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PRIMERO.- La esencia del debate que ahora afrontamos refiere a si la denominada "maternidad subrogada" es una situación protegida por nuestro sistema de Seguridad Social, en particular respecto de quien ha instado ese método de reproducción asistida y aparece como padre tanto biológico cuanto registral.

1. Datos y antecedentes relevantes.

Buena prueba de que nos encontramos ante debate de estricto corte jurídico es que los hechos declarados probados por la sentencia del Juzgado coinciden con lo manifestado en el expediente administrativo y no fueron cuestionados en suplicación. Transcritos por completo más arriba, ahora interesa recordar alguno de ellos:

• El Sr. Celso y la Sra. Silvia se someten a una reproducción asistida en la India, gestando la segunda (por subrogación) a favor del demandante.

• El 25 de septiembre de 2013 nacen, en Nueva Delhi, dos niñas que son inscritas en el Registro Civil del Consulado de España.

- El 23 de octubre los padres biológicos pactan que el varón (Sr. Celso) asuma, en exclusiva, "todas las funciones y obligaciones que se derivan de la patria potestad", pudiendo instalarse con las menores donde quisiera.

• El 31 de octubre de 2013, el demandante reclama al INSS prestación por nacimiento de sus dos hijas y descanso por maternidad con fecha de inicio idéntica a la del nacimiento.

Mediante Resolución de 6 de noviembre de 2013 el INSS rechaza la petición del interesado, argumentando que no concurre ninguna de las situaciones protegidas por el art. 133 bis de la LGSS. Posteriormente (Resolución de 9 de mayo de 2014) se desestima también la reclamación previa.

2. Sentencias dictadas en el procedimiento

A) Con fecha 17 de diciembre de 2014 el Juzgado Social nº 2 de Mataró dicta sentencia (proc. 193/2014) desestimatoria, a la par que declara como base reguladora de las prestaciones la cuantía de 3.425,70 € mensuales.

B) Frente a esa sentencia formula el trabajador recurso de suplicación denunciando la infracción de diversos preceptos: art 133 bis y ter LGSS; arts. 45.1.d y 48.4 ET; art 30.3 Ley 30/1984, de 2 de agosto (LA LEY 1913/1984); art. 2.2 del RD 295/2009 de 6 de marzo (LA LEY 4448/2009) y art 10.2 de la Ley 14/2006 (LA LEY 5218/2006), así como diversa jurisprudencia.

C) La sentencia recurrida estima la demanda y reconoce al actor el derecho a percibir la prestación de maternidad, condenando al INSS al pago del 100% de la base reguladora durante 18 semanas, al tratarse de un parto múltiple, así como el subsidio especial por cada hijo a partir del segundo durante el periodo de 6 semanas inmediatamente posteriores al parto con efectos del 31 de octubre de 2013.

3. Recurso de casación.

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en concordancia con su escrito de preparación (fechado el 5 de octubre de 2015) interpone recurso de casación unificadora el 30 de octubre de 2015.

Considera que tanto las normas de la Unión Europea (Directiva 92/85/CEE (LA LEY 4511/1992) y jurisprudencia correlativa) cuanto las previsiones internas sobre Seguridad Social (art. 133.bis LGSS), relaciones laborales (art. 48.4 ET) y Reproducción Asistida (art. 10 Ley 14/2006 (LA LEY 5218/2006)), así como sobre el Registro Civil (art. 23 de su Ley, art. 981 LEC. Resoluciones varias de la DGRN) conducen a desestimar la pretensión.

Aporta una sentencia para el contraste, interesando que anulemos la recurrida y absolvamos al INSS de las peticiones formuladas pues resulta erróneo conferir protección social a una institución opuesta al orden público español.

4. Impugnación del recurso e Informe del Ministerio Fiscal.

A) El 25 de mayo de 2016 tiene entrada en este Tribunal el escrito de impugnación al recurso presentado por el trabajador.

Descarta que exista contradicción entre las sentencias comparadas, porque los argumentos y enfoques asumidos por los dos Tribunales han sido diversos.

Rechaza que una perspectiva eurocomunitaria sirva para descartar la protección de referencia, dado que el ordenamiento de la UE posee carácter mínimo y puede ser mejorado por los diversos Estados miembros.

Puesto que la prestación de maternidad puede ser disfrutada por ambos progenitores y el demandante es el único que ejerce la patria potestad, no se comprende el rechazo de lo solicitado.

Considera que la posición del padre biológico en este caso es semejante a la de quienes adoptan o acogen al menor; no existiendo una contemplación específica del supuesto procede acudir la interpretación analógica de las normas, buscando de ese modo el superior interés del menor.

En fin, para respaldar su posición reproduce argumentos acogidos en diversas resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia.

B) El 16 de junio de 2016 emite su Informe el Ministerio Fiscal, inclinándose por el mantenimiento del criterio acogido en la sentencia recurrida. El escrito examina la doctrina del Tribunal de Estrasburgo (TEDH) y de la Sala Primera de este Tribunal Supremo.

A juicio del Ministerio Público, la respuesta a la solicitud de prestaciones debe ser positiva por la finalidad de la norma laboral -lo que sería suficiente- y porque también nuestro Tribunal Supremo civil insta al Fiscal, a los recurrentes y a las autoridades públicas competentes a encontrar una solución partiendo de la relación familiar "de facto" y que permita el desarrollo y protección de estos vínculos.

5. Estructura de nuestra sentencia.

En asunto tan sensible como el presente, por estar en juego derechos de la personalidad que pivotan alrededor de menores no maduros, la complejidad resulta inevitable. Los propios escritos procesales constituyen buena prueba de ello, al invocar normas de diversa procedencia (Tratados Internacionales de Derechos Fundamentales, Directivas de la UE, Leyes orgánicas y ordinarias, Reglamentos) o incluso Decisiones Administrativas (Instrucciones, Circulares, Resoluciones) y contenido (civilistas, antidiscriminatorias, laborales, asistenciales, registrales), así como sentencias de los Tribunales competentes para su interpretación (TEDH, TJUE, TS, TTSSJJ).

Teniendo presente lo anterior y buscando la máxima claridad posible para exponer la solución adoptada, nuestra sentencia se estructura alrededor de los diversos círculos argumentales trazados por las sentencias comparadas y las partes litigantes. Tras exponer las coordenadas del caso (Fundamento Primero) se examina la cuestionada contradicción entre las sentencias opuestas (Fundamento Segundo).

Acto seguido atenderemos a los criterios emanados del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Fundamento Tercero) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Fundamento Cuarto).

Ya en el plano nacional merecen atención pormenorizada las previsiones civilistas sobre la filiación y su acceso al Registro (Fundamento Quinto). A partir de ahí habremos de tener en cuenta las disposiciones laborales que contemplan este tipo de situaciones (Fundamento Sexto). Sobre ese trasfondo, por fin, hemos de examinar las reglas configuradoras de la protección dispensada (Fundamento Séptimo).

El tramo final de nuestros razonamientos revisa las argumentaciones sobre las que se apoyan las tesis opuestas para resolver el caso (Fundamento Octavo) y expone la convicción a que hemos llegado tras deliberar sobre cuanto antecede (Fundamento Noveno), Sobre todo ello se accede a la decisión final (Fundamento Décimo).

Interesa advertir que en esta misma fecha, el Pleno de esta Sala Cuarta ha deliberado otro asunto que guarda estrecha relación con el presente y que aparece identificado con el número de recurso 3146/2014.

SEGUNDO.- Contradicción entre las sentencias comparadas. Además de constituir una exigencia legal expresa, controlable incluso de oficio a fin de evitar que se desnaturalice este excepcional recurso, la contradicción entre las resoluciones contrastadas ha sido cuestionada por el escrito de impugnación, de modo que hemos de examinarla de inmediato antes de abordar, en su caso, las infracciones normativas denunciadas.

1. El presupuesto del artículo 219.1 LRJS (LA LEY 19110/2011).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 (LA LEY 134157/2013)), 22/07/2013 (R. 2987/2012 (LA LEY 134162/2013)), 25/07/2013 (R. 3301/2012 (LA LEY 134160/2013)), 16/09/2013 (R. 302/2012 (LA LEY 150834/2013)), 15/10/2013 (R. 3012/2012 (LA LEY 162986/2013)), 23/12/2013 (R. 993/2013 (LA LEY 227221/2013)), 29/04/2014 (R. 609/2013 (LA LEY 85120/2014)) , 17/06/2014 (R. 2098/2013 (LA LEY 96695/2014)) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012 (LA LEY 204423/2014)) y 21/01/2015 ( R. 160/2014 (LA LEY 6770/2015) ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 (LA LEY 64968/2013)), 23/05/2013 (R. 2406/2012 (LA LEY 83646/2013)), 13/06/2013 (R. 2456/2012 (LA LEY 101752/2013)), 15/07/2013 (R. 2440/2012 (LA LEY 144976/2013)), 16/09/2013 (R. 2366/2012 (LA LEY 153150/2013)), 03/10/2013 (R. 1308/2012 (LA LEY 174752/2013)), 04/02/2014 (R. 677/2013 (LA LEY 80756/2014)) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 (LA LEY 107503/2014)).

2. Sentencia recurrida.

La STSJ Cataluña 5214/2015, de 15 septiembre (LA LEY 151392/2015), da la razón al trabajador solicitante de las prestaciones de maternidad como consecuencia de toda una serie de argumentos, tanto asertivos cuanto descalificadores de los contrarios. Son los siguientes:

• La inscripción en el Registro Civil de la filiación configura una situación análoga a la adopción o al acogimiento en la que se reconoce el derecho a prestación de maternidad cualquiera que sea el sexo del solicitante.

• Nuestra legislación es más favorable que la de la UE y por ello no se aplica la STJUE de 18 de marzo de 2014 (LA LEY 18976/2014): hay disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más beneficiosas que el contenido de mínimos de la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre (LA LEY 4511/1992).

• La Ley 14/2006 (LA LEY 5218/2006) no regula la prestación por maternidad, ni tiene que condicionar la atención a los menores.

• Cuando una norma colisiona con el principio o cláusula general del interés superior del menor y con el de igualdad con independencia del nacimiento, su aplicación (e incluso su neutralización) debe realizarse conforme a las exigencias derivadas de un principio general prioritario, el del interés superior del menor.

• Debe asumirse una interpretación generosa del art. 2 del Real Decreto 295/2009 (LA LEY 4448/2009) que considera jurídicamente equiparables a las figuras de adopción y acogimiento preadoptivo diversas instituciones.

Por estas razones la sentencia estima el recurso de suplicación del Sr. Celso y le reconoce la prestación de maternidad (durante 18 semanas al tratarse de un parto múltiple) y el subsidio especial por segundo hijo (de 6 semanas inmediatamente posteriores al parto) con efectos a la fecha de la solicitud.

3. Sentencia de contraste.

La STSJ País Vasco 944/2015, de 13 mayo (rec. 749/2014 (LA LEY 72057/2014)) desestima la pretensión de reconocimiento de la prestación de maternidad solicitada en la demanda.

La actora había acudido al condado de San Diego (EEUU de América) para concertar una gestación por sustitución de la que nacieron dos niños, inscritos en el Registro local. La Corte Superior de California declaró a la demandante única progenitora legal de los niños, atribuyéndole su custodia legal y física.

La Sala del País Vasco se remite a dos sentencias del TJUE de 18 de marzo de 2014 dictadas en los asuntos C-167/12 y C-363/12, resolviendo sendas cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales de Gran Bretaña e Irlanda. Y cita también la STS Sala I de 6 de febrero de 2014 (rec. 245/2012 (LA LEY 2868/2014)) en cuanto deja sin efecto la Resolución de 18/2/2009 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (LA LEY 18977/2014) que había acordado inscribir en el Registro Civil el nacimiento de dos niños en Los Ángeles, hijos de un matrimonio homosexual.

La sentencia considera que ha de acatarse esa jurisprudencia ("visto su origen") en relación a la denominada maternidad por sustitución, aplicándola al problema del derecho a la prestación controvertida.

4. Valoración de la Sala.

Es innegable que existen algunas diferencias entre los dos casos comparados por el INSS en su recurso. Parece diversa la situación de la mujer que se subroga en la posición de madre y la del padre que encomienda a una mujer la gestación de su hijo; parece distinta la legislación aplicada en La India y uno en los Estados Unidos de América; aparentan heterogeneidad los casos cuando la inscripción registral deriva de una resolución judicial extranjera o de la mera decisión del Encargado Consular del Registro.

Siendo importantes esas diferencias, incluso habiendo podido alcanzar trascendencia. Lo cierto es que se trata de datos ajenos al problema. Tal y como la Entidad Gestora ha abordado la solicitud de prestaciones en ambos casos, resulta por completo indiferente cuanto se ha expuesto. Existiendo gestación por sustitución, las prestaciones de maternidad no pueden concederse porque van contra lo regulado por las leyes españolas. Por eso ha de afirmarse que concurre la preceptiva identidad sustancial (hechos, fundamentos, pretensiones) en los debates que han accedido a la suplicación ante las Salas de Cataluña y País Vasco:

• La persona que reclama las prestaciones ha procreado mediante reproducción asistida, acudiendo a la figura de maternidad por subrogación.

• La gestación, nacimiento e inscripción registral de los neonatos se lleva a cabo fuera de España.

• El INSS deniega la prestación aduciendo que la legislación española no contempla esta situación como protegida, además de prohibir la gestación por sustitución.

Que una de las resoluciones utilice argumentos o enfoque diversos a los de la otra (como aduce el impugnante) carece de relevancia desde la perspectiva de la similitud del debate habido en suplicación. Se trata de presupuesto lógico para que existan fallos opuestos y en nada obstaculiza la comparación entre las dos sentencias seleccionadas.

La entidad Gestora que recurre y ha denegado las prestaciones en ambos casos considera contradictorias las sentencias opuestas porque parte de que en ambas se aborda el mismo problema; en ese punto, coincidiendo con el Ministerio Fiscal, hemos de darle la razón, considerar existente la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) y entrar a examinar el fondo del recurso.

TERCERO.- Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Conforme al art. 8º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950) (Derecho al respeto a la vida privada y familiar) toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar. En especial, se proscribe la injerencia de las autoridades públicas en el ejercicio de este derecho salvo que sea necesario para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

La función y las competencias que los actuales arts. 32 y 46 del citado Convenio atribuyen al Tribunal Europeo de Derechos Humanos hacen que su interpretación sobre alcance de tales derechos posea una eficacia hermenéutica muy relevante respecto de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en nuestra Constitución.

Pues bien, examinando la eventual vulneración de tal derecho, el TEDH ha resuelto tres casos relevantes para nuestro asunto. Veamos su doctrina.

1. STEDH 26 junio 2014.

En esta importante sentencia se sienta doctrina sobre dos asuntos similares, surgidos a propósito de casos resueltos con arreglo a la legislación francesa.

A) El caso Mennesson c. Francia (demanda 65192/11) aborda un supuesto en que una pareja de nacionalidad francesa, tras varios intentos fallidos de procrear mediante el recurso a la fecundación in vitro con sus propios gametos, recurre a la gestación por sustitución en California.

Los recurrentes aseguraron que la mujer gestante no había percibido remuneración alguna.

El consulado francés rechaza practicar la inscripción de nacimiento. Los recursos posteriores confirman esa decisión puesto que las inscripciones serían nulas al contravenir los principios del orden público (indisponibilidad del cuerpo humano, estado de las personas).

B) El caso Labassee c. Francia (demanda 65941/11) es muy similar. Se trata de pareja francesa con problemas de fertilidad y que recurre a la gestación por sustitución para tener descendencia. Suscriben contrato de maternidad por subrogación en los Estados Unidos de América (Minnesota).

Las autoridades francesas niegan la inscripción por infringir el Código Civil y en consecuencia el orden público nacional.

C) El Tribunal subraya las delicadas cuestiones éticas que suscita el tema y la falta de consenso sobre el mismo, por lo que los Estados deben disponer de un amplio margen para regularlo. Pero sí puede controlarse si se ha alcanzado un justo equilibrio entre los intereses del Estado y los de los individuos directamente afectados habida cuenta del principio sobre primacía del interés del menor.

Habiéndose acreditado que padres e hijas se han podido establecer en Francia poco después del nacimiento, que viven juntos en una situación globalmente comparable a la de otras familias, y que no se ha estimado que exista riesgo de que las autoridades decidan separarles con motivo de su situación respecto del Derecho francés, se considera por el Tribunal que se ha alcanzado un justo equilibrio entre los intereses de los recurrentes y los del Estado, por lo que se refiere a su derecho al respeto a la vida familiar.

Pero los efectos del no reconocimiento en el Derecho francés de la relación de filiación entre los niños nacidos por gestación por sustitución en el extranjero y las parejas que han acudido a este método no se limitan a la situación de estos últimos: afectan también a la de los propios menores, cuyo derecho al respeto a la vida privada, que implica que cada uno pueda establecer la sustancia de su identidad, incluida su filiación, se encuentra significativamente afectado. De este modo, por lo que se refiere al respeto de la vida privada de las niñas así nacidas, el Tribunal aprecia una situación de incertidumbre jurídica en cuanto a la posibilidad de ver reconocida su nacionalidad francesa y de heredar de los esposos recurrentes, incertidumbre que adquiere un relieve especial cuando uno de los miembros de la pareja es a la vez el que engendró al niño.

Concluye que al obstaculizar el Tribunal de Casación francés tanto el reconocimiento como el establecimiento de su vínculo de filiación respecto de su padre biológico (dado que ni siquiera le permite reconocerlo como hijo o adoptarlo), el Estado francés ha ido más allá de lo que permite su margen discrecional y ha ignorado el derecho de las niñas a su vida privada, conculcando el art. 8 del Convenio.

2. STEDH 27 enero 2015 (LA LEY 62165/2015).

La STEDH 27 enero 2015 (LA LEY 62165/2015) (demanda 25358/12), Paradiso y Campanelli contra Italia, se refiere a un matrimonio italiano que, tras varias tentativas fallidas de fecundación in vitro, recurre a un vientre de alquiler para ser padres. La gestación y el parto acaecen en Rusia, donde la gestante dio su consentimiento escrito para que el bebé fuera registrado como hijo de los progenitores italianos.

Inicialmente tuvo lugar la inscripción de éstos como padres de acuerdo a la legislación rusa, pero posteriormente fueron imputados por alteración del estado civil, falsedad y violación de la ley sobre adopción, en tanto se acreditaron notables falsedades en el relato de los hechos, negándoseles el reconocimiento de la filiación establecida en el extranjero

Las autoridades italianas no solo rechazaron la filiación de referencia sino que, tras seis meses de convivencia, pusieron al niño bajo la tutela de una institución suprimiendo así toda posibilidad de contacto mutuo, y además le entregaron a una familia de acogida.

B) El Tribunal aprecia la vulneración del art. 8 del Convenio al considerar contrario a éste la decisión de las autoridades italianas de alejar al niño de los padres y ponerlo bajo la tutela de una institución, dado que su convivencia durante más de seis meses supone que los tres constituían un núcleo familiar "de facto".

3. Valoración.

Las sentencias reseñadas estiman que se ha producido una violación del art. 8 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950). No se discute en esos supuestos sobre el derecho a la protección por maternidad que dispensa la Seguridad Social. Lo que está en juego es la viabilidad y validez de la inscripción registral de filiación surgida mediante contrato de maternidad.

La invocación que de esta doctrina se hace en alguna de las resoluciones citadas por la sentencia recurrida o el Informe del Ministerio Fiscal no puede resultar decisiva para la suerte del recurso, bien que constituya un elemento hermenéutico significativo.

Los casos resueltos se desarrollan en un contexto jurídico diverso del español. En nuestro Estado, la posibilidad de adoptar a los menores o de indagar la paternidad biológica mitigan el eventual desamparo en que pueden encontrarse al impedir su acceso al Registro Civil como hijos de los padres subrogados.

Con todo, debe destacarse la relevancia que las sentencias conceden a la necesidad de proteger la situación realmente generada. Si existe convivencia familiar entre los padres subrogados y los menores, ha de protegerse en beneficio de los segundos; y ello especialmente si uno de los padres subrogados es también padre biológico. Aunque no se explicite de tal modo, lo que se hace es optar por un "mal menor": mantener las consecuencias de una situación contraria al Derecho nacional (convivencia derivada de la maternidad subrogada) porque así conviene al interés del menor (mantenerlo en su núcleo familiar "de facto"). Y esto, al margen de lo que disponga el Derecho Internacional Privado, obviamente también integrado en el ordenamiento español.

CUARTO.- Jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. Recordemos que la sentencia de contraste considera decisivo para resolver el caso el tenor de dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), que sí abordan de manera frontal el posible derecho a percibir prestaciones de maternidad en casos de maternidad subrogada.

1. STJUE 18 marzo 2014, C-167/12 (LA LEY 18976/2014).

La STJUE de 18 de marzo de 2014, C-167/12 (LA LEY 18976/2014), aborda el problema derivado de normativa nacional (Reino Unido) que deniega el permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante, que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente. Su doctrina está condensada en el fallo:

• Primero examina el asunto a la vista de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 (LA LEY 4511/1992), relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada. Esa norma no obliga a que los Estados miembros confieran el permiso de maternidad a la madre subrogante de referencia.

• Posteriormente afronta el tema desde la óptica de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 (LA LEY 7671/2006), relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no constituye una discriminación basada en el sexo.

2. STJUE 18 marzo 2014, C-363/12 (LA LEY 18977/2014).

Un problema similar surge cuando una trabajadora de Irlanda solicita prestación por maternidad subrogada, institución desconocida en el ordenamiento de ese país. La respuesta es análoga a la precedente, aunque añadiendo alguna precisión

• Óptica de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006 (LA LEY 7671/2006), relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación: no constituye una discriminación basada en el sexo el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido equivalente al permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución. En suma: la situación de una madre subrogante en lo concerniente a la atribución de un permiso por adopción no está comprendida en esta Directiva.

• Enfoque desde la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (LA LEY 10544/2000), relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación: no constituye una discriminación por motivo de discapacidad el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o un permiso por adopción a una trabajadora incapacitada para gestar a un niño y que ha recurrido a un convenio de gestación por sustitución. La validez de esta Directiva no puede apreciarse en relación con la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, pero debe ser interpretada en la medida de lo posible de conformidad con esta Convención.

3. Valoración.

La pretensión de acceder a las prestaciones de maternidad cuando ha mediado filiación por contrato ("vientre de alquiler") no puede ampararse en el Derecho de la Unión Europea, sea de modo directo, sea buscando su interpretación a la luz de alguna Convención de Naciones Unidas. Siendo evidente que el Derecho de la UE no brinda una respuesta positiva al problema en cuestión, debe advertirse que tampoco la excluye.

Por otro lado los Estados miembros podrán adoptar o mantener disposiciones más favorables que las albergadas por las Directivas examinadas (art. 27.1 Directiva 2006/54/CE (LA LEY 7671/2006); art. 8.1 Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000)).

En conclusión, una cosa es que el ordenamiento emanado de la UE carezca de previsiones a partir de las cuales deba accederse a la petición del Sr. Celso (lo cual es cierto) y otra que obligue a desestimarla (lo que no se corresponde con la realidad). Por tanto, la argumentación axial de la sentencia de contraste debe considerarse errónea.

QUINTO.- Maternidad subrogada en el Derecho Civil Nacional. Dada la unidad del ordenamiento jurídico y la habitual recepción de las instituciones civiles por parte del Derecho de la Seguridad Social, es inevitable que buena parte de las argumentaciones desplegadas en el procedimiento aludan al valor que la maternidad subrogada posee cuando se desarrolla con sujeción a las leyes de un tercer Estado. Esa figura (denominada de múltiples formas en la realidad: vientre de alquiler, maternidad subrogada o suplente, etc.) es la que nuestro Derecho identifica como gestación por sustitución y surge cuando se concierta la gestación (con o sin precio) a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de un contratante o de un tercero (art. 10.1 Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), sobre técnicas de reproducción humana asistida).

1. Las Leyes sobre Registro Civil y Reproducción Asistida.

A) La Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 (LA LEY 17/1957), dispone en su artículo 23 que "Las inscripciones se practican en virtud de documento auténtico o, en los casos señalados en la Ley, por declaración en la forma que ella prescribe. También podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española."

Recordemos que se trata de una norma derogada, pero vigente hasta 30 de junio de 2017, una vez quede extinguido el régimen transitorio, por la disposición derogatoria.1 de la Ley 20/2011, de 21 de julio (LA LEY 15320/2011)

B) La Ley 20/2011, de 21 de julio (LA LEY 15320/2011), del Registro Civil se manifiesta en la línea argumentativa favorable al reconocimiento del derecho en cuestión. Su art. 96.2 dispone que la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras (o decisiones emanadas de autoridad que ejerza funciones jurisdiccionales: art. 96.3) se podrá instar o previa superación del trámite del exequátur o ante el Encargado del Registro Civil. En este segundo caso, procederá tras verificar diversos extremos (validez de los documentos, competencia del Tribunal de origen, tutela judicial de las partes), entre los que se alude a que la inscripción de la resolución "no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español". En todo caso, esta regulación no es aplicable, por razones cronológicas, al supuesto abordado.

C) El artículo 113 del Código Civil (LA LEY 1/1889) prescribe lo siguiente:

La filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado. Para la admisión de pruebas distintas a la inscripción se estará a lo dispuesto en la Ley de Registro Civil.

No será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria.

Y el artículo 120 del mismo Código Civil (LA LEY 1/1889) dispone que la filiación no matrimonial queda determinada legalmente:

1.º En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración conforme realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil.

2.º Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.

3.º Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.

4.º Por sentencia firme.

5.º Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil.

D) La Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), sobre técnicas de reproducción humana asistida dedica su ya mencionado artículo 10 a la "gestación por sustitución" y contiene tres prescripciones tan breves como relevantes:

- Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

- La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

- Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

2. Las Resoluciones e Instrucciones administrativas.

A) La conocida Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009 (LA LEY 15366/2009) aborda el supuesto de dos ciudadanos españoles (casados) que solicitan la inscripción de sus hijos nacidos en San Diego (California), mediante gestación por sustitución. El Encargado del Registro Civil Consular la deniega al amparo del transcrito art. 10.1 de la Ley 14/2006 (LA LEY 5218/2006).

La DGRN estima el recurso interpuesto (ordenando la inscripción, en el Registro Civil Consular) porque considera que no se trata de inscripción con base en una declaración del sujeto (lo que obliga a controlar la legalidad de lo manifestado) sino a partir de lo acreditado mediante certificación registral extranjera donde consta el nacimiento y la filiación del nacido (operando la "validez extraterritorial de decisiones extranjeras en España"). Por consiguiente, "son aplicables en el presente caso las normas jurídicas españolas que regulan el acceso al Registro Civil español de las certificaciones registrales extranjeras, esto es, el art. 81 del Reglamento del Registro Civil y no las normas de conflicto españolas y tampoco las normas sustantivas españolas que determinan la filiación", siempre que ello no vulnere el orden público internacional español y valorando el "interés superior del menor".

B) La Instrucción de 5 de octubre de 2010 (LA LEY 20227/2010), de la misma DGRN, aborda, con carácter general, el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. En ella se descarta como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido la certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica.

La inscripción de nacimiento solo puede realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente (determinante de la filiación), la cual debe ser objeto de exequátur. Si la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España. En este supuesto debe constatarse, entre otros extremos, que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante, debiendo verificarse que el consentimiento de esta se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente.

En los casos en los que se solicite la inscripción del nacido en el extranjero mediante gestación por sustitución sin que concurran las exigencias anteriores el encargado del Registro Civil denegará la inscripción.

C) La Circular de 11 de julio de 2014 de la DGRN mantiene la plena vigencia de su Instrucción de 5 de octubre de 2010 (LA LEY 20227/2010), considerando que la doctrina sentada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (expuesta acto seguido) está superada por la emanada del Tribunal de Estrasburgo.

3. Las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

A) La citada Resolución DGRN de 2009 fue recurrida por el Ministerio Fiscal y el procedimiento finalizó, en casación, con la STS-Civil 6 febrero 2014 (rec. 245/2012 (LA LEY 2868/2014)). En ella se considera que la decisión de la autoridad registral de California al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la gestación por sustitución con una mujer que dio a luz en dicho Estado "es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia".

A tal conclusión se llega teniendo presente el tenor de las Leyes sobre Registro Civil y sobre Reproducción Asistida, descartándose asimismo que ello comporte cualquier tipo de discriminación por razón de género o de orientación sexual. La aplicación del principio de la consideración primordial del interés superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. No hacerlo así podría llevar a la desvinculación del juez respecto del sistema de fuentes, que es contraria al principio de sujeción al imperio de la ley que establece el art. 117.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

La protección ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España, y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideración su situación actual. La STS acepta que denegar la inscripción registral puede comportar alguna disfunción o perjuicio para los menores pero relativiza sus consecuencias prácticas (posible internamiento en un orfanato, o envío de los menores a USA) puesto que "si los menores tienen relaciones familiares de facto con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos".

B) La referida sentencia de 6 febrero 2014 fue objeto de un incidente de nulidad de actuaciones, principalmente basado en la doctrina sentada por el TEDH en junio de 2014, más arriba referenciada. La Sala Primera de este Tribunal Supremo, mediante su Auto de 2 de febrero de 2015 rechaza la rectificación de su criterio porque:

• El ordenamiento español admite la determinación de filiación paterna; y, en todo caso, cabe la protección del menor mediante la adopción o el acogimiento.

• Una vez determinada la filiación biológica y la filiación por criterios no biológicos, el menor tendría la nacionalidad española y podrá heredar como hijo.

• La sentencia combatida tiene en cuenta la prevalencia del interés superior del menor.

• El litigio español es distinto, pues se impugnaba la inscripción en el Registro Civil con base en las actas de nacimiento de California.

4. Valoración.

Nuestro ordenamiento no admite la validez de la maternidad por subrogación y asigna la paternidad en tales casos a la madre biológica, debiendo rechazarse la inscripción como hijos biológicos de los padres subrogados.

El Tribunal Supremo considera que la toma en consideración del interés del menor puede venir de la mano de la adopción o de otras instituciones, además de activarse los resortes que permitan una protección real de las situaciones fácticas generadas al amparo de tal tipo de maternidad. Lo que descarta es la posibilidad de inscribir como hijos los así declarados en otro Estado donde se han gestado mediante la técnica de maternidad subrogada.

Ahora bien, nótese que la Sala Primera está resolviendo la cuestión formal de acceso al Registro Civil y aplicando el orden público internacional español. En modo alguno está avalando el apartamiento de un menor respecto de quienes en realidad actúan como sus padres. Lejos de ello, sus consideraciones finales exhortan a la búsqueda de remedios para proteger al menor que ya está inserto de facto en determinado núcleo familiar.

SEXTO.- Normas de Seguridad Social aplicables. 1. La LGSS.

A) Por razones cronológicas se aplica al caso la versión de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (LA LEY 2305/1994) (LGSS), cuyo artículo 133.bis (actual 177 LGSS/2015 (LA LEY 16531/2015)) delimita las "situaciones protegidas" a efectos de tales prestaciones:

A efectos de la prestación por maternidad prevista en esta Sección, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (LA LEY 1270/1995), y en el artículo 30.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la función pública (LA LEY 1913/1984).

B) Como se observa, la norma de Seguridad Social no se ha limitado a una remisión a instituciones laborales (lo que hubiera sido quizá más claro) sino que, ella misma, ha optado por mencionar las situaciones o supuestos protegidos.

Corolario de ello debiera ser que si la norma laboral contempla un supuesto omitido por la LGSS surgen los derechos de tipo profesional que aborda la primera, pero no las prestaciones que ordena la segunda. También, que la mención de una situación como protegida por la LGSS y omitida por el ET queda sin prestaciones de Seguridad Social. Es el sumatorio de ambos bloques normativos el que configura la situación protegida porque así lo ha querido el legislador.

C) Las situaciones protegidas, conforme al artículo 133.bis son tres: la maternidad, la adopción y el acogimiento. Nótese que estamos en un Capítulo de la LGSS dedicado a "Maternidad" pero que dentro del mismo aparecen situaciones protegidas que nada tienen que ver con esa figura. En todo caso, la maternidad por subrogación no aparece contemplada de forma expresa.

D) Como es lógico, dados los términos en que se reconoce el derecho a estas prestaciones, son beneficiarios "las personas incluidas en este Régimen General, cualquiera que sea su sexo" (art 133.ter LGSS/1994 (LA LEY 2305/1994); art. 178.1 LGSS/2015 (LA LEY 16531/2015)).

2. El RD 295/2009, de 6 de marzo (LA LEY 4448/2009).

Mediante Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo (LA LEY 4448/2009), se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

Su artículo 2.2 dispone que se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación.

El art. 3.2 del RD 295/2009 (LA LEY 4448/2009) prescribe que en caso de fallecimiento de la madre el otro progenitor tendrá derecho a la prestación económica por maternidad durante todo el periodo de descanso o durante la parte que quedara por disfrutar de dicho periodo, computado desde la fecha del parto, siempre que aquél acredite los requisitos exigidos y sin que se descuente la parte que la madre hubiera podido percibir con anterioridad al parto. En estos casos, el disfrute de esta prestación es compatible con el derecho al subsidio por paternidad.

3. Recapitulación.

Para las normas de Seguridad Social lo decisivo a la hora de otorgar las prestaciones por maternidad está en la concurrencia de un doble dato o requisito. El primero (acontecimiento familiar) regulado por normas civiles, el segundo (derecho laboral reflejo) por leyes sobre prestación de actividad productiva asalariada.

La maternidad por subrogación no aparece expresamente contemplada por la LGSS cuando identifica las situaciones protegidas por las prestaciones de "maternidad". A partir de ahí surgen diversas hipótesis interpretativas: que el listado de situaciones protegidas posee carácter cerrado y rechaza los casos como el ahora examinado; que la maternidad subrogada no deja de ser una variante de la genérica, por lo que ha de subsumirse en ella; que la analogía aconseja asimilar el supuesto al de acogimiento; en fin, que estamos ante una Ley contraria a la Constitución puesto que discrimina por razón de género a determinadas personas que desean acceder a la paternidad; o que los menores de padres subrogados son objeto de un trato peyorativo que es asimismo incompatible con el art. 14 CE. (LA LEY 2500/1978)

Por otro lado, aunque las normas hablen de prestación de maternidad no están reservándola para la madre biológica, sino que comprenden bajo ese género a la persona que asume la progenitura biológica (padre, madre) o una función similar (adoptante, acogedora).

SÉPTIMO.- Contemplación laboral del supuesto. 1. Estatuto de los Trabajadores.

A) Al abordar las causas de suspensión contractual, el artículo 45.1.d) ET contempla varios supuestos relacionados con cuanto ahora interesa:

Maternidad, paternidad, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

B) El extensísimo artículo 48.4 ET regula la suspensión del contrato de trabajo como consecuencia de maternidad; recordemos que se trata de la norma remitida por la LGSS para acotar el supuesto protegido. Por cuanto ahora interesa, la redacción vigente en septiembre de 2013, dispone lo siguiente:

En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. [...]

En los supuestos de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiples en dos semanas por cada menor a partir del segundo. Dicha suspensión producirá sus efectos, a elección del trabajador, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitivo, sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios períodos de suspensión.

[...]

En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el período de suspensión, previsto para cada caso en el presente apartado, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.

Los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato en los supuestos a que se refiere este apartado, así como en los previstos en el siguiente apartado y en el artículo 48 bis.

2. Valoración.

Al igual que la LGSS, cuando el ET enumera las causas de suspensión del contrato de trabajo alude a la maternidad, aunque al desarrollar el régimen jurídico opta por referirse al "parto". Junto a ese supuesto, también aparecen regulados la adopción (incluso internacional) y el acogimiento.

Por lo tanto, son reproducibles las dudas acerca de qué sucede con los supuestos de maternidad por subrogación.

OCTAVO.- Doctrinas enfrentadas. En el presente caso concurre de forma natural el presupuesto básico del recurso de casación para la unificación de doctrina (art. 219.1 LRJS (LA LEY 19110/2011)): hay doctrinas contrapuestas respecto de un mismo problema. Antes de dar solución al debate interesa repasar los principales argumentos desplegados por ambas posiciones, todos ellos invocados en los escritos procesales que se han presentado o en las sentencias enfrentadas.

1. Denegación de las prestaciones.

La Entidad Gestora considera que las prestaciones reclamadas no pueden concederse y a tal efecto invoca diversos argumentos:

• Es consecuencia inesquivable de lo preceptuado por el art. 6, apartados 3 y 4 del Código Civil (LA LEY 1/1889), el art. 23 de la Ley 20/2011, de 21 de julio (LA LEY 15320/2011), el art. 981 de la LEC y el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006).

• El art. 133 bis LGSS establece como situaciones protegidas por maternidad, la propia maternidad natural, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo, como permanente o simple, pero no la maternidad por subrogación.

• De haberlo querido, el legislador habría contemplado el supuesto y no lo ha hecho. Lo mismo sucede con el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo (LA LEY 4448/2009).

• La doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo y la dimanante de las SSTJUE de 18 de marzo de 2014 conducen a esa misma negativa.

• El contrato de gestación por sustitución del que trae causa el derecho al permiso de maternidad, así como su correspondiente prestación, es plenamente nulo y fraudulento. La mera inscripción registral de la filiación no puede crear efectos constitutivos para una situación nula de pleno Derecho.

• La prestación económica por maternidad trata de proteger a la mujer trabajadora, siendo el interés del menor una consecuencia, pero no el principal bien protegido.

• La finalidad de la protección de la maternidad por parto no es equiparable con la de gestación por sustitución, porque la finalidad que se persigue con esta concreta protección es diferente: salud de la madre, antes y después del parto, además de la de su atención al nacido.

2. Concesión de las prestaciones.

Los argumentos que conducen a la concesión de las prestaciones asociadas a la maternidad, pese a haber surgido la misma por subrogación, pueden entresacarse de la sentencia recurrida y el escrito de impugnación. Son los siguientes:

• La finalidad de la prestación de maternidad está relacionada no solo con el descanso obligatorio y voluntario por el hecho del parto, sino también con la atención o cuidado del menor..

• Es el interés superior del menor el que debe llevar a respetar su derecho a disfrutar plenamente de su vida familiar y privada ex art. 8 en relación con el 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950.

• Los principios informadores de nuestro Sistema legitiman un devengo fundamentado más en el prioritario interés del menor protegido que en el del progenitor al que la Norma no le reconoce la condición de tal.

• La condición de progenitor no se ostenta por ser sujeto que ha contribuido físicamente a dar a luz sino que viene otorgada porque así figura en el Registro Civil en su condición de sujeto que ha obtenido esa posición por virtud de una filiación conseguida mediante gestación por sustitución.

• Cabe la aplicación analógica de lo previsto para adopción o acogimiento, trasladándolo a los casos de maternidad subrogada.

• Los problemas sobre constancia registral del progenitor biológico no deben privar al menor de la atención, bienestar y cuidado que su persona merece y que constituye un elemento prioritario de la prestación por maternidad en nuestra legislación.

• Carece de sentido invocar la Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), pues no es una norma reguladora de la prestación, ni tiene por objeto condicionar la atención a los menores, cuestión ajena a la petición de prestación económica de la Seguridad social.

NOVENO.- Consideraciones específicas. A lo largo de la precedente Fundamentación se ha examinado el tema de la maternidad por subrogación desde diversas perspectivas pero siempre con el lógico condicionante de que se trata de terminar si el Sr. Celso tiene derecho a percibir las prestaciones de maternidad que la Seguridad Social española dispensa. Sobre toda esa base es el momento de exponer las consideraciones que, a juicio de esta Sala, abocan a la confirmación de la sentencia recurrida, no sin antes recordar los concretos términos en que se desarrolla el debate.

1. Acotación del problema.

A) En modo alguno nos corresponde pronunciarnos sobre la filiación de los menores nacidos el 25 de septiembre de 2013 en Nueva Delhi. Mucho menos, acerca de si procede su inscripción el Registro español.

Conforme al HP Primero (no impugnado en suplicación) las dos niñas fueron inscritas en el Registro Civil del Consulado de España en Nueva Delhi, Tomo IV, páginas 473, 474, 475 y 476. Ese es el dato del que debemos partir, con independencia del criterio que merezca la actuación del Encargado de dicho Registro Consular o, incluso, de los recursos que frente a tal decisión se hubieren interpuesto.

B) Lo que se trata es de determinar si el padre biológico de dos niñas, gestadas mediante subrogación y a su instancia, tiene derecho al disfrute de las prestaciones asociadas a la maternidad. La respuesta ha de tener en cuenta que en nuestro ordenamiento es nulo el negocio jurídico que subyace en esta gestación y que aparece descrito como HP Tercero, también pacíficamente aceptado por las partes litigantes.

C) En nuestro caso no aparece elemento alguno que induzca a pensar en la existencia de conductas fraudulentas o, directamente, delictivas, más allá de la ilicitud que comporta la propia maternidad por encargo. La Resolución denegatoria del INSS que se ha traído ante la jurisdicción social rechaza lo solicitado "por no encontrarse en ninguno de los supuestos previstos en ninguna de las situaciones protegidas en el art. 133 bis de la LGSS".

Por lo pronto, habida cuenta de que el Sr. Celso aparece como el padre biológico de las menores (nadie lo cuestiona, además de que así resulta de la inscripción del registro Civil, conforme al art. 113 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) y de que también el varón puede disfrutar de una parte (o de la totalidad) del permiso (y del subsidio) de maternidad la respuesta parece muy inexacta. Como se ha puesto de relieve a lo largo de este procedimiento, la verdadera causa de la denegación estriba en que las menores han nacido merced a un contrato de maternidad por subrogación.

Solo a efectos dialécticos, resaltemos que si el Sr. Celso hubiera mantenido relaciones sexuales con la madre gestante, sin más, se vendría abajo la argumentación desplegada por el INSS en este caso. Y cabe pensar que lo mismo sucedería si el contrato de gestación hubiera permanecido al margen del Derecho, o no se hubiera instrumentado, y, se hubiera procedido al reconocimiento de la filiación paterna ante el encargado del Registro Civil (ex art. 120.1º del Código Civil (LA LEY 1/1889)), como así sucede en este caso.

D) Estas últimas consideraciones solo sirven para reforzar nuestra argumentación, en modo alguno para determinarla. Por el modo en que el asunto surge y por los términos en que concurre la contradicción, no queda más remedio que responder abiertamente a la tesis del INSS y de la sentencia de contraste; conforme a ella, la gestación por sustitución impide, siempre, que se lucren las prestaciones por maternidad contempladas en nuestro sistema de Seguridad Social.

E) La pretensión de deducir una respuesta directa y vinculante de lo establecido en las sentencias del TEDH (para reconocer la prestación) o del TJUE (para denegarla) y del TS Sala Civil (igualmente para denegarla), como ha quedado expuesta, es equivocada.

2. Argumentos de la Sala.

Parte de los argumentos que conducen a considerar acertada la doctrina albergada en la STSJ Cataluña que se recurre ya han quedado expuestos en pasajes precedentes. Sin embargo, en este tramo conclusivo conviene compendiarlos y adicionar algún otro.

A) El interés del menor y las prestaciones por "maternidad".

El interés superior del menor no puede erigirse en principio a partir del cual los órganos jurisdiccionales alteren el contenido de las normas y eludan la sujeción al ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE (LA LEY 2500/1978)). Ahora bien, sí constituye un canon interpretativo de relevancia cuando debemos aplicar normas que lo han querido tener presente, como aquí sucede.

En efecto, pese a sus orígenes y denominación, la protección que la Seguridad Social dispensa a la "maternidad" va mucho más allá del descanso asociado al alumbramiento. Así lo hemos dicho en ocasiones precedentes:

• STS 9 diciembre 2002 (rec. 913/2002 (LA LEY 854/2003)): para determinar el día inicial de la suspensión del contrato por adopción internacional de menor expone que "la suspensión de la relación laboral por maternidad tiene como fundamento la necesidad de convivencia y contacto permanente entre madre e hijo".

• STS 5 mayo 2003 (rec. 2497/2002 (LA LEY 2679/2003)): para determinar la duración de las prestaciones en caso de acogimiento múltiple

• STS 15 septiembre 2010 (rec. 2289/2009 (LA LEY 181982/2010)): para determinar si se tiene derecho a las prestaciones como consecuencia de adopción de menor cuya madre biológica ya había disfrutado de la maternidad se examina la situación de necesidad familiar.

La cuestión resulta evidente solo con reparar en que las prestaciones de esta especie se dispensan también en supuestos donde no hay alumbramiento (adopción, acogimiento, etc.).

Por otro lado, el artículo 39 CE (LA LEY 2500/1978) proporciona diversos principios que han de presidir nuestra interpretación de las leyes vigentes (art. 53.3 CE (LA LEY 2500/1978)): procurar la protección social de la familia, la protección integral de los hijos y velar por los derechos de los niños.

No parece dudoso que para las dos menores nacidas en Nueva Delhi resulta conveniente que quien es y actúa como progenitor pueda estar a su cuidado al amparo de la situación protegida por la Seguridad Social (relevado de su actividad laboral, percibiendo prestaciones económicas). Si ello resulta posible, por tanto, debe accederse a lo pedido por el Sr. Celso.

B) Listado de situaciones protegidas parcialmente abierto.

Nuestra STS 5 mayo 2003 (rec. 2497/2002 (LA LEY 2679/2003)) aborda el alcance de las prestaciones en un supuesto de acogimiento múltiple y examina detalladamente la evolución normativa de las prestaciones por maternidad hasta la promulgación de la Ley 39/1999 (LA LEY 4218/1999). Expone la progresiva ampliación de las prestaciones por este tipo de causa y concluye descartando que los supuestos ignorados por las leyes puedan cubrirse por medio de interpretaciones analógicas ("No había por tanto laguna legal en la norma de 1996 que permitiese la aplicación analógica de las previsiones que para el parto múltiple se contenían en la Orden de 13 de octubre de 1967 (LA LEY 1378/1967) ...").

La situación actual es bien diversa. No solo porque la maternidad por subrogación, como su propio nombre indica, puede abordarse como una especie o subtipo reconducible a la categoría general sino también porque el panorama normativo es distinto al existente cuando se dicta tal resolución.

Actualmente el RD 295/2009, de 6 de marzo (LA LEY 4448/2009), regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. El primer párrafo de su artículo 2.2 reza así:

Se considerarán jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación.

La relativa apertura del elenco de supuestos protegidos permite cierta flexibilidad interpretativa que antes no existía. Podría pensarse que la posición de los progenitores en los casos de maternidad subrogada es similar a la que, también como progenitores, ocupan aquéllos que se hallan en supuestos de adopción o acogimiento. Sin duda, en algunos casos puede ser así, mientras que en otros, como el presente, en que concurre la paternidad biológica de quien demanda las prestaciones, ese recurso interpretativo es solo adicional.

En todo caso, pugna con la lógica más primaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería ex lege si el solicitante se hubiera limitado a adoptar o a acoger a un menor, o a manifestar que lo ha engendrado junto con la madre.

C) Protección a un estado de necesidad real.

Como queda expuesto, cuando la Sala Primera de este Tribunal niega la inscripción registral de los hijos habidos mediante maternidad subrogada lleva cuidado en atender las necesidades familiares que hayan surgido de facto.

Para el TEDH uno de los puntos muy relevantes a considerar es el referido a la vida privada de las menores que están integradas en una unidad familiar, bien que sea como consecuencia de una maternidad subrogada que las leyes nacionales proscriben. Esa dimensión se recalca todavía más cuando uno de los miembros de la unidad familiar es quien engendró al niño.

A la luz de ello, cuando el padre (biológico, tras maternidad subrogada) es el único de los progenitores que materialmente está al cuidado de las menores la única forma de atender la situación de necesidad consiste en permitirle al acceso a las prestaciones. Unas prestaciones, obvio es, que están reconocidas por nuestras Leyes y que se han denegado como consecuencia de que la gestación deriva de un negocio jurídico nulo. Lo que estamos haciendo, en contra de lo que el escrito del recurso entiende, es interpretar las normas sobre prestaciones de maternidad no solo a la luz de la "realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella" (art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889)) sino, muy especialmente, a la vista del tenor de otros preceptos. No se trata de violentar lo preceptuado por el legislador sino de aquilatar el alcance de sus previsiones, armonizando los diversos mandatos confluyentes.

Cuando el Ministerio Fiscal ha informado en el mismo sentido que nuestra sentencia acoge, está queriendo actuar, precisamente, de acuerdo con lo interesado por la propia Sentencia de la Sala Primera. En modo alguno puede hablarse, por tanto, de colisión entre doctrinas cuando la jurisdicción social acoge el criterio que estamos asumiendo.

D) Interpretación constitucional.

Nuestro Derecho preconiza la nulidad del contrato de maternidad por subrogación. Al mismo tiempo, la LGSS contempla la protección de la maternidad y paternidad, sin mayores restricciones. No es que los bloques normativos estén enfrentados, sino que obedecen a lógicas diversas y también distinta es su aproximación el supuesto de hecho.

Al intérprete corresponde la ardua tarea de armonizar del modo más coherente posible esas magnitudes heterogéneas. "Cada norma singular no constituye un elemento aislado e incomunicado en el mundo del Derecho, sino que se integra en un ordenamiento jurídico determinado, en cuyo seno, y conforme a los principios generales que lo informan y sustentan, deben resolverse las antinomias y vacíos normativos, reales o aparentes, que de su articulado resulten" (SSTC 233/1999, de 16 de diciembre (LA LEY 3324/2000); 150/1990, de 4 de octubre (LA LEY 59210-JF/0000); 222/2006, de 6 de julio (LA LEY 70007/2006)). De este modo, hemos de conjugar los diversos mandatos normativos procurando el resultado más acorde a las premisas constitucionales.

Por otro lado, el ordenamiento laboral no es ajeno al reconocimiento de efectos en casos de negocios jurídicos afectados de nulidad. Por ejemplo, cuando se reconoce el derecho al salario por el tiempo ya trabajador al amparo de un contrato que resultase nulo (art. 9.2 ET); se establece pensión de viudedad en determinados casos de nulidad matrimonial (art. 220.3 LGSS/2015 (LA LEY 16531/2015)); se acotan los efectos de la ausencia de permiso de trabajo (art. 36.5 LOEx 4/2005); se conceden ciertos efectos a los matrimonios poligámicos, etc.

En suma: que una Ley Civil prescriba la nulidad del contrato de maternidad por subrogación no elimina la situación de necesidad surgida por el nacimiento del menor y su inserción en determinado núcleo familiar; y tal situación de necesidad debe ser afrontada desde la perspectiva de las prestaciones de Seguridad Social procurando que esos hijos no vean mermados sus derechos. Y aquí nos encontramos con un contrato de maternidad por subrogación que es nulo pero que ha desplegado sus efectos, en particular los que interesan: inserción de las menores nacidas en el núcleo familiar de quien solicita las prestaciones por tal motivo.

El art. 39.3 CE (LA LEY 2500/1978) obliga a los padres a prestar asistencia a los hijos habidos "dentro o fuera del matrimonio". En el supuesto que abordamos no cabe duda de que quien solicita las prestaciones es el padre (biológico, pero también registral) de las dos menores nacidas en La India y que resulta más acorde con ello permitirle la atención que las prestaciones económicas persiguen.

De igual modo, la "protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación" (art. 39.2 CE (LA LEY 2500/1978)), aconseja no adicionar causas de exclusión ignoradas por la LGSS al establecer sus prestaciones.

La conciliación de la vida familiar y laboral, que es principio implícito en esos mandatos y aparece asumido de manera robusta en múltiples pronunciamientos de la jurisprudencia (constitucional, pero también ordinaria) aparece asimismo como canon imprescindible a la hora de aquilatar el alcance de derechos legalmente conferidos a partir de la existencia de un menor. Cuando la STJUE 18 marzo 2014, C-167/12 (LA LEY 18976/2014) aborda la eventual protección de las Directivas 92/85/CEE (LA LEY 4511/1992) y 2006/54/CE (LA LEY 7671/2006) a los casos de prestaciones por maternidad, advierte que se trata de una institución regulada "evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones".

E) Paternidad biológica con maternidad subrogada.

Los argumentos precedentes, a nuestro juicio contrarrestan suficientemente los desplegados por el INSS al denegar las prestaciones cuando media una maternidad por subrogación.

Adicionalmente, cuando quien reclama las prestaciones es el padre biológico de las neonatas aumentan las razones para acceder a ello. Porque, al margen de la nulidad del negocio sobre gestación (el "alquiler" del "vientre") lo cierto es que estamos ante una realidad contemplada por la LGSS. Carece de sentido admitir la protección cuando nace un hijo fuera del matrimonio, o como consecuencia de una relación sexual esporádica, pero rechazarla en supuestos como el presente.

El art. 3.2 del RD 295/2009 (LA LEY 4448/2009) contempla el fallecimiento de la madre biológica y, ante su ausencia y la supervivencia del menor, opta por transferir al padre (siendo compatible con el subsidio por paternidad) la prestación económica por maternidad. La renuncia que la madre biológica realiza a ejercer la patria potestad, al margen de la valoración jurídica que merezca, y su material ausencia del núcleo familiar ha conducido a que, de hecho, sea solo el Sr. Celso quien está en condiciones de disfrutar el permiso por maternidad.

La misma solución se aplica al caso en que la madre sea trabajadora por cuenta propia y no tuviese derecho a prestaciones, por no hallarse incluida en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos ni en una mutualidad de previsión social alternativa.

Es decir: la transferencia del derecho a prestaciones por maternidad en estos casos muestra a las claras la finalidad que se asigna a las mismas y concuerda con la interpretación analógica que se viene defendiendo, al no haber mediado conducta fraudulenta para obtener indebidamente prestaciones.

Porque en el presente caso lo cierto es que no apreciamos conducta fraudulenta alguna, abuso de derecho u obtención ilícita de prestaciones que pudiera alterar el resultado a que hemos accedido. Es evidente que pueden plantearse supuestos en que así ocurra y existe, como soporte fáctico de fondo, una gestación por subrogación: casos en que se pretenda una duplicidad de prestaciones; asuntos en los que exista un conflicto entre progenitores biológicos y subrogados; a través de los resortes de nuestro ordenamiento deberán resolverse con arreglo a Derecho. Pero nada de eso ha sido probado, ni siquiera alegado, en el presente supuesto.

Recalquemos que estamos ante un supuesto particularmente cualificado en tanto la situación fáctica creada con la cesión o renuncia de derechos por la madre y el abandono de sus obligaciones como tal sitúa al demandante en posición de progenitor único. Desde la perspectiva de facto no cabe duda de que las menores conviven con quien es y aparece como su progenitor mientras que la madre biológica (y única que aparece con tal título registral) permanece deliberadamente ajena a ese núcleo. Por tanto, la situación de necesidad que las prestaciones de maternidad desean afrontar es evidente que concurre: las menores nacidas por gestación con sustitución forman un núcleo familiar con su padre, que desea prestar los cuidados parentales apropiados, como cualquier otro progenitor.

DÉCIMO.- resolución. A) En apartados precedentes hemos manifestado la argumentación que avala la desestimación del recurso presentado por el INSS. Síntesis de todo ello es lo que sigue:

1.- El Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) y las SSTEDH 26 junio 2014 o 27 enero 2015 (LA LEY 62165/2015) amparan el derecho a la inscripción de menores nacidos tras gestación por sustitución en ciertos casos pero no condicionan el derecho a la protección social. Además, el ordenamiento español posee cauces (adopción, investigación de la paternidad) para mitigar las consecuencias de la negativa a la inscripción registral.

2.- De las diversas Directivas de la UE que influyen sobre el tema y de las SSTJUE de 18 marzo 2014 se desprende que la cuestión examinada es ajena a las mismas. No es discriminatorio (ni por razón de sexo, ni por discapacidad) rechazar el permiso por maternidad o las prestaciones asociadas en estos casos. Tampoco es exigible lo contrario desde la perspectiva de la seguridad y salud laborales. Tales conclusiones no impiden que el ordenamiento español abrace solución contraria, dado el carácter de norma mínima que poseen la Directivas.

3.- La Sala Primera del Tribunal Supremo considera que las normas civiles españolas que declaran nulo el contrato de maternidad por subrogación impiden que pueda inscribirse como hijos de quienes han recurrido a esa técnica a los habidos en un tercer Estado, aunque exista resolución judicial (o equivalente) que así lo manifieste. Pero advierte que si los menores poseen relaciones familiares de facto Debe partirse de tal dato y permitir el desarrollo y la protección de esos vínculos.

4.- La actual regulación legal (LGSS) y reglamentaria (RD 295/2009 (LA LEY 4448/2009)) omite la contemplación de estos supuestos pero no es tan cerrada como para impedir su interpretación en el sentido más favorable a los objetivos constitucionales de protección al menor, con independencia de su filiación, y de conciliación de vida familiar y laboral.

5.- Existiendo una verdadera integración del menor en el núcleo familiar del padre subrogado, las prestaciones asociadas a la maternidad han de satisfacerse, salvo supuestos de fraude, previo cumplimiento de los requisitos generales de acceso a las mismas.

6.- Cuando el solicitante de las prestaciones por maternidad, asociadas a una gestación por subrogación, es el padre biológico y registral de las menores existen poderosas razones adicionales para conceder aquéllas.

B) Todo lo anterior conduce a que, de acuerdo con el parecer del Ministerio Fiscal, consideremos ajustada a Derecho la doctrina sentada por la sentencia recurrida, desestimando el recurso interpuesto frente a la misma por la Administración de la Seguridad Social.