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S TSJAR 18/5/2016

Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Social, Sentencia 350/2016 de 18 May. 2016, Rec. 300/2016

Ponente: Molins García-Atance, Juan.

Nº de Sentencia: 350/2016

Nº de Recurso: 300/2016

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 100928/2016

ECLI: ES:TSJAR:2016:651

Cabecera

DESPIDO DISCIPLINARIO. Trabajadora que «cuelga» insultos graves a sus superiores en su cuenta de Facebook. Secreto de las comunicaciones en relación con el derecho a la intimidad personal del trabajador. Protección únicamente frente a terceros ajenos a la comunicación, no frente a los destinatarios de ella, no imponiendo un «deber de secreto» a éstos, y posible «deber de reserva» relacionado con la intimidad. Divulgación de información que aparece en redes sociales, que no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones ni la intimidad.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Aragón desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Zaragoza que declara procedente el despido disciplinario de la demandante.

Texto

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00350/2016

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax: 976208405

NIG: 50297 34 4 2016 0104366

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000300 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000089 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Lucía

ABOGADO/A: JOSE IGNACIO GUTIERREZ ARRUDI

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 300/2016

Sentencia número 350/2016

A.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

SENTENCIA

En el recurso de suplicación núm. 300 de 2016 (Autos núm. 89/2015), interpuesto por la parte demandante Dª Lucía , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SEIS de Zaragoza, de fecha cuatro de febrero de de dos mil dieciséis; siendo demandada CLÍNICA MÉDICO QUIRÚRGICA MONTPELLIER SA siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Lucía , contra Clínica Médico Quirúrgica Montpellier SA, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número seis de Zaragoza, de fecha cuatro de febrero de de dos mil dieciséis, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dña Lucía contra Clínica Médico- Quirúrgica Montpellier S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en su contra en el Suplico de la demanda.".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"PRIMERO.- La demandante Dña Lucía ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada Clínica Médico-Quirúrgica Montpellier S.A. con la categoría profesional de enfermera, una antigüedad de 22/2/2010 y con una retribución bruta mensual de 1.973'76 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

La relación laboral es indefinida a tiempo completo.

La demandante no ostenta ni ha ostentado la representación de los trabajadores ni consta afiliada a sindicato alguno.

Se aporta el contrato de trabajo indefinido y las nóminas del año 2014 (f. 81 y ss).

SEGUNDO.- El día 30/12/2014 la empresa le entrega carta de despido disciplinario, con fecha de efectos de ese mismo día.

Le sanciona por la comisión de una falta calificada como muy grave del art. 54.2.c ) y d) del ET y del art. 55.b) del Convenio Colectivo en vigor.

La carta de despido, que se ha aportado, tiene el siguiente contenido:

"Los hechos concretos que motivan esta decisión son los siguientes:

El pasado viernes 19 de Diciembre por parte de la Supervisora de enfermería Dña Lorena se hizo entrega al personal de los calendarios de turnos para el periodo de 1 de Enero a 31 de Mayo de 2015.

En estos calendarios se realizan algunos cambios:

- Dos DUE, Adelina y Fátima , ambas de planta, cambian de planta: Adelina que estaba en la 1º pasa a la 3º y Fátima que estaba en la 3º a la 1º.

- Dos auxiliares de la 1º planta cambian con dos auxiliares de la 2º planta: Vanesa y Coro con Modesta y Adela .

Vanesa y Coro son compañeras de planta (primera) y coinciden con usted, según la rotación correspondiente, en su turno.

Con motivo de los cambios indicados, desde primeros de Enero, sus jornadas de trabajo como enfermeda las compartiría con las nuevas auxiliares asignadas en función de los turnos de rotación establecidos, sin modificación de horario ni puesto de trabajo.

El lunes 22 por la mañana, tanto la Coordinadora de Urgencias Dra Inmaculada como Valle , Supervisora en funciones, pues Lorena había iniciado sus vacaciones, comunican a la Dirección de la Clínica que han leído el siguiente mensaje que usted había publicado en su página de Facebbok:

" Gracias a todas esas personas de Montpellier que me han jodido el turno....Creo en el karma y confío en que algún día lo paguéis cabrones. Hasta ese día disfrutaré del momento con mis nuevas compañeras (lo que no quita para que os desee un tumor cabrón@s"

El referido mensaje era accesible a compañeros de trabajo y terceros ajenos a la Clínica.

Esta conducta es absolutamente infundada e injustificada, y como ya le hemos indicado está tipificada en las normas citadas como falta muy grave de ofensas verbales a las personas que trabajan en la empresa y de deslealtad y trasgresión de la buena fe contractual, consideración que sin duda alcanza a los insultos referidos, vertidos en una red social accesible tanto a compañeros de trabajo así como terceros frente a los que la imagen de la clínica queda gravemente dañada.

Por ello reiteramos nuestra decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos desde el día en que usted reciba la presente comunicación.

Finalmente le indicamos que se ha entregado previamente copia de esta carta al Comité de Empresa, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 57 del Convenio Colectivo , dejando constancia de su recepción con la firma que se incluye al pie de la presente." (f. 34).

TERCERO.- El viernes 19 de Diciembre por la mañana, Dña Lorena , supervisora de enfermería hizo entrega al personal los calendarios de trabajo con los turnos para el periodo de Enero a Mayo de 2015. Los cambios efectuados son los que se detallan en la carta de despido.

La única variación que le suponen a la actora, que sigue trabajando en la 1º planta y con idénticas condiciones de trabajo, es el cambio de dos compañeras.

Por la tarde la trabajadora demandante cuelga en su cuenta de Facebook el comentario que se ha trascrito.

En su cuenta de Facebook la actora tiene incluidas a amigas y a compañeros/as de trabajo de la Clínica Montpellier.

Durante ese fin de semana comenzó a circular por wasap el pantallazo/captura de pantalla de dicho comentario entre los trabajadores de la clínica.

Fue durante el fin de semana cuando lo ve la trabajadora Sra Valle , quien desde el lunes tenía la responsabilidad como Supervisora en funciones (por vacaciones de la Sra Lorena ).

El lunes por la mañana la Sr Valle y la Dra Inmaculada , Coordinadora de Urgencias, que también había tenido conocimiento del mensaje, lo ponen en conocimiento de la Dirección de la clínica.

El lunes por la mañana era motivo de conversación (" era la comidilla ") entre los trabajadores de la empresa.

CUARTO.- Resulta de aplicación el C.C. del sector establecimientos sanitarios de hospitalización y asistencia privada de Aragón, años 2011, 2012 y 2013 (BOA de 30/5/2012).

El art. 55.b) sanciona como falta muy grave el fraude, la deslealtad o abuso de confianza en las actuaciones encomendadas.

QUINTO.- Se ha celebrado el pertinente acto previo de conciliación con el resultado de intentado sin efecto, no compareciendo la mercantil demandada.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada y el Ministerio Fiscal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara procedente el despido disciplinario de la demandante. Contra ella recurre en suplicación la parte actora formulando tres motivos al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (en adelante LRJS (LA LEY 19110/2011)), en los que postula la modificación de los hechos probados sexto, séptimo y octavo.

1) En primer lugar la parte recurrente pretende añadir al ordinal sexto que esta trabajadora no tiene antecedentes disciplinarios. Pero no invoca ningún documento o pericia que demuestre el error probatorio de instancia, como exige el art. 196.3 en relación con el art. 193.b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , lo que conduce al fracaso de este motivo.

2) En segundo lugar, pretende añadir al hecho probado séptimo que el viernes 19 de diciembre de 2015, al finalizar la jornada de mañana, la actora y sus compañeras de planta celebraron la comidad de Navidad. La prueba documental en que se sustenta este motivo: las fotografías obrantes a los folios 38 a 41 de las actuaciones, que no identifican quiénes son las personas que aparecen en ellas, ni las sitúan espacio-temporalmente, no demuestra la certeza de la adición fáctica propuesta. Y esta no es relevante para la resolución del recurso, por lo que debe rechazarse este motivo.

3) Por último, la parte recurrente pretende incorporar al ordinal octavo que la cuenta de Facebook de la accionante es privada, limitando su contenido a los amigos aceptados, a diferencia de la cuenta de la empresa demandada, que es pública. La adición es irrelevante porque el hecho esencial: que la cuenta de la actora es privada, ya está recogida en el hecho probado tercero.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , se denuncia la infracción del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores de 24-3-1995, aplicable a la presente litis (en adelante ET) en relación con los arts. 18.1 (LA LEY 2500/1978) y 18.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y con la doctrina constitucional que cita, alegando que se ha vulnerado el secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad personal de la demandante, postulando que se declare la nulidad de su despido.

El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones está reconocido en el art. 18.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , así como en la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) (artículo 12 ) y en algunos tratados internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) ( artículo 17) o el Convenio de Roma del 4 de noviembre de 1950 para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 8).

Este derecho fundamental pretende proteger la comunicación entre personas en la distancia, aproximándola a lo que sería una comunicación directa, y garantizando en todo caso una comunicación privada. La sentencia del TC 123/2002, de 20 de mayo (LA LEY 5840/2002) , F. 5, explica: "el fundamento del carácter autónomo y separado del reconocimiento de este derecho fundamental y de su específica protección constitucional reside en la especial vulnerabilidad de la confidencialidad de estas comunicaciones en la medida en que son posibilitadas mediante la intermediación técnica de un tercero ajeno a la comunicación".

El TC ha afirmado reiteradamente que el "secreto de las comunicaciones (..) consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de las comunicaciones, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido estricto -que suponga aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del proceso de comunicación-, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado - apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo". ( sentencia del TC 145/2014, de 22 septiembre (LA LEY 140049/2014) , F. 4, y las citadas en ella).

El derecho al secreto de las comunicaciones únicamente protege frente a terceros ajenos a la comunicación, no frente a los destinatarios de ella, por lo que no impone un "deber de secreto" a éstos. En todo caso sobre ellos podría recaer un posible "deber de reserva" en función de cuál sea el contenido de lo comunicado, lo que podría tener relevancia jurídica no respecto del derecho al secreto de las comunicaciones sino del derecho a la intimidad del art. 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) .

TERCERO.- El derecho a la intimidad es un derecho complejo que se vincula con varios específicos tendentes a evitar intromisiones en áreas reservadas al ser humano, como el derecho a la propia imagen, el derecho al honor, el derecho a no ser molestado... Se ha descrito como "el derecho a ser dejado en paz". Lo recogen el art. 18.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (LA LEY 22/1948), el art. 8.1 del Convenio para la protección de derechos humanos y libertades fundamentales de 1950 y el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) de 1966, entre otros.

El TC explica que el derecho a la intimidad "se funda en la necesidad de garantizar la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana, que puede ceder ante la prevalencia de otros derechos (...) el derecho a la intimidad atribuye a su titular «el poder de resguardar ese ámbito reservado por el individuo para sí y su familia de una publicidad no querida» (...) y, en consecuencia, «el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido» (...) La intimidad protegida por el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978) no se reduce necesariamente a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado (...) La protección de la vida privada en el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), en suma, se extiende más allá del círculo familiar privado y puede alcanzar también a otros ámbitos de interacción social". ( Sentencia del TC 12/2012 de 30 de enero (LA LEY 2303/2012) , F. 5).

La sentencia del TC 142/1993 de 22 de abril (LA LEY 2207-TC/1993) , F. 7, explica que "el atributo más importante de la intimidad, como núcleo central de la personalidad, es la facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgación ilegítima de esos datos".

CUARTO.- La demandante prestaba servicios como enfermera para la Clínica Médico-Quirúrgica Montpellier SA. El viernes 19 de diciembre por la mañana la supervisora de enfermería hizo entrega al personal los calendarios de trabajo con los turnos para el periodo de enero a mayo de 2015. La única variación para la actora, que sigue trabajando en la primera planta y con idénticas condiciones de trabajo, es el cambio de dos compañeras. Por la tarde la demandante colgó en su cuenta de Facebook el comentario siguiente: " Gracias a todas esas personas de Montpellier que me han jodido el turno....Creo en el karma y confío en que algún día lo paguéis cabrones. Hasta ese día disfrutaré del momento con mis nuevas compañeras (lo que no quita para que os desee un tumor cabrón@s"

En su cuenta de Facebook la actora tiene incluidas a amigas y a compañeros de trabajo de la Clínica Montpellier. Durante ese fin de semana comenzó a circular por Whatsapp el pantallazo/captura de pantalla de dicho comentario entre los trabajadores de la clínica. Ese fin de semana lo vio la supervisora en funciones, poniéndolo en conocimiento de la dirección de la clínica. El lunes por la mañana era motivo de conversación (" era la comidilla ") entre los trabajadores de la empresa.

QUINTO.- En la presente litis no ha habido una interceptación de una comunicación por un tercero ajeno a los destinatarios sino que los propios destinatarios de la comunicación la divulgaron a terceros, hasta que llegó a conocimiento de la supervisora de la actora. Y tampoco ha habido un conocimiento antijurídico de lo comunicado. La empresa no ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de la demandante porque no ha accedido a su cuenta privada de Facebook. El hecho de que inicialmente los destinatarios del mensaje fueran solo algunos amigos y conocidos de la demandante en modo alguno excluye que estos, como sucede habitualmente en las redes sociales, divulguen posteriormente esta información, que la empresa no conoce porque haya interceptado comunicaciones ajenas, ni porque haya accedido antijurídicamente a su contenido, sino porque la difusión de esta información por sus destinatarios llegó a la supervisora de la accionante. El envío de un mensaje impactante en una red social hace que frecuentemente los destinatarios a su vez lo divulguen. Cuando la demandante envió este mensaje en una red social a una pluralidad de destinatarios era previsible que estos a su vez lo divulgaran, como así hicieron, hasta que llegó a conocimiento de la empresa, que no ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de la accionante.

SEXTO.- Y tampoco ha habido una intromisión empresarial en un área reservada a la trabajadora desde el momento en que ésta se dirigió a varios compañeros del trabajo y a otras personas, utilizando una conocida red social, para insultar a otros trabajadores de la empresa y desearles una grave enfermedad. El derecho a la intimidad, que garantiza un ámbito propio y reservado frente al conocimiento de los demás, no puede amparar la conducta de una trabajadora que insulta gravemente a otros trabajadores en una red social, a sabiendas de la difusión que habitualmente tienen estos comentarios en estas redes. La tesis contraria supondría la impunidad de los comentarios gravemente ofensivos para terceras personas, lo que redundaría en un grave perjuicio de su imagen y honorabilidad. En definitiva, la sentencia de instancia, al atribuir virtualidad jurídica a estos comentarios injuriosos de la actora, no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte recurrente, lo que conduce al fracaso de este motivo.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo del recurso, formulado con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción de los arts. 54.2.c ) y d ) y 58.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores de 24-3-1995, aplicable a la presente litis (en adelante ET) y de los arts. 52 a 56 del convenio colectivo aplicable, así como de la doctrina de suplicación que cita, alegando, en síntesis, que los insultos a otros trabajadores no están tipificados como falta muy grave en la citada norma colectiva, lo que impide aplicar la sanción consistente en el despido disciplinario de esta trabajadora.

El art. 53.d) del Convenio colectivo del sector de establecimientos sanitarios de hospitalización y asistencia privada de Aragón tipifica como falta leve "La desatención y falta de corrección en el trato con el público y/o trabajadores del centro cuando no perjudiquen gravemente la imagen de la empresa". La conducta de la actora, al insultar gravemente a sus superiores y desearles una enfermedad muy grave, no puede subsumirse en esta falta leve. Su conducta es mucho más grave que la descrita en este precepto convencional.

La tesis de la parte recurrente consiste, en esencia, en que la conducta de la trabajadora no está tipificada en dicho convenio colectivo, por lo que no puede ser sancionada con el despido. El examen de los artículos 53 a 55 de esta norma colectiva, que describen las faltas leves, graves y muy graves, revela que no se trata de una tipificación exhaustiva. Conductas gravísimas, como una agresión física o una amenaza de muerte al empleador o a su familia, no están tipificadas. Ello no supone que dichas conductas deban quedar impunes. La breve y concisa tipificación prevista en estos preceptos no pretende ser exhaustiva porque no estamos en el ámbito del Derecho penal, ni del Derecho administrativo sancionador, sino en el de un incumplimiento contractual. Si la norma colectiva considera como falta muy grave "El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las actuaciones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros como a la empresa o cualquier otra persona, realizado como consecuencia de la prestación de servicios" (art. 55.b), forzoso es concluir que la conducta de la trabajadora al insultar gravemente a sus superiores en una red social, con la previsible difusión y daño a su honorabilidad, constituye un quebrantamiento del deber de lealtad ínsito en la relación laboral que, por su gravedad, justifica su despido disciplinario al amparo del art. 54.2 del ET .

OCTAVO.- En el último motivo del recurso, formulado con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción de los arts. 54 y 58 del ET , así como la doctrina jurisprudencial y de suplicación que cita, alegando que la aplicación de la doctrina gradualista obliga a declarar la improcedencia del despido de la actora.

Las sentencias de esta Sala nº 560/2008, de 2-7 ; 846/2009, de 18-11 ; 908/2009, de 2-12 ; 82/2010, de 10-2 ; 464/2011, de 22-6 y 321/2013, de 3-7 , entre otras, explican que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma "grave y culpable", siendo exigible que la conducta sancionada se revele "maliciosa", esto es, a través de "actos voluntarios" que denoten una "intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad" de su autor ( sentencias del TS de 16-6-1965 y 5-5-1980 ), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivo que la caracteriza.

El art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, incumplimientos que se imputan al trabajador en la carta de despido.

La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987 ) y gradualista ( sentencia del TS de 5-3-1987 ), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción (sentencia del TS de 19-2- 1990), ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990 ). La jurisprudencia mantiene esta tesis gradualista en la imposición de las sanciones, tal como la expone la sentencia del TS de 2-04-1992 , en relación con los incumplimientos señalados en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores : "Las infracciones que tipifica al art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente". Dice la sentencia del TS 11-10-1993 que los arts. 55.3 hoy art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( art. 54 del Estatuto de los Trabajadores ) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente.

NOVENO.- Reiterada doctrina jurisprudencial dictada en supuestos de despidos disciplinarios basados en ofensas verbales, pondera las circunstancias concurrentes concluyendo, por aplicación de la teoría gradualista, que el despido debe reputarse improcedente cuando las expresiones utilizadas no pueden considerarse graves ( sentencias del TS de 16-5-1991 , 20-3-1991 y 24-11-1986 ), habiendo precisado la sentencia del TS de 6-4-1990 que deben "atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras".

DÉCIMO.- En la presente litis la razonada sentencia de la Jueza de instancia argumenta 1) que no se trata de un acaloramiento puntual o de una reacción inmediata a una decisión empresarial, 2) que el empleador se había limitado a cambiar dos compañeras de trabajo de la actora, 3) que es un comentario claramente vejatorio y ofensivo, que atenta gravemente contra la dignidad de los superiores jerárquicos de esta trabajadora y 4) que se trata de un escrito difundido en una red social en la que están incluidos tanto trabajadores de la empresa como terceras personas. Por todo ello, la Jueza de lo Social considera que el incumplimiento contractual de esta trabajadora justifica, por su gravedad, su despido disciplinario, sin que esta Sala encuentre razones para disentir de la argumentada sentencia de instancia. El empleador se limitó a comunicarle el cambio de dos compañeras de trabajo. Más tarde (no fue una respuesta inmediata debida a un calentón) esta trabajadora envió a varios destinatarios, trabajadores de la empresa y ajenos a ella, el texto gravemente insultante, que tuvo una importante y previsible difusión, siendo "la comidilla" de los trabajadores de la empresa, con grave perjuicio para la dignidad de los insultados.

Se trata de un incumplimiento contractual subsumible en el art. 54.2.c) del ET , relativo a "las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos", debiendo concluir que la gravedad de la conducta de la actora justifica su despido disciplinario, lo que obliga a desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

FALLO

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 300 de 2016, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación".

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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