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PRIMERO: Se reproduce, por la representación procesal de la mercantil Banco Popular Español SA, la invocada infracción del artículo 86 ter (LA LEY 1694/1985) 2.d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esgrimiendo la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Talavera de la Reina para conocer de las acciones relativas a condiciones generales de la contratación, al venir atribuida en dicho precepto a los Juzgados de lo Mercantil.

Tratándose de una cuestión de orden público procesal, este Tribunal vendría obligado a examinar dicha controversia, atendiendo al momento de presentación de la demanda rectora del presente procedimiento el día 21 de noviembre de 2012.

Se plantea no obstante, en el caso concreto de autos, una paradoja procesal , que nos podría llevar a una situación absurda y contraria a las más elementales exigencias de la lógica jurídica.

La reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) introducida por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio (LA LEY 12048/2015), en vigor a partir del día 1 de octubre de 2015, supuso una modificación del artículo 86 ter 2.2 el cual en la actualidad reza así: "Las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones generales de al contratación y a la protección de consumidores y usuarios".

La conjunción coordinante copulativa "y" da pie a interpretar que las acciones colectivas a las que hace referencia la primera proposición se enlaza con la legislación aludida (legislación relativa a condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios), entendiendo (implícitamente) fuera del ámbito de competencia objetiva de los Juzgados de los Mercantil las acciones individuales planteadas al amparo de la legislación relativa a condiciones generales y de defensa de los consumidores y usuarios.

Esta exégesis se antoja más próximo a la voluntad de legislador de limitar, por obvias razones de política procesal, un desmedido incremento de carga de trabajo que ya soportan los Juzgado de lo Mercantil.

De este modo, si la Sala finalmente acogiera la excepción planteada por la demandada, atendiendo al efecto jurídico-procesal de la litispendencia (los presupuestos de actuación de los Tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda, siendo ineficaces como regla general no exenta de excepciones) y declara la competencia del Juzgado de lo Mercantil correspondiente para el conocimiento de la demanda y, por ende, el sobreseimiento de las actuaciones, lo único que se lograría es obligar a la demandante a volver a plantear su demanda, debiendo esta nueva ajustarse a la norma de atribución de competencia actual que la confiere a los Juzgados de Primera Instancia. Así, son tácitamente retroactivas (salvo que otro efecto de eficacia se establezca) las normas de carácter procesal de modo que los actos o acciones de ejercicio de un derecho o derechos, aunque éstos hayan nacido con anterioridad al momento de dictarse la Ley procesal, deben ajustarse a las normas procesales nuevas vigentes en el momento de su nuevo ejercicio, tras el sobreseimiento del procedimiento precedente sin pronunciamiento de fondo.

En síntesis, creemos que la solución idónea a esta situación jurídico-procesal anómala debe atender a una mínima exigencia de lógica jurídica y defensa y protección del derecho a la tutela judicial efectiva, sin riesgo de lesión para la parte demandada cuyas posibilidades de alegación y defensa no se han visto erosionadas por esta circunstancia, enfatizando, por último, la aplicación de la máxima de que toda interpretación que conduzca a un resultado absurdo no previsto ni querido por el legislador esta vedada.

Lo expuesto hasta aquí nos lleva a desestimar dicha excepción , entrando por ello en el examen de los motivos de impugnación sobre el fondo de la litis.

SEGUNDO: Se invocan, como motivos de impugnación sustantivos, la infracción de los artículos 2 (LA LEY 11922/2007) y 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa del Consumidor y Usuarios, aclarando como argumento esencial que la actora no ostenta la condición de consumidor, así como la incorrecta interpretación de la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo sobre control de transparencia de las cláusula suelo .

Antes de cualquier otra consideración creemos oportuno dejar constancia de un dato fehaciente relevante para aclarar la aplicabilidad o no en el caso concreto de autos de la normativa europea y de ámbito nacional emanada en desarrollo de las Directivas Comunitarias para la defensa y protección de los consumidores y usuarios.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores a los efectos de la presente directiva se entenderá por "consumidor" toda persona física que, en los contratos regulados por la presente directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

De otro lado el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece en su artículo 3 que a los efectos de dicha norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Tendrán también la consideración de consumidores a los efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Esta circunstancia determina que no sean aplicables en el caso concreto ninguna de las normas emanadas por al Comunidad Europea sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores ( Directiva 91/13 CEE del Consejo, de 5 de abril, o en la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los contratos de crédito al consumo en la que expresamente se excluye de su ámbito de aplicación artículo 2.2 a "los contratos de crédito garantizados por una hipoteca o garantía comparable sobre bienes inmuebles").

Por efecto reflejo, tampoco lo sería el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) y otras leyes complementarias, ni la Ley 16/2011, de 24 de junio (LA LEY 13381/2011), de contratos de crédito al consumo (dictada al objeto de incorporar al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva 2009/48 (LA LEY 11955/2009) CEE).

Ahora bien, el hecho de que no sean aplicables al caso concreto planteado las normas que establecen una especial protección al consumidor que contrata con un profesional, no excluye que pueda lograrse esa tutela por el cauce de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación dictada con objeto de transponer la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) CEE), intentando dar respuesta a las exigencias de la buena fe y equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Esta Audiencia se ha pronunciado en ocasiones precedentes destacando el carácter "sui géneris" de las condiciones generales los contratos de adhesión , como resultado y exigencia de la contratación en masa, cuya principal peculiaridad se centra en estar excluidas de la discusión precontractual de las partes, a diferencia de las condiciones particulares que se pueden adaptar a las circunstancias de cada cliente y redactarse de común acuerdo, viniendo aquellas preestablecidas por el _iencia_nerte, bajo el control o inspección del Estado, imponiéndose al cliente sin posibilidad de ser modificadas por éste, y si bien hace que las mismas participen de las características del Derecho objetivo o normado, no desvirtúa su naturaleza esencialmente contractual, cuya eficacia, vinculante sólo para las partes, nace de la adhesión y, en definitiva, del consentimiento del aceptante, al no tener tampoco el carácter de una declaración unilateral obligatoria; y de ahí que el contenido de las condiciones, no impida la aplicación a ellas de las normas generales de los contratos y en particular de los arts. 1.254 (LA LEY 1/1889) y 1.261-1º del CC (LA LEY 1/1889) , como ha declarado una reiterada jurisprudencia, que viene aplicando a estas cláusulas de adhesión los preceptos relativos a la interpretación de los contratos, y en particular la regla de que la interpretación de las cláusulas oscuras no debe favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ( art. 1.288 CC (LA LEY 1/1889) ), que en este caso sería el predisponerte ( SS TS 31 marzo 1973 , 3 febrero 1989 y 4 julio 1997 ).

Por otro lado, esta materia ha sido objeto de regulación específica mediante Ley 7/1993, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación .

Dicha Ley surge como resultado de la transposición de la Directiva 93/13/ CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, vinculada al esfuerzo de proteger laigualdad de los contratantes como presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales, representado un imperativo de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica, según reza el propio preámbulo de la misma.

Señala el preámbulo de la Ley 7/1998, de 13 de abril (LA LEY 1490/1998) que "la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales.

Se aclara igualmente que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes.

Se pretende distinguir entre condiciones generales y cláusulas abusivas, siendo estas últimas aquellas en las que en contra de las exigencias de la buena fe se causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales. Aunque el concepto de cláusula contractual abusiva adquiere un significado propio en el ámbito de la contratación con los consumidores, ello no significa que en las condiciones generales entre profesionales no puedan existir abuso de una posición dominante , pero en ese caso la apreciación de ese posible desequilibrio injustificado se sujetará a las normas generales de la contratación, sin que nada impida que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general abusiva por ser contraria a la buena fe que claramente cause un desequilibrio especialmente significativo en los derechos y obligaciones de las partes .

En circunstancias normales la entidad de crédito debe informar al cliente, que pretende subrogarse en el préstamo hipotecario, de las condiciones esenciales de la subrogación, lo cual podrá lograrse poniendo a disposición de la misma, con suficiente antelación, el borrador o proyecto tipo.

Por otro lado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la citada Ley sobre condiciones generales de la contratación debemos presumir que el Notario (que intervino en el otorgamiento de la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario) veló por el cumplimiento, en el documento que autorizaba, de los requisitos de incorporación a los que hace referencia los artículos 5 y 7 de esta Ley.

En su caso, una vez confeccionado en proyecto específico de escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, debería el subrogado disponer de un plazo razonable de tiempo previo a su otorgamiento para poder comprobar las posibles concordancias o no entre la información facilitada por la entidad de crédito y las condiciones reflejadas en el proyecto.

Finalmente el hecho de que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios no sea obligatoriamente aplicable en el supuesto de autos (al no concurrir simultáneamente en el tiempo de otorgamiento de la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario las circunstancias, previstas en el artículo 1.1 de la citada Orden Ministerial) no excluye que los usos y buenas practicas bancarias se cumplan de forma diligente y leal, primando el deber profesional de facilitar a cualquier cliente, tenga o no tenga la condición de consumidor, una información clara, completa y transparente de las condiciones del préstamo con garantía hipotecaria vinculado al contrato de compraventa del inmueble que desea consumarse. Habitualmente dicha información es conveniente facilitarla en formato normalizado, incluyendo las circunstancias y advertencia apropiadas sobre las condiciones esenciales de la operación, aclarando personalmente cualquier duda o aclaración, salvo que el perfil socioeconómico de su cliente permita considerar al mismo como un profesional con experiencia en el ámbito de la actividad de la compraventa de inmuebles con subrogación en prestamos hipotecarios.

En este punto creemos que, dentro de la presumible facilidad probatoria a disposición de la demandante, tal circunstancia no aparece debidamente acreditada y si bien en el momento de celebración del contrato y ante las advertencia del Notario sobre el contenido de las estipulaciones reflejadas en el mismo (particularmente cuando se hubieren establecido límites a la variación del tipo de interés) la demandante podría haber mostrado su voluntad de desistir de la operación, ello habitualmente no suele ocurrir por ignorancia y no tanto por falta de celo del cliente.

Por último, consideramos que este tipo de cláusulas (bajo el paraguas de una serie de argumentos, también razonables, como representan el principio de libertad de pactos en la contratación y por ello en la determinación del tipo de interés o la necesidad de favorecer la estabilidad financiera del conjunto de las entidades de crédito así como la accesibilidad de los profesionales y consumidores al mercado financiero y por ende al mercado inmobiliario) encierran un efecto no deseado que se traduce en un desequilibrio en la posición que ocupa cada una de las partes en función de la capacidad y fuerza que disponen para negociar las condiciones reales, olvidando que esa igualdad real constituye un imperativo de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica.

En este sentido, debemos nuevamente subrayar que, con independencia de la prestación del consentimiento por el prestatario y su reflejo en la escritura pública, el orden y modo en el que aparecen reflejadas las condiciones de la novación modificativa del préstamo hipotecario puede dar pie a confusión, pues la lectura del punto 2. ("Modificación del Tipo de Interés") hace referencia desde un principio a la variación del tipo de interés inicial aludiendo a la adición al "tipo de interés de referencia" de un margen de 0'75 puntos porcentuales fijando como tipo de interés de referencia al tipo interbancario a un año (Euribor) publicado mensualmente en el BOE, para más tarde reflejar en el punto 2.3 que "se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4%. " Aunque el título de este apartado aparece destacando en negrita "Limite a variación del tipo de interés aplicable", no lo está, sin embargo la referente al pacto expreso sobre el tipo de interés nominal mínimo aplicable a este contrato que sería del 4% .

Solo en relación con este último extremo ( limitación temporal de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad ) puede y debe ser parcialmente estimado el recurso, en aplicación de la propia doctrina jurisprudencial que se desprende de las recientes sentencias dictada por el Pleno de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo, con especial referencia a la dictada el 23 de diciembre de 2015 , refrendada provisionalmente en las conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con la limitación que se consigna en el fallo de al sentencia referida, apartado décimo de su fallo, cuando establece que: "No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada nilos pagos ya efectuado en la fecha de publicación de esta sentencia.

SEXTO: Dadas las dudas que genera la interpretación del alcance y aplicación de la normas relativa a la determinación de la atribución de competencia objetiva para conocer de la materia objeto de la demanda así como de la legislación sobre condiciones generales de los contratos, en particular de las cláusula suelo, encontrándose incluso pendiente un procedimiento prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto acumulado C- 54/15 , C- 307/14 y C- 308/15 ), entendemos oportuno la no formulación de pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.