en el presente procedimiento, Técnicas y Sistemas de Conservación, S.A. (TESCO), se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que estimando la pretensión formulada por la trabajadora demandante, Doña. Purificacion , declaró como improcedente, con las consecuencias legales inherentes, el despido disciplinario del que había sido objeto el día 5 de septiembre de 2014 basado en la comisión de faltas muy graves de inasistencia al trabajado del art. 54.2.a ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , y del art. 47.3 y 48 del Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de Catalunya. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la trabajadora demandante en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado a) del art. 193 de la Ley 36/2011 (LA LEY 19110/2011) , reguladora de la jurisdicción social (LRJS (LA LEY 19110/2011)), por la empresa recurrente se solicita que se repongan los autos al estado en que se encontraba previo a dictar sentencia, por infracción de los arts. 24.1 (LA LEY 2500/1978) y 120 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ (LA LEY 1694/1985) ), 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC )y 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , alegando al respecto de su nulidad: a) incongruencia omisiva al no haber tenido en cuenta todas las ausencias laborales de la trabajadora; b) insuficiencia de hechos probados al no consignar en los mismos todos los aspectos relevantes del proceso; c) falta de motivación al no exponer en los fundamentos de derecho los elementos de convicción que han llevado al juzgador de instancia a emitir el fallo que consta en la sentencia; y d) incongruencia interna entre la fundamentación jurídica y el fallo.

La Sala, una vez leídas atentamente las actuaciones, entiende que no se dan ninguno de los vicios procesales denunciados por la empresa recurrente ya que lo único que demuestra es que no está de acuerdo con el fallo y por eso lo recurre en suplicación, haciendo uso posteriormente y de modo correcto de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , mediante la modificación/adición de sus hechos probados y de la denuncia de infracción de normas y de la jurisprudencia, que es la vía correcta para recurrir la sentencia y no la petición de su nulidad, con la consecuencia de que ha de desestimarse este primer motivo de recurso.

TERCERO.- Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , por la empresa recurrente se solicitan las siguientes modificaciones/adiciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1) Del hecho tercero para que quede redactado de la siguiente forma: "La empresa concedió a la actora permiso por defunción de su madre del 26 al 31 de julio, quedando a la espera de la justificación, que le fue reclamada por burofax de 27 de agosto de 2014, y que no acreditó". La pretensión de la recurrente no puede prosperar al no existir prueba documental suficiente en el sentido de si el permiso concedido del 26 al 31 de julio de 2014 fue por defunción o por enfermedad grave de su madre, y en cuanto al requerimiento de justificación que no acreditó ha de tenerse en cuenta que se envió por burofax al domicilio de la actora, y que no fue recogido por hallarse de vacaciones en Marruecos durante todo el mes de agosto.

2) Del hecho probado cuarto para que quede redactado de la siguiente forma: "En virtud del certificado médico expedido el 23/07/2014, en Marruecos, la madre de la actora tenía una afección incurable, falleciendo el 23/08/2014, certificados médicos traducidos el 18 de junio de 2015, que no se enviaron a la empresa". La pretensión de la empresa podría prosperar al basarse en pruebas documentales obrantes en las actuaciones aunque seguramente es intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social ya que la trabajadora no volvió a su puesto de trabajo por causa de enfermedad, que la relación laboral se extinguió por despido disciplinario el día 05/09/2014, y que la sentencia recurrida ya tiene en cuenta lo pretendido a efectos de que si la empresa readmite a la trabajadora la pueda sancionar por no haber enviado el justificante de la ausencia, todo ello en aplicación del art. 122 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) y del art. 45.4 del convenio colectivo de aplicación.

3) Del hecho probado sexto para que quede redactado de la siguiente forma: "a la actora, debido a su estado de salud, en fecha 29/08/2014 le fue pautado un periodo de reposo de seis días, desde el 29/08/2014 hasta el 03/09/2014, documento expedido el 29/08/2014, traducido el 18 de junio de 2015". La pretensión de la empresa podría prosperar al basarse en pruebas documentales obrantes en las actuaciones, pero teniendo en cuenta lo manifestado en el apartado anterior.

4) Del hecho probado noveno para que quede redactado de la siguiente forma: "El día 05/09/2014, le fue remitido a la actora un burofax comunicándole el despido disciplinario, con efectos del mismo día, por la comisión de las faltas muy graves tipificadas en el convenio sectorial, consistentes en, la falta de asistencia al trabajo no justificada del 26 al 31 de julio y del 01 al 05 de septiembre, el fraude o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el quebranto de los deberes laborales contemplados en el art. 5 del Estatuto de los Trabajadores , y la trasgresión de la buena fe y el abuso de confianza, la indisciplina y desobediencia en el trabajo, contemplados en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores ". La pretensión de la empresa no puede prosperar al ser intrascendente respecto de la sentencia que ahora se dicta por cuanto la carta de despido obra en las actuaciones y ha sido dada por probada en su integridad.

5) La adición de un nuevo hecho declarado probado duodécimo del siguiente tenor literal: "El 05/09/2014 la actora envía a la empresa vía fax 3 documentos, consistentes en el parte de baja médica expedido el 05/09/2014, parte del Consorcio Sanitario de Terrassa, datado el 04/09/2014 y parte de defunción de su madre datado de fecha 23/08/2014". La pretensión de la empresa puede prosperar al desprenderse de prueba documental obrante en las actuaciones, siendo muy posiblemente contrario a las tesis de la recurrente ya que demuestran que la trabajadora sí colaboró con la empresa e intentó justificar sus ausencias al trabajo antes de ser despedida el propio día 05/09/2014.

CUARTO.- Como último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe el art. 122 de la propia LRJS , los artículos 5 , 20 , 37.2 , 54.2 , 55 y 58 del Estatuto de los trabajadores , así como el art. 47.3 del I Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales , publicado en el BOE de 23/05/2013, en relación con la doctrina de esta Sala y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que cita, alegando en síntesis la falta de justificación de las ausencias, la potestad sancionadora del empresario ante incumplimientos laborales, que el total de las ausencias injustificadas al puesto de trabajo son de un total de 7 días en menos de 3 meses, la ruptura de la buena fe contractual, así como la doctrina jurisprudencial que impide al Juzgador autorizar a la empresa, en caso de readmisión, a que imponga al trabajador una sanción menor a la del despido adecuada a las faltas declaradas probadas.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con los que eventualmente se han admitido en el anterior fundamento de derecho.

Pues bien, la empresa recurrente justifica el despido procedente de la trabajadora por haber faltado al trabajo los días 26 al 31 de julio y del 1 al 5 de septiembre de 2014, haciendo especial hincapié en la falta de su justificación.

Sin embargo, las ausencias de los día 26 a 31 de julio de 2014, que tal como se razona en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida suponen solamente tres días ya que la trabajadora sólo tenía que trabajar el 28, 29 y 30 y, por tanto, inferior a los "más de tres días en un mes" que justifican el despido procedente, fueron permitidas/concedidas por la empresa por un hecho grave y realmente existente como era la enfermedad muy grave de la madre de la trabajadora que vivía en Marruecos, falleciendo el día 23/08/2014 en plenas vacaciones de la trabajadora, hecho que esta justificó el día 05/09/2014, tal como reconoce la empresa en el añadido hecho declarado probado duodécimo, no estando ante una ausencia retribuida por uno de los motivos recogidos en el art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores , lo que no se ha declarado probado, sino ante la concesión de un permiso para la inasistencia al trabajo que no tenía por qué ser retribuido, lo que no causa ningún perjuicio a la empresa.

En cuanto a la ausencia al trabajo de los días 1 a 5 de septiembre de 2014, fecha en que fue despedida, que tal como se razona en el fundamento de derecho sexto únicamente suponen tres días ya que la trabajadora sólo tenía que trabajar los días 1,2, y 3, y, por tanto, inferior a los "más de 3 días en un mes" que justifican el despido procedente, y que incluso sumadas a las del mes de julio, que no computan de acuerdo con lo razonado en el párrafo anterior, daría un total de 6 ausencias, inferior a la causa justa de despido de "más de 6 ausencias en un periodo de 4 meses", resulta que no se trata de ausencia injustificadas dado que la trabajadora estuvo en reposo pautado por un médico en Marruecos después del fallecimiento de su madre, regresando a España el día 3 de septiembre, acudiendo al CAP de Terrassa el día 4 e iniciando una situación de incapacidad temporal el día 5 septiembre, fecha del despido, sino únicamente la referida a los días 1, 2 y 3 a una ausencia falta de justificación, razón por la que la sentencia de instancia considera, lo mismo que esta Sala, que en todo caso constituiría un supuesto de infracción del art. 45.4 del convenio colectivo que tipifica como falta leve "no notificar con carácter previo la ausencia al trabajo y no justificar dentro de las 24 horas siguientes, salvo que se pruebe la imposibilidad de haberlo hecho (la trabajadora ya había sido despedida), la razón que la motive. Cuando el incumplimiento de lo anterior origine consecuencias de gravedad en la realización del servicio (muy difícil de justificar en un servicio de limpieza), la falta podrá reputarse de grave o muy grave, pudiendo ser sancionada", autorizando la sentencia, en caso de su readmisión por parte de la empresa, a que sancione a la trabajadora en los términos que actualmente establece el art. 108.1., tercer párrafo de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , que ha dejado sin contenido la doctrina judicial alegada por la empresa.

En definitiva, la sentencia recurrida no ha infringido norma alguna de procedimiento, ni tampoco las referidas al fondo del asunto, fundamentalmente, el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores y el listado de faltas y sanciones del convenio colectivo aplicable, con la consecuencia de que procede su confirmación, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa TECNICAS Y SISTEMAS DE CONSERVACION, S.A. (TESCO, S.A.), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona en fecha 16 de julio de 2015 , recaída en el procedimiento 930/2014, seguido en virtud de demanda formulada por la trabajador Doña Purificacion contra la empresa recurrente y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en impugnación de despido disciplinario, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la consignación, así como sea condenada al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que se fijan prudencialmente en 500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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