FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Ejercita la parte actora una acción de nulidad de la denominada cláusula suelo o de límites a la fluctuación mínima del tipo de interés inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 5 de noviembre de 2003, en la que se establece en la cláusula tercera bis que: "En el supuesto de que cada revisión anual el tipo de interés resultante de adicionar al tipo de interés de referencia aplicable, según se describe en el apartado anterior, el diferencial previsto fuera inferior al tres coma cincuenta (3,50%) ambas partes convienen expresamente que el tipo de interés efectivamente aplicable durante dicho periodo anual y hasta la siguiente revisión prevista en el presente contrato sea el 3,50% anual". Se afirma, sucintamente, que si bien la sociedad adquirió la vivienda, la misma estaba destinada a la vivienda habitual de Luis y Constanza , no teniendo el préstamo finalidad mercantil. Que no fueron debidamente informados de la presencia de dicha cláusula, que la misma es una condición general de la contratación unilateralmente redactada por la demandada, sin negociación individualizada, contraria a la buena fe, que causa un desequilibrio en las prestaciones en perjuicio de la parte actora.
La parte demandada se opone a la totalidad de las pretensiones anteriores, argumentando para ello resumidamente lo siguiente: se niega la condición de consumidor de la parte actora puesto que el préstamo se firmó por una sociedad para su actividad empresarial, que existió negociación previa, que se les explicaron todas las condiciones y que se les facilitó toda la información y documentación. Que la cláusula está separada en su redacción, es clara, que se han cumplido todos los requisitos establecidos por la legislación bancaria.
SEGUNDO.- La primera de las cuestiones controvertidas que ha de resolverse es si la actora tiene la condición de consumidor.
La normativa aplicable al momento de la contratación ( art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio (LA LEY 1734/1984) , General para la defensa de los consumidores y usuarios) definía al consumidor de la siguiente manera:
"2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros."
En primer lugar, parte el precepto de que una persona jurídica puede tener la condición de consumidor. En segundo lugar, ha de constituirse como destinatario final del bien de que se trate, no integrando dicho bien en su proceso productivo o de comercialización.
En el caso que nos ocupa, si bien se trata de una sociedad mercantil la que adquiere el bien, el mismo es una vivienda respecto de la que no hay prueba alguna de que se haya destinado a su comercialización o a oficinas o cualquier otro fin propio de la sociedad, no constando nada al respecto en la escritura, sino que, al contrario, lo que obra en autos, es que se adquiría para vivienda habitual de D. Luis y D.ª Constanza , como se desprende del contrato de seguro de hogar acompañado como documento nº 5 de la demanda. Es decir, si bien se utilizó a la mercantil para la compra, lo cierto es que el destino fue adquirir una vivida habitual. Se dice por la demandada que parte del dinero obtenido, 12.000 euros, fueron destinados a abonar una deuda con otra mercantil. Sin embargo, en contra de ello nos encontramos con que solo obra en autos la disposición de esos 12.000 euros mediante un reintegro en caja pero sin que conste el destino de dicha cantidad y, en cualquier caso, siendo un préstamo de 200.000 euros y siendo el precio de la vivienda de más de 189.000 euros, se colige que el destino principal no era otro que el adquirir la misma. Es por todo ello que la adquisición no puede calificarse como de naturaleza mercantil y está amparada por la normativa tuitiva de los consumidores.
TERCERO.- Sentado lo anterior, debemos continuar analizando el concepto de abusividad en nuestra legislación. La norma en la que se define lo que debe entenderse por cláusulas abusivas es el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007). El art. 82.1 establece que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El art. 62.2 determina que se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) hace referencia a las cláusulas abusivas en su art. 8.2: "En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis (LA LEY 1734/1984) y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio (LA LEY 1734/1984) , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".
En el presente caso se interesa la declaración de nulidad, por abusiva, de la denominada cláusula suelo o cláusula de límites a la fluctuación del tipo de interés variable. Como base para analizar la cuestión es conveniente recordar que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , citando otras tales como la STS 861/2010 o 406/2012 , señaló, abordando el análisis de una cláusula semejante a la que nos ocupa, que el hecho de que las cláusulas se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que estas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. Así, nuestra legislación define las Condiciones Generales de la Contratación como "cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos" (art. 1 LCGC (LA LEY 1490/1998)).
Asimismo, como segunda premisa, la precitada Sentencia puso de manifiesto que el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes, así como que no excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.
La cláusula que nos ocupa es considerada por la jurisprudencia como parte inescindible del precio, lo que como norma general impediría un control de abusividad ( art. 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) ). Ahora bien, dice el Tribunal Supremo que ello no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.
Dicha sentencia indicaba que dentro de nuestro derecho nacional "las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC (LA LEY 1490/1998)-"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, 7 LCGC (LA LEY 1490/1998)-"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"".
Además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.
Continuaba argumentando la referida Sentencia que la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación de un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas.
Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.
No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.
Aunque la cláusula supere el filtro de inclusión en el contrato, es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.
Así, señala nuestro Alto Tribunal, que la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo.
Aporta, asimismo, una serie de parámetros para valorar la transparencia en cuanto a la información proporcionada haciendo referencia a que en el caso enjuiciado concurrían en la cláusula controvertida lo siguiente:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
Por último, ha de añadirse que la falta de transparencia no supone necesariamente que las cláusulas sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor, respecto de lo cual el Tribunal Supremo concluyó que para considerar abusivas las cláusulas no negociadas han de darse los siguientes requisitos:
a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.
b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.
c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor.
CUARTO.- En el caso que nos ocupa la cláusula controvertida es la inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 5 de noviembre de 2003, en la que se establece en la cláusula tercera bis que: "En el supuesto de que cada revisión anual el tipo de interés resultante de adicionar al tipo de interés de referencia aplicable, según se describe en el apartado anterior, el diferencial previsto fuera inferior al tres coma cincuenta (3,50%) ambas partes convienen expresamente que el tipo de interés efectivamente aplicable durante dicho periodo anual y hasta la siguiente revisión prevista en el presente contrato sea el 3,50% anual".
Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta en el Fundamento anterior al caso que nos ocupa, se considera que supera la cláusula controvertida el primer filtro, esto es, el filtro de incorporación dado que se aprecia que la redacción de la cláusula es clara, sencilla y comprensible.
Ahora bien, en cuanto al segundo de los filtros, esto es, proporcionar la debida información al actor, no ha quedado acreditado como le corresponde a la demandada de conformidad con el art. 217.3 LEC (LA LEY 58/2000) . Así, no ha quedado acreditado a través de medios de prueba admitidos en derecho tales como prueba documental (en cuanto a la oferta vinculante acompañada, como señaló el Tribunal Supremo en la antedicha sentencia "no excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial". No impide, por tanto, el cumplimiento de dicha regulación el hecho de que se pueda entrar a conocer sobre si el empresario suministró la información adecuada a la parte actora en aplicación de la normativa de condiciones generales de la contratación y de protección del consumidor, ni exime al empresario de proporcionar al consumidor información adecuada y eficaz para la compresión del contrato) o testifical del empleado de banca que hubiera comercializado dicho préstamo, declarando únicamente la persona que lo tramitó de forma efectiva pero no la que realmente mantuvo trato con los clientes puesto que reconoce que fue otra persona, siendo así que no se ha probado que se cumplieran en debida forma las obligaciones de información tratándose de un consumidor, o al menos no con la diligencia que se requiere para que pueda considere que el consumidor tuvo la información y explicaciones suficientes para representarse mentalmente las concretas condiciones del préstamo, mediante concretas advertencias del riesgo de bajada de los tipos de interés, simulaciones de los distintos escenarios o previsión de evolución de los tipos al menos en el corto o medio plazo.
A mayor abundamiento, existe una contradicción que puede inducir a error puesto que el Notario en la escritura señala en la información a las partes, en su apartado 4º, que: "no se han pactado límites a la variación del tipo de interés". En cualquier caso, no es al Notario a quien compete la transparencia en la comercialización del préstamo. Así, en cuanto a la lectura del préstamo por parte del Notario, señala la STS de 24 de marzo de 2015 :
"Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada." La intervención de Notario, por tanto, no exime a la demandada de ejercer de forma efectiva su deber de información.
Asimismo, no consta ningún tipo de negociación individualizada en relación a la cláusula objeto del contrato como le compete a la demandada de conformidad con el art. 82.2 (El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba), siendo un contrato de adhesión, resultando que esta es gravosa para los actores, careciendo, además, de un mínimo equilibrio en las prestaciones si tenemos en cuenta la evolución a la baja del EURIBOR.
En conclusión la cláusula debe ser declarada nula puesto que se considera abusiva al no superar el segundo filtro de transparencia.
CUARTO.- Declarada la nulidad de la cláusula, han de concretarse las consecuencias jurídicas de tal declaración. Siguiendo la STS de 9 de mayo de 2013 , la declaración de nulidad no determina la nulidad del contrato en que se inserta.
En cuanto a la eficacia temporal de dicha declaración, los efectos de la nulidad deben darse únicamente a partir de la publicación de dicha Sentencia. Criterio que fue ratificado en Sentencia de fecha 25 de marzo de 2015 en la que se fijó como doctrina jurisprudencial que: "Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 (LA LEY 30005/2015) se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 "
En el mismo sentido se ha pronunciado nuestra Audiencia Provincial en Sentencia, entre otras, 70/2015 de 8 abril.
En base a todo lo anterior, la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de aquella sentencia.