TERCERO.
Los demandantes reclaman, en primer lugar, que la empresa de cumplimiento a lo dispuesto en el art. 35.5 ET e implante un registro diario de jornada, porque ese es el presupuesto necesario para el cómputo de las horas extraordinarias de cada trabajador, quienes tienen derecho a que se totalicen en el período fijado para el abono de sus retribuciones, así como a la entrega de la copia del resumen con el recibo correspondiente.- Mantuvieron, por otro lado, que la falta del registro reclamado impide a los representantes de los trabajadores cumplir sus obligaciones de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la jornada, contempladas en el art. 64.7 ET .
La empresa demandada se opuso a la primera pretensión, por cuanto en BANKIA no se realizan horas extraordinarias, que es el presupuesto constitutivo para actualizar la obligación empresarial, contenida en el art. 35.5 ET .- Apoyó su tesis en STS 11-12- 2003, rec. 63/2003 ; STS 25-04-2006, rec. 147/2005 (LA LEY 48644/2006) ; SAN 12-07-2005, proced. 39/2005 y STSJ Cataluña 24-10-2002, rec. 5241/2011 .
Pues bien, la STS 11-12-2003, rec. 63/2003 (LA LEY 12683/2004) no se pronuncia sobre la obligación de registrar diariamente la jornada, contemplada en el art. 35.5 ET , sino en la obligación de cumplir lo mandado en la DA 3ª RD 1561/1995 , concluyendo lo siguiente:
" En definitiva, ha de ser estimado este primer motivo del recurso, sin que ello afecte, naturalmente, a la obligación empresarial de cumplir lo estrictamente ordenado en la
disposición adicional 3ª del RD 1561/1995 (LA LEY 3346/1995), de 21 de septiembre , en el sentido de "ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas .... recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores ", lo que supone que la comunicación habrá de realizarse en los supuestos de realización de horas extraordinarias, pues como ha afirmado la Sala de lo contencioso administrativo de este Tribunal Supremo (STS 5 de junio de 1989 ) dictada en materia sancionatoria por infracción del artículo 35.5 ET , "caen consiguientemente por su base las infracciones imputadas por no llevar el registro o control de aquellos y por no dar a los trabajadores copia del resumen semanal, innecesarias tanto aquella llevanza como esta entrega, por cuanto no se realizaban, ni eran por tanto retribuidas" .
Sucede lo mismo en SAN 12-07-2005, proced. 39/2005 se concluyó del modo siguiente:
" En suma, procede la desestimación de la demanda en los términos en los que la pretensión fue actuada, y sin perjuicio de la vigencia de la obligación empresarial de emitir información -y de remitirla individualizadamente por empleado a los representantes de los trabajadores- en los casos en los que algún o algunos trabajadores realicen, lleven a cabo o presten horas en calidad de extraordinarias, supuesto en el cual de tal hecho se dará la información antedicha de conformidad con lo legalmente establecido y con lo pactado en 1.991, extremo este último sobre el que no hay contención alguna entre las partes, pues ambas están de acuerdo en que así debe ser -lo que derivaría, de ser éste sin más matices el único objeto litigioso, en una falta de acción, como sostiene el Tribunal Supremo en su sentencia, entre otras, de 16 de marzo de 1.999 -; y sin perjuicio de que, si individualmente algún empleado considerara que hace horas calificables de extraordinarias, ejerza las acciones a que haya lugar en Derecho" .
Y también en STS 25-04-2006, rec. 147/2005 (LA LEY 48644/2006) se mantuvo lo siguiente:
" La sentencia recurrida interpretó por tanto de forma no ajustada a derecho los preceptos denunciados en el presente motivo del recurso, que en consecuencia deberá se estimado, sin que a ello se oponga la doctrina jurisprudencial de esta Sala transcrita en el fundamento de derecho quinto de aquélla. Nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2.003 (recurso 63/2003 (LA LEY 12683/2004)
) allí citada parte precisamente de la existencia del deber empresarial de información en materia de realización de horas extraordinarias, aplicando para ello los artículos 35 ET y la
Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995 (LA LEY 3346/1995), de 21 de septiembre , pero a continuación se afirma que en ese caso concreto no había obligación de informar puesto que no se habían producido horas extraordinarias, aplicando a su vez la doctrina de una sentencia anterior, la de 11 de marzo de 1999 (Recurso 3301/1998 (LA LEY 3777/1999) ), en la que se trataba de la información que pedían los representantes de los trabajadores en una empresa de seguridad sobre las previsiones de jornada programadas para los empleados, no sobre exceso del tiempo de la misma. Las sentencias citadas no resuelven, por tanto, el problema aquí planteado, pues parten de supuestos de hechos distintos, como se ha podido ver.
En consecuencia, de lo razonado hasta ahora se desprende, oído el Ministerio Fiscal, la necesidad de casar la sentencia recurrida y por las razones expuestas estimar en parte la demanda de conflicto colectivo planteada en su día por la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras declarando el derecho de los representantes de los trabajadores a recibir información mensual sobre las horas extraordinarias realizadas, o las compensadas con descansos o las pendientes de compensación por excesos de jornada.
Sin embargo esa estimación deberá ser parcial porque habrá de ceñirse en este excepcional caso exclusivamente al reconocimiento del derecho con efectos constitutivos desde la fecha de esta sentencia , pues no cabe acoger la pretensión de que se reciba esa información con efectos del año 2.002, teniendo en cuenta que, tal y como se ha razonado y se desprende de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, no consta, por un lado, la realización de concretas horas extraordinarias, entendidas como exceso de la jornada anual de 1.680 horas, y, por otro, la propia existencia de tales horas, así como las compensadas o pendientes de compensación será de imposible información, teniendo en cuenta que, como antes se dijo y sin perjuicio de lo que resulte del recurso de casación planteado frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional antes citada de 12 de julio de 2.005 , esa información de exceso de jornada en relación con el control horario informático, habrá desaparecido normalmente en tres días, por lo que resulta de imposible cumplimiento la pretensión de extensión temporal hasta el año 2.002 del derecho postulado" .
Por el contrario, la STSJ Cataluña de 24-10-2002, rec. 5241/2002 (LA LEY 176036/2002) si se pronuncia sobre la obligación empresarial de registrar diariamente la jornada, contenida en el art. 35.5 ET , concluyendo lo siguiente:
"Señala el precepto en cuestión que a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. Dicho precepto no se refiere a la jornada de trabajo, que viene regulada en el artículo anterior, sino las horas extraordinarias y si bien su redacción actual, llevada a cabo por la Ley 11/94 difiere de la anterior en la que se decía que "la realización de horas extraordinarias se registrará día a día y se totalizarán semanalmente", ello no significa que la jornada de cualquier trabajador deba registrarse día a día, con independencia de que realice o no horas extraordinarias y que necesariamente deba entregarse copia del resumen en la nómina correspondiente, pues tal registro y resumen no tienen sentido cuando no se efectúan horas extraordinarias, excediendo la interpretación que pretende el Comité de Empresa de los propios términos del artículo 35.5 con la imposición a la empresa de una obligación de carácter general que el precepto no recoge. En consecuencia dicha interpretación no puede prosperar y debe ser rechazada" .
Así pues, no hay pronunciamiento jurisprudencial sobre la pretensión principal de la demanda, aunque si haya un pronunciamiento doctrinal, cuya principal virtud es que centra claramente qué interrogante debe despejarse para resolver adecuadamente dicha pretensión.- En efecto, la resolución del litigio exige despejar si el presupuesto constitutivo, para el control efectivo de las horas extraordinarias, es la existencia previa del registro diario de jornada, regulado en el art. 35.5 ET , o si dicho registro será únicamente exigible cuando se realicen horas extraordinarias, como defiende la STSJ Cataluña de 24-10- 2012.
Para ello, conviene subrayar que la previsión contenida en el art. 35.5 ET , como recuerda la STS 11-12-2003 y reitera STS 25- 04-2006, rec. 147/2005 , " tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe. De este medio obligacional de patentización de las horas extraordinarias deriva que sea el trabajador el primer y principal destinatario de la obligación empresarial de elaborar "a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador ... entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente" .- Queda claro, por tanto, que en el resumen no se contiene el número de horas extraordinarias realizado diariamente, sino la jornada realizada diariamente.
Así pues,
si la razón de ser de este precepto es procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realización de horas extraordinarias, parece evidente que el registro de la jornada diaria es la herramienta, promovida por el legislador, para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias.- Si no fuera así, si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo, que en BANKIA es de 1680 horas en cómputo anual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 31.1 del Convenio Colectivo de Cajas de Ahorro , siendo esta la razón por la que, sin el registro diario de la jornada, sea imposible controlar la realización de horas extraordinarias.
Avala lo expuesto, los informes de la Inspección de Trabajo, referidos en el hecho probado sexto, que permiten concluir inequívocamente que los Inspectores de Trabajo no pueden controlar si se superan o no los límites de la jornada ordinaria, si no existe el registro de jornada diaria regulado en el art. 35.5 ET , cuya finalidad es registrar la jornada diaria por esa razón, tal y como mantiene la jurisprudencia.- En efecto, los resúmenes diarios, referidos en el art. 35.5 ET , no tienen que reflejar horas extraordinarias, puesto que una jornada diaria puede prolongarse sin que se produzcan horas extraordinarias, que solo concurrirán cuando se supere, en cómputo anual, la jornada de cuarenta horas semanales, sino reflejar día a día la jornada realizada, que es el único medio para constatar si se superaron o no los límites de la jornada ordinaria.
Dicha conclusión no puede enervarse, porque en BANKIA existan múltiples horarios, algunos de los cuales se ejecutan de modo flexible, puesto que dicha complejidad exige aún más, si cabe, el registro diario de jornada, que es el único modo de comprobar si los trabajadores realizan la jornada pactada o la superan, en cuyo caso tendrán derecho a percibir la retribución por horas extraordinarias, contenida en el art. 32 del convenio, o disfrutarlas como descanso en otro días.- Es irrelevante también, que algunos de los trabajadores no realicen su jornada total o parcialmente en los locales de la empresa, puesto que dicha circunstancia obliga, con mayor razón, a que la empresa contribuya a la transparencia de su prestación, evitando desbordamientos de la jornada pactada, que nunca podrían acreditarse.
Tampoco es cierto que BANKIA haya renunciado al control de jornada de sus trabajadores, autorizado por el art. 20.3 ET , porque apuesta por la " presunción de realización de jornada ", puesto que se ha acreditado cumplidamente, que controla pormenorizadamente las ausencias de sus trabajadores, quienes están obligados a reportar en la Intranet cualquier ausencia que les impida la realización de la jornada pactada.- De esta manera, BANKIA controla pormenorizadamente las ausencias de sus trabajadores, asegurando el cumplimiento integro de su jornada, pero se niega a registrar la jornada diaria, lo que impide a sus trabajadores y a sus representantes conocer qué jornada efectiva realizan con una argumento inadmisible, según el cual en la empresa no se realizan horas extraordinarias, ya que priva a sus trabajadores y a sus representantes del único modo de comprobarlo.
Por lo demás,
el registro diario de jornada, que podrá instrumentarse de múltiples maneras, constituye una herramienta de modernización de las relaciones laborales, que se generalizó en las grandes empresas en el siglo XX, siendo sorprendente que una entidad de la relevancia de BANKIA no lo haya instrumentado a estas alturas del siglo XXI, especialmente cuando apoya dicha omisión en que se realicen previamente horas extraordinarias, cuya realización niega paladinamente, ya que el registro diario de jornada, que no de horas extraordinarias, es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada y su negación coloca a los trabajadores en situación de indefensión, que no puede atemperarse, porque las horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio de acreditarlas es precisamente el control diario de la jornada, cuya actualización ya no dejará dudas sobre si se hacen o no horas extraordinarias y si su realización es voluntaria.
Estimamos, por tanto, la primera pretensión de la demanda.
CUARTO.- Los demandantes pretenden, en segundo lugar, que la empresa de cumplimiento al deber de información, contenido en la DA 3ª RD 1561/95 (LA LEY 3346/1995) .- BANKIA alegó excepción de falta de acción, por cuanto en la empresa no se realizan horas extraordinarias, siendo esta la razón, por la que ni registra la jornada diaria, ni entrega resúmenes de la misma a los trabajadores.
La Sala en SAN 25-02-2014, proced. 39/2014 , ha estudiado la excepción de falta de acción donde sostuvimos lo siguiente: "La
STS de 18 de julio de 2002 (Rec. 1289/2001 (LA LEY 509/2003)
), realizó un importante esfuerzo para delimitar el concepto de " falta de acción ". Dicha sentencia razona que: "La denominada " falta de acción " no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) un desajuste subjetivo entre la acción y su titular; B) una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada; C) la ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas; y D) una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada" .- Hemos mantenido el mismo criterio, en SAN 23-12-2013, proced. 386/2012 ; 11-02-2014, procedimientos 477/2013 y 356/201 3 y 21-07-2014 , proced. 135/2014 .
La obligación, contenida en el art. 35.5 ET respecto de "cada trabajador" individualmente considerado, tiene otra manifestación que se inscribe dentro de las competencias "de vigilancia" asignados a la representación legal de los trabajadores, en el art. 64.7 ET .- En esta esfera, la Disposición Adicional 3ª del RD 1561/95 (LA LEY 3346/1995) de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, señala que la representación de los trabajadores tiene derecho a "ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores ", como recuerda STS 11-12-2003, rec. 63/2003 (LA LEY 12683/2004) .
Obviamente, el presupuesto, para que la empresa esté obligada a cumplir esta obligación informativa, es que esté obligada, a su vez, a efectuar el registro diario de la jornada para cumplimentar la entrega de los resúmenes reiterados a cada trabajador.- Si no fuera así, sería evidente la falta de acción, puesto que si no hay registro de jornada, ni se entregan resúmenes diarios sobre la misma, no habría nada que informar a los representantes de los trabajadores.
Por consiguiente, una vez estimada la primera pretensión de la demanda, se hace evidente que los representantes de los trabajadores tienen acción para reclamar el cumplimiento de los derechos informativos, contenidos en la DA 3ª RD 1561/1995 (LA LEY 3346/1995) , que no se proyectan hacia el pasado, puesto que hasta ahora la empresa no registraba la jornada diaria, ni entregaba resúmenes a sus trabajadores, sino hacia el futuro, una vez despejada la obligación empresarial de cumplir las obligaciones del art. 35.5 ET .- Desestimamos, por tanto, la excepción propuesta.
Estimamos, por el contrario, la segunda pretensión de la demanda, puesto que la empresa está obligada a cumplimentar mensualmente la información, requerida por dicho precepto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1.a ET .