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PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 3 de febrero de 2015 , absuelve al recurrente de los delitos de abuso sexual y maltrato familiar objeto de acusación.

Frente a ella se alza el presente recurso de la acusación particular, interesando la condena por ambos delitos, en base a cuatro motivos.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del art 849 (LA LEY 1/1882) 1º de la Lecrim (LA LEY 1/1882) , denuncia vulneración del art 153 (LA LEY 3996/1995) 2 º (LA LEY 3996/1995) y 3º CP (LA LEY 3996/1995) . Alega la parte recurrente que declarado probado que el acusado golpeó a la menor, dándole una bofetada que no llegó a causar lesión, procede calificar el hecho como un delito del art 153, maltrato de obra sobre una de las personas a que se refiere el art 173 2, por ser la víctima descendiente de su esposa.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo.

El motivo debe ser acogido. En efecto el acusado dio una bofetada a la menor, hija de su esposa e integrada en su núcleo de convivencia familiar, ejerciendo sobre ella violencia física, aun cuando no llegase a ocasionarle lesión. No se encontraba en el ejercicio de la patria potestad, dado que ésta le correspondía a su esposa, por lo que no puede ampararse en el derecho de corrección.

Es cierto que los hechos probados ponen de relieve que el acusado y la menor mantenían una relación afectiva similar a la paterno filial y que el acusado participaba activamente en la educación de la menor, siendo la bofetada la respuesta a una grave desobediencia de la menor, que se ausentó del domicilio familiar durante tres días sin el consentimiento de su madre.

Pero estas circunstancias, que deben ser tomadas en consideración en el ámbito de la penalidad, reduciéndola en un grado conforme a lo prevenido en el párrafo cuarto del citado art 153, no pueden sin embargo del ámbito de la legalidad penal, como sostiene la sentencia impugnada, pues un acto de violencia física del padrastro sobre una joven de 13 años, que convive en su domicilio, como hija de su esposa, y que se encuentra bajo su protección, integra un comportamiento de maltrato doméstico que consolida un patrón de dominación violenta y de afectación a la integridad y dignidad de la menor, que excede de la conducta que en la época actual podemos considerar socialmente adecuada.

Procede, por todo ello, la estimación del motivo.

TERCERO.- La función actual del Derecho Penal no se reduce al efecto intimidatorio, sino que influye positivamente en el arraigo social de la norma. La prevención general positiva atribuye a la pena un carácter socio-pedagógico, asegurando las reglas que posibilitan la convivencia social, como instrumento idóneo para defender los valores comunitarios básicos y reforzar el respeto al Ordenamiento jurídico, reafirmando la conciencia jurídica de la comunidad y su disposición al cumplimiento de las normas. Desde esta perspectiva l a violencia intrafamiliar contra los menores no constituye, salvo supuestos de insignificancia que no resultan aplicables al caso enjuiciado, un comportamiento que pueda ser ignorado por la norma penal, manteniendo en todo caso el respeto al principio de proporcionalidad.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso de la acusación particular, por vulneración constitucional, alega violación del derecho a la tutela judicial efectiva, interesando la condena del acusado por el delito de abuso sexual del que resultó absuelto, argumentando discriminación en la valoración del testimonio acusatorio de la denunciante frente al resto de la prueba.

En definitiva se interesa que la sentencia absolutoria se convierta en condenatoria, cuestionando la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia.

Como recuerda la STS 631/2014, de 29 de septiembre (LA LEY 140874/2014) , es cierto que esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por las partes acusadoras cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero (LA LEY 6088/2011) , entre otras).

También lo es que esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos, por lo que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( STS 178/2011, de 23 de febrero (LA LEY 6088/2011) ), aunque haya que precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.

Pero también es cierto que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia.

Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en las sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 631/2014, de 29 de septiembre (LA LEY 140874/2014) ).

QUINTO.- En el caso actual no concurre la irracionalidad valorativa denunciada por la acusación particular, y únicamente una discrepancia en la valoración de la prueba que debe resolverse en favor del criterio relevante para dicha valoración, que es el del Tribunal sentenciador.

En efecto el Tribunal ha valorado, directa y personalmente, la declaración de la denunciante, la de su madre y su tía y la del propio inculpado, con las ventajas que proporcionan la inmediación, la contradicción y la publicidad. Esta valoración, que debe ser en principio respetada por este Tribunal que carece de inmediación, ha planteado dudas al Tribunal sobre la veracidad de la denuncia, que le inclina a sostener razonada y razonablemente la tesis absolutoria.

Pero también ha valorado el Tribunal de instancia una serie de datos objetivos que introducen una duda razonable sobre la realidad de los hechos objeto de acusación, y que la Sala sentenciadora analiza minuciosamente. En definitiva, por las razones que el propio Tribunal expone motivadamente, no otorga suficiente credibilidad al testimonio de la denunciante, en la que aprecia contradicciones, incoherencias e inconsistencias que cuestionan seriamente su credibilidad.

En definitiva, l a decisión absolutoria del Tribunal sentenciador, no es irrazonable ni se presenta como irrazonada, y se integra dentro de sus competencias exclusivas de valoración probatoria, por lo que debe ser respetada.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

SEXTO.- El tercer motivo de recurso, por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art 849 (LA LEY 1/1882) 2º de la Lecrim (LA LEY 1/1882) , se fundamenta en determinados pasajes de la fundamentación jurídica de la sentencia, que contrapone al contenido de diversas declaraciones.

El cauce casacional utilizado exige que los supuestos errores de valoración se desprendan de prueba documental en sentido propio, lo que no alcanza a las pruebas testificales, que son pruebas personales. En consecuencia, no apoyándose el motivo en prueba documental alguna, se impone su desestimación.

SÉPTIMO.- El cuarto motivo se articula por quebrantamiento de forma, y alega predeterminación del fallo, considerando como tal la expresión de que " el acusado mantenía con la menor una relación afectiva similar a la parental y participaba de modo activo en la educación de la menor como si de su padre se tratara".

Según reiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999, entre otras muchas).

En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica- imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En efecto la frase designada como predeterminante no contiene conceptos jurídicos, sino expresiones del lenguaje ordinario. No son afirmaciones propias de juristas sino palabras comunes entendibles por todos, que además no tienen valor determinante para el fallo. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

Procede, por todo ello, estimar el primer motivo de recurso, con desestimación de los demás, dictando segunda sentencia y sin hacer expresa condena en costas.