PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Tres de los de Pontevedra, de fecha 7-04-2016 dictada en el PA 15/2016 se alza la representación procesal del letrado condenado en ella por delito de injurias, D. Alonso , alegando como motivos de impugnación los siguientes: infracción de los arts. 215.2 CP (LA LEY 3996/1995) , 279 y 805 LECr (LA LEY 1/1882) por falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad consistente en la licencia previa del Juez o Tribunal que conociera del juicio y ante quien hubieran sido vertidas las expresiones injuriosas; conculcación de garantías procesales de defensa en las diligencias de investigación seguidas por el Ministerio Fiscal; quebrantamiento del principio acusatorio ocasionando indefensión al acusado recurrente ( art. 24.1CE ); error en la apreciación de la prueba; falta de tipicidad de la conducta; vulneración del derecho de libertad de expresión ( art. 20CE y art. 10 Convención Europea de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) , así como jurisprudencia del TEDH) y vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal.
Concluye la parte apelante solicitando la revocación de la sentencia apelada y la libre absolución del condenado.
Como cuestión previa alega la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 279 (LA LEY 1/1882) y 805 LECr (LA LEY 1/1882) por incumplimiento del requisito de procedibilidad consistente en la licencia previa de la juez que conocía del asunto civil, en el cual fue presentado el escrito que el recurrente firmó en su doble calidad de parte ejecutada y abogado. Como dice la STC 100/1987, de 12 de junio (LA LEY 828-TC/1987) citando el Auto 1.026/1986, de 3 de diciembre (LA LEY 6136/1986) de la Sección Cuarta del mismo Tribunal (RA 526/1985) aquella restricción al ejercicio de la acción de la necesidad de licencia previa resulta " constitucionalmente fundada, en la medida en que con ella se trata de proteger a quienes han comparecido en un proceso frente a los perjuicios que una causa penal pudiera originarles como consecuencia de las manifestaciones realizadas o expresiones vertidas en el mismo para la defensa de sus intereses y pretensiones. La necesidad de obtener licencia del Juez o Tribunal para poder presentar querella por presuntos delitos de calumnia o injuria causadas en juicio es, por tanto, una limitación razonable que opera como garantía del ejercicio efectivo de ese mismo derecho fundamental por parte de terceros. Desde este ángulo, la tutela judicial exige que las alegaciones formuladas en un proceso, que sean adecuadas o convenientes para la propia defensa, no puedan resultar constreñidas por la eventualidad incondicionada de una ulterior querella por supuestos delitos atentatorios al honor de la otra parte procesal, que actuaría así con una injustificada potencialidad disuasoria o coactiva para el legítimo ejercicio del propio derecho de contradicción. Con esta única finalidad aparece configurada legalmente la autorización de que se trata, la competencia de cuyo otorgamiento se atribuye precisamente a aquel órgano judicial que, por haber entendido del caso, está en la mejor situación para apreciar la relevancia, significado e intención de las manifestaciones efectuadas o de las expresiones vertidas en el curso del proceso".
Pero el tribunal también dice: " A todo lo cual debe añadirse que, como resalta el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la singular peculiaridad de esta autorización exige que el órgano judicial disponga de ciertos márgenes de apreciación, sin poder abundar en prolijos razonamientos, que podrían prejuzgar lo que es materia propia de un proceso penal, de suerte que, tanto si otorga como si deniega la licencia, no puede entrar en consideraciones que prejuzguen la culpabilidad o la inocencia del presunto calumniador o injuriante".
N
o existe incumplimiento de la licencia previa en el presente caso, pues como bien se resolvió en cuestiones previas del juicio oral por la juzgadora de instancia,
tal autorización se cumplió con la providencia de fecha 22-04-2015 (f. 18) dictada por la Sra. Magistrada Jueza que conoce del procedimiento civil ETNJ 191/2011 en el que el Sr. Letrado acusado formuló el recurso (folios 9 a 13) conteniendo las expresiones aquí enjuiciadas y en la que, es precisamente la autoridad judicial, la que por los motivos expuestos en dicha providencia manda deducir testimonio de tal escrito firmado por el Letrado aquí acusado y su traslado al Ministerio Fiscal por si sus términos pudieran constituir un presunto delito de calumnias respecto a la Sra Secretaria. En la providencia consta la ratio decidendi de tal autorización judicial y no incurre en quiebra de formalidad específica que la ley no establece, como tampoco del derecho de defensa del recurrente.
En la alegación primera objeta la recurrente que se han conculcado por parte del Ministerio Fiscal, en sus diligencias preliminares de investigación, las garantías procesales para la defensa del Sr. Alonso . Tampoco se aprecia indefensión material alguna con causa en la alegación de supuestas irregularidades en las investigaciones previas a la querella, que efectuó el Ministerio Fiscal. Al margen de que no cita el recurrente norma legal en la que amparar, más allá de la Circular 4/2013, aquello que califica de irregularidades en la investigación del Ministerio Fiscal, ni la sanción que preconiza de la nulidad de la querella presentada por el Ministerio Público, en modo alguno justifica qué indefensión le habrían ocasionado aquellas previas diligencias de investigación, ni mucho menos su incidencia en el presente proceso penal.
En la alegación segunda, denuncia el quebrantamiento del principio acusatorio con indefensión ( art. 24.1CE ). Basa este motivo de impugnación en que el Ministerio Fiscal calificó provisional y definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de calumnias de los arts. 205 (LA LEY 3996/1995) y 206 CP (LA LEY 3996/1995) mientras que la juzgadora de lo Penal condenó por un delito de injurias del art. 208 CP . (LA LEY 3996/1995) A su amparo argumenta que esta condena le resulta sorpresiva y que no puedo defenderse de esta perspectiva jurídica, considerando además que no se trata de delitos homogéneos.
Ciertamente la consideración de la homogeneidad entre los tipos delictivos de calumnias e injurias ha merecido pronunciamientos no unánimes del TS que la ha negado en alguna ocasión (ej. STS 16 de marzo de 1992 ) y la ha afirmado mayoritariamente (ej. STS de 7-05-1991 entre otras y como más reciente STS 2277/2016 de 25-05-2016 ). Ello no obstante, la indefensión que puede causar la condena conforme a una perspectiva jurídica que no hubiera sido contemplada por las acusaciones, no quedaría proscripta sin más por la existencia de homogeneidad entre los tipos penales objeto de acusación y condena, sino esencialmente, conforme reiteradamente vienen considerando el TC y el TS, porque hubiera tenido el acusado la oportunidad de defenderse en el juicio oral de todos y cada uno de los elementos (facticos y jurídicos) conformadores del delito por el que finalmente haya sido condenado.
En la sentencia de instancia se argumenta que no se da infracción del principio acusatorio al ser homogéneos los tipos de injurias y de calumnias, con cita de la STC 35/2004 de 8 de marzo (LA LEY 987/2004) que habría recogido la doctrina del Tribunal Supremo manteniendo la existencia de homogeneidad entre dichos delitos y porque en el caso, "siendo constitutivos del delito de injurias los mismos hechos, en cuanto a su aspecto objetivo, que los que se calificaron inicialmente de calumnias, el acusado pudo y se defendió sobre la lesividad objetiva de sus expresiones".
La citada Sentencia del TC 35/2004 de 8 de marzo (LA LEY 987/2004) , sin embargo, aprecia infracción del principio acusatorio y otorga el amparo, considerando que no basta a su exclusión la homogeneidad de tipos, la cual en el caso (delitos de injurias y calumnias) tampoco afirma en cuanto se limita a transcribir los argumentos que a favor de considerarlos delitos homogéneos exteriorizaba en su sentencia la Audiencia Provincial que en apelación había variado la condena de instancia de calumnias a injurias.
Recuerda en ella el TC su doctrina reiterada en relación con las garantías que incluye el principio acusatorio y que entre ellas se encuentra la de que
"
nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse", habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse "únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica', tal como hemos sostenido en las
SSTC 12/1981, de 10 de abril (LA LEY 93/1981)
,
95/1995, de 19 de junio (LA LEY 13096/1995)
, y
225/1997, de 15 de diciembre (LA LEY 377/1998)
" (
STC 4/2002, de 14 de enero (LA LEY 2225/2002)
, FJ 3; en el mismo sentido,
STC 228/2002, de 9 de diciembre (LA LEY 10669/2003)
, FJ 5).
Recalca la íntima relación entre tal garantía del principio acusatorio y el derecho de defensa: "La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica (
SSTC 53/1987, de 7 de mayo (LA LEY 783-TC/1987), FJ 2 ;
4/2002, de 14 de enero (LA LEY 2225/2002)
, FJ 3). De manera que "
nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia" (
SSTC 11/1992, de 27 de enero (LA LEY 55942-JF/0000), FJ 3 ;
95/1995, de 19 de junio (LA LEY 13096/1995), FJ 2 ;
36/1996, de 11 de marzo (LA LEY 3947/1996), FJ 4 ;
4/2002, de 14 de enero (LA LEY 2225/2002)
, FJ 3). (....)
Refiere también el TC como se ha perfilado en su doctrina el principio de homogeneidad entre tipos delictivos y así dice: " Esta última exigencia ha sido también perfilada por nuestra jurisprudencia que ha sostenido que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen "modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse" ( ATC 244/1995, de 22 de septiembre , FJ 3), en el entendimiento de que "aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen" y que "podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia" (
SSTC 225/1997, de 15 de diciembre (LA LEY 377/1998), FJ 3 ;
4/2002, de 14 de enero (LA LEY 2225/2002)
, FJ 3)."
Y sienta que: "
a los efectos del examen de la vulneración del principio acusatorio, lo relevante no es la calificación de homogéneas de dos figuras delictivas a partir del dato de que ambas protegen el mismo bien jurídico, sino si el acusado pudo defenderse de todos los elementos esenciales constitutivos del delito por el que fue finalmente condenado, su incidencia en el derecho a la defensa".
En el examen del caso el TC reprocha que de una línea jurisprudencial mayoritaria induzca la Audiencia que los delitos de calumnia e injurias son homogéneos porque afectan a un mismo bien jurídico y que de ahí concluya que no se ha producido lesión alguna del principio acusatorio por motivo del cambio de calificación jurídica de los hechos, también que en la argumentación desarrollada por la audiencia no exista alusión alguna, a si todos los elementos estructurales integrantes del delito de injurias pueden estimarse asimismo constitutivos del delito de calumnias, de manera que " hubiera de entenderse que la defensa ejercitada contra esta última acusación comprendía la defensa que habría podido ejercitarse frente a una acusación nunca formulada por delito de injurias graves".
Considera por el contrario, que " del examen de las actuaciones resulta que en ningún momento del procedimiento penal seguido contra el demandante de amparo hubo ocasión de discutir en forma contradictoria acerca de si los hechos enjuiciados, objetivamente considerados, podían estimarse lesivos de la "dignidad" del Magistrado querellante por cuanto habrían supuesto un menoscabo de su "fama" o un atentado contra su "propia estimación". Ninguno de estos referentes obligados del delito de injurias fue objeto de debate contradictorio, ya que el mismo se centró en torno a la cuestión de si el demandante de amparo había o no imputado al citado Magistrado hechos constitutivos de delito con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, lo que, de resultar probado, obviamente implicaría automáticamente un atentado contra su honor."
Y señala significadas diferencias entre ambos delitos que pueden repercutir en el contenido y estrategia de defensa y así dice : " el automatismo con el que es posible sostener el atentado al derecho al honor del afectado si se prueban los presupuestos fácticos del delito de calumnias no se puede apreciar respecto del delito de injurias, modalidad delictiva de reputada circunstancialidad en la que unas mismas expresiones pueden o no considerarse típicas según a quien se dirijan, según el contexto en que se profieran y según sean los usos y costumbres imperantes en el marco social de referencia. Incluso la gravedad de las injurias, imprescindible para que puedan ser calificadas de delito, exige una referencia a esos condicionantes sociológicos que en modo alguno requiere el delito de calumnia. El propio derecho fundamental a la libertad de expresión, invocado por el demandante de amparo en su defensa frente a la condena recaída en instancia a título de este último delito, no tiene el mismo margen de actuación en la calumnia que en las injurias , ya que, como es lógico, una vez confirmada la presencia de todos los elementos componentes de la parte objetiva y subjetiva del primero de dichos tipos penales, esto es, de la falsa imputación de un delito con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, no podrá afirmarse que dicha conducta falsaria está amparada por el legítimo derecho al ejercicio de la libertad de expresión. En cambio, cuando se imputan hechos no constitutivos de delito, el conocimiento por parte del autor de la falsedad de dicha imputación, o la realización de la misma con temerario desprecio hacia la verdad, no siempre determinará la existencia de una responsabilidad por delito de injurias, dado que este tipo penal exige previamente que tales hechos sean objetivamente dañinos para la fama o autoestima del afectado y que, en todo caso, de ser esas manifestaciones objetivamente injuriosas, puedan ser tenidas en el "concepto público" por graves en atención a "su naturaleza, efectos y circunstancias". Finalmente, ni siquiera el bien jurídico protegido lo está con la misma amplitud en el delito de injurias que en el de calumnia, ya que, a diferencia de aquél, este último no ofrece ningún resquicio para la protección del "honor aparente", dada la relevancia exoneratoria que en él adquiere la exceptio veritatis, cuyo alcance, por otra parte, también es distinto y más amplio que el que tiene en relación con las injurias ya que, en tal caso, únicamente surte ese efecto de exención de la responsabilidad criminal cuando las imputaciones de hechos no constitutivos de delito hayan sido dirigidas contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas, lo que aquí es el caso al imputarse al Magistrado-Juez hechos relativos al ejercicio de su cargo (
arts. 207 (LA LEY 3996/1995)
y
210 CP (LA LEY 3996/1995)
).
Las señaladas diferencias estructurales entre las respectivas tipicidades de los delitos de injurias y calumnia son indicativas de que, más allá de su común referencia a un mismo bien jurídico, la defensa frente a una u otra de esas dos distintas imputaciones no es la misma y de que, por lo tanto, la defensa frente a una acusación por delito de calumnia no engloba necesariamente la posible defensa frente a una acusación de delito de injurias.
De manera que, sin necesidad de terciar en la discusión jurisprudencial existente acerca de la homogeneidad o heterogeneidad que cabría apreciar entre ambos delitos, podemos concluir que, conforme ya hemos declarado en otras ocasiones (por todas,
STC 228/2002, de 9 de diciembre (LA LEY 10669/2003)
, FJ 5), lo verdaderamente relevante en este caso es que, a la vista de las actuaciones obrantes en poder de este Tribunal, el demandante de amparo no tuvo ocasión de defenderse plena y frontalmente frente a una acusación a título de delito de injurias graves que nunca le fue formulada".
Pues bien, tampoco
en el caso presente se aprecia un concreto análisis de si la defensa ejercitada por el acusado en el debate contradictorio del plenario, abarcó aquella que habría podido ejercitar frente a una acusación por delito de injurias graves, en la que entendemos cabría comprender la posibilidad de contradicción por parte del acusado acerca de si las expresiones enjuiciadas, objetivamente consideradas, podían estimarse lesivas de la "dignidad" de la Sra. Secretaria por cuanto habrían supuesto un menoscabo de su "fama" o un atentado contra su "propia estimación"; la posibilidad de contradicción sobre la necesidad o innecesaridad de tales expresiones en el marco del contenido de la impugnación planteada en el recurso, consecuentemente en el ámbito protegido por el derecho fundamental a la libertad de expresión reforzada al servicio del derecho de defensa; la posibilidad de contradicción sobre la gravedad de tales expresiones para su tipicidad como delito de injurias graves y el debate sobre el juicio de proporcionalidad que exige al juzgador la jurisprudencia constitucional, a la hora de castigar los excesos en el ejercicio de un derecho fundamental por la vía del más grave reproche que es la pena, así como los términos de comparación que en ese debate, se extraen de la jurisprudencia.
A la vista de la grabación del juicio oral apreciamos que
la estrategia de defensa, en coherencia con la acusación formulada, se centró en negar que se hubiera imputado un delito de prevaricación a la Sra. Secretaria en cuanto utilizó los términos de "actuación rayana" y " presunto" delito y se centró también en explicar el fundamento del empleo de tales expresiones que era denunciar, las que a su juicio conformaban hasta cuatro irregularidades procesales graves en las que habría incurrido la Sra. Secretaria con la consecuencia de favorecer siempre a la misma parte que era la ejecutante, manteniendo el argumento central de que no le imputaba un delito, sino unas irregularidades que conformaban una actuación rayana con un presunto delito.
Declaró la Sra. Secretaria, centrándose el interrogatorio de la defensa en sus supuestas decisiones irregulares dentro de la causa ETNJ 191/2011, particularmente en si habría actuado de oficio con vulneración del principio dispositivo, en si en uno de los embargos se habría infringido el orden de prelación de créditos, en si en el Decreto objeto del recurso en el que se consignaron las expresiones aquí enjuiciadas, habría infringido decisiones anteriores acordando el archivo, si se habría producido retención indebida de cantidades que debieran haber sido entregadas a la parte etc. La Sra Secretaria dio cumplida explicación jurídica de todo ello, como ya la había dado por escrito al resolver precedentes recursos de la referida parte, con argumentos que esta Sala, coincidiendo con la juzgadora de instancia, no puede sino estimar acordes a la legalidad, no apreciando irregularidad procesal y menos merecedora del calificativo de "parcialidad" o de "conducta rayana" en un delito de prevaricación. Por último fue preguntada la Sra. Secretaria si se había sentido calumniada por los términos del escrito, respondiendo que ella no había sido quien dedujo testimonio, pero que obviamente no era plato de buen gusto para nadie, que le acusen de hechos tan graves.
En su informe y en cuanto al elemento subjetivo, negado por el recurrente cualquier ánimo de ofensa a la Sra. Secretaria, alegó el Ministerio Fiscal que en el delito de calumnias no se requiere un ánimo específico de ofender sino que basta el manifiesto conocimiento de la falsedad del hecho imputado y que en definitiva, la defensa no acreditó la exceptio veritatis, esto es la existencia de resoluciones manifiestamente injustas dictadas con conocimiento de esa injusticia por la Secretaria judicial. Por su parte
la defensa basó su alegato en la inexistencia de hechos que pudieran constituir delito de calumnias, en la falta de concurrencia de los requisitos jurisprudenciales del delito de calumnias dada la inexistencia de imputación de conducta delictiva por delito de prevaricación al haber utilizado el término "rayano". En que en el escrito de reposición se recurría una resolución que no conforme a derecho e injusta, haciendo referencia a otra serie de irregularidades en la misma causa, ya manifestadas en anteriores escritos y recursos documentadas dichas decisiones de la Sra. Secretaria y los escritos presentados por el acusado en el dossier por él aportado a las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal. Finalmente efectuó una breve alusión a que el escrito en cuestión se ajustó al contenido de la libertad de expresión reforzada al servicio del derecho de defensa.
Conforme a todo ello,
no podemos concluir que la defensa ejercitada comprendió la defensa que habría podido ejercitarse frente a una acusación por delito de injurias graves, pues cuando se imputan hechos no constitutivos de delito, el conocimiento por parte del autor de la falsedad de dicha imputación, o la realización de la misma con temerario desprecio hacia la verdad, no siempre determinará la existencia de una responsabilidad por delito de injurias, conformando el núcleo de la defensa en este caso no en si ha habido o no imputación de hechos constitutivos de delito, sino el debate sobre una circunstancialidad que comprende su incidencia lesiva en el honor de su destinatario, su finalidad o instrumentalidad, la intencionalidad de su autor, el ámbito y los usos del ámbito en el que fueran utilizadas etc. En el caso, el núcleo del debate se centró en si había existido o no imputación de delito, por lo que estimamos efectivamente vulnerado el principio acusatorio, con indefensión para el acusado, lo que nos eximiría de analizar los restantes motivos alegados.