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PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 17 de Junio de 2014, cuyo tenor literal, en lo que aquí interesa, es el siguiente:

"Preferencias:...D) Participa en este concurso la Magistrada Doña Gregoria , solicitando el Juzgado de Instrucción número NUM000 de DIRECCION000 , que le correspondería, poniendo en conocimiento que su esposo es abogado en Santiago de Compostela, encargándose principalmente de la defensa y asesoramiento jurídico en el ámbito civil y mercantil y se ha dado de baja en el turno de oficio con fecha 31 de enero de 2007, a los efectos de si concurría la causa de incompatibilidad del artículo 393.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Aun cuando no existen en Santiago de Compostela 10 Juzgados de Primera Instancia y 10 de Instrucción, es requisito para que exista incompatibilidad el ejercicio habitual como abogado o procurador del cónyuge, situación que no se produce en este caso, ya que el esposo de Doña Gregoria no ejerce habitualmente en el orden jurisdiccional penal y en pro de la conciliación de la vida laboral y familiar se considera que no existe incompatibilidad. Si excepcionalmente se diera una situación incompatible la misma puede ser solventada a través de la modificación de las normas de reparto y, en su caso, la abstención.

Este criterio ya ha sido mantenido por la Comisión Permanente en diversos acuerdos, entre los que se citan los siguientes:

CP 24-2-04: 37 En relación con el escrito de DON Hernan , Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de DIRECCION001 , interesando pronunciamiento en materia de incompatibilidad por razón de parentesco del artículo 393.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , debe tenerse en cuenta que: - La aplicación del artículo 393.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , requiere tomar en consideración la clase de órgano en el que ha de servir el Magistrado, en atención a la finalidad de la norma.- El Consejo, en precedentes Acuerdos (Acuerdos de la Comisión Permanente n° 32 de 27 de junio de 2000, y de 22 de marzo de 2002), condicionó la compatibilidad en el cargo al compromiso formal de los afectados, ante el Consejo y ante el Colegio de Abogados respectivo, en virtud del cual el cónyuge o un pariente (dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad) incompatible adquiriera compromiso formal de no ejercer en la Jurisdicción donde ejercía el judicial.- Este régimen que viene aplicando el Consejo no difiere del previsto en el Estatuto General de la Abogacía ( Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, Boletín Oficial del Estado 164/2001, de 10 de julio de 2001), cuyo artículo 24 establece que "1.- El ejercicio de la abogacía es también incompatible con la intervención ante aquellos organismos jurisdiccionales en que figuren como funcionarios o contratados el cónyuge, el con viviente permanente, con análoga relación de afectividad o parientes del abogado, dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad" Por lo tanto, habiendo declarado su pariente (en este caso su hijo, Don Roman ), expresamente ante este Consejo por escrito de 3 de febrero de 2004, su compromiso de no actuar en ningún asunto que se tramite en el mencionado Tribunal Superior o en cualquiera de sus Salas, compromiso que deberá ser formalizado ante el Colegio de Abogados de Murcia y acreditado suficientemente ante este Consejo, se autoriza como compatible a don Hernan para seguir desempeñando el cargo de Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de DIRECCION001 .

CP 2-4-09: 5 A la vista de la solicitud de pronunciamiento sobre compatibilidad presentada por doña Encarna , Magistrada-Jueza titular del Juzgado de lo Penal n° NUM000 de DIRECCION002 , en relación con el ejercicio puntual de su cónyuge como Letrado en las jurisdicciones civil, mercantil y administrativa de Cuenca, así como con el nombramiento como administrador concursal, procede comunicar a la interesada y al Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha que: 1.- No concurre la incompatibilidad prevista en el artículo 393.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicialcuando el ejercicio profesional de la Abogacía se limita a ramas de Ordenes Jurisdiccionales diferentes a aquel en que ejerce jurisdicción el/la cónyuge Magistrado/a. 2.- La incompatibilidad a que alude el precepto orgánico respecto al ejercicio de las profesiones Abogado o Procurador exige "Habitualidad". 3.- No se produce incompatibilidad entre un Magistrado/a del Orden Penal y el nombramiento de su cónyuge como Administrador Concursal, en atención a los artículos 8, 26 y 36.4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

CP 1-7-08: 9°- A efectos de lo dispuesto por el artículo 393 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a la vista de anteriores acuerdos de la Comisión Permanente en la materia (acuerdo 58° de su reunión de 27 de enero de 2004 y los citados en el mismo) y teniendo en cuenta que Don Camilo (hijo del Magistrado Epifanio y Abogado en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Alava) ha declarado ante el citado Colegio su compromiso expreso de no actuar en ningún asunto que se tramite en la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Alava, se autoriza como compatible al Magistrado don Epifanio Durán para seguir desempeñando el cargo de Presidente de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION003 .

CP 12-8-05: 90 Comunicar a don Millán , Magistrado con destino en el Juzgado de Menores de Soria y desempeñando comisión de servicios, sin relevación defunciones, en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, que la comisión de servicios que desempeña, no es incompatible con el ejercicio como Abogado de su esposa Doña Bibiana , Letrado ejerciente en Soria, siempre y cuando ésta, cumpla el compromiso adquirido ante este consejo, de no ejercer ante la Jurisdicción Social en toda la provincia de Soria, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 24-1 del Estatuto General de la Abogacía -Real Decreto 658/2001 de 22 de Junio- ( artículo 393, parágrafo primero de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

A la vista de lo anterior la Comisión Permanente adjudica la plaza del Juzgado de Instrucción número NUM000 de DIRECCION000 a Doña Gregoria , toda vez que no concurre la incompatibilidad prevista en el artículo 393.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicialcuando el ejercicio profesional de la Abogacía se limita a ramas de Ordenes Jurisdiccionales diferentes a aquel en que ejerce jurisdicción el/la cónyuge Magistrado/a y que a incompatibilidad a que alude el precepto orgánico respecto al ejercicio de las profesiones Abogado o Procurador exige "Habitualidad".

SEGUNDO.- La recurrente, en su escrito de demanda, manifiesta en sustancia los siguientes hechos relevantes:

1º.- El 30 de Abril de 2014 se convocó por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial el concurso de traslado entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado.

2º.- Entre las plazas que se anunciaron en la convocatoria del concurso se encontraba el Juzgado de Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 , plaza a la que concurrieron la ahora recurrente, titular del Juzgado de Instancia nº NUM001 de DIRECCION000 , y Dª Gregoria , titular en ese momento del Juzgado de Instrucción num. NUM002 de DIRECCION004 .

3º.- Si bien Dª Gregoria tenía mejor número en el escalafón, NUM003 , frente al NUM004 de la recurrente, acompañó su instancia con una solicitud de compatibilidad ya que la misma, pese a que reconocía que estaba casada con el abogado Dn. Damaso (colegiado n° NUM005 del Iltre. Colegio de Abogados de Santiago de Compostela), afirmaba que éste no se dedicaba habitualmente al ejercicio profesional ante la jurisdicción penal por lo que en su opinión no concurría la causa de incompatibilidad prevista en el art. 393.1 de la L.O.P.J .

4º.- El Servicio de Personal del Consejo General del Poder Judicial propuso a la Comisión Permanente la aprobación de la resolución del concurso reconociendo la compatibilidad de la Magistrada Dª Gregoria y que fuera nombrada para el Juzgado de Instrucción número NUM000 de DIRECCION000 . La Comisión Permanente en su reunión de 17 de Junio de 2014 procedió a la adjudicación de la plaza en los términos antes transcritos.

La parte actora alega en su demanda, en sustancia, los siguientes argumentos:

1º.- La vulneración del artículo 393.1 LOPJ en tanto que Dª Gregoria está casada con Dn. Damaso , el cual es abogado ejerciente en Santiago de Compostela, por lo que le es de aplicación la incompatibilidad prevista en dicho precepto ya que no existen diez o mas Juzgados de Instrucción o Salas con tres o mas Secciones; datos fácticos que no están necesitados de prueba al aparecer reconocidos en el expediente por Dª Gregoria y asumidos como tales por la resolución objeto de recurso.

2º.- Que la resolución impugnada entiende que no concurre la causa de incompatibilidad ya que es requisito para la apreciación de la misma que el ejercicio como abogados del cónyuge de la Magistrada sea habitual en el orden jurisdiccional penal, y no en otros distintos de aquel al que pertenece el órgano judicial al que ha sido destinado aquella, y esto fundamentado en pro del favorecimiento de la conciliación de la vida laboral y familiar, además de que si se diera una situación de incompatibilidad la misma podría ser solventada a través de la modificación de las normas de reparto y, en su caso, de la abstención.

3º.- El C.G.P.J. no ha llevado a cabo indagación alguna acerca de la exactitud de las afirmaciones contenidas en la solicitud de compatibilidad presentada por la Magistrada concurrente.

4º.- No se entiende como ni el Servicio de Personal Judicial, ni la Comisión Permanente han exigido trámite formal alguno a ambos cónyuges con carácter previo a adoptar la declaración de compatibilidad, exigiendo declaraciones formales garantizadoras de la debida imparcialidad objetiva, tal y como consta en las resoluciones que se invocan por la Comisión Permanente como análogas del caso que nos ocupa y en apoyo de su decisión.

5º.- El órgano decisor no ha realizado actividad indagatoria alguna acerca de cual sea el nivel de intensidad o habitualidad con la que el Sr. Damaso ejerce en el ámbito penal. En tal sentido, alega que el Sr. Damaso es socio fundador y administrador de una sociedad limitada profesional que tiene como objeto el ejercicio de la abogacía colectiva, así como que es Diplomado en Criminología y mediador de seguros, y que de la propia Web del despacho del que es titular se deduce que el mismo está especializado en la asistencia letrada en procedimientos derivados de delitos económicos. Por otro lado, en ese despacho desempeñan sus funciones siete abogados mas, respecto de los cuales habría que analizar también si su intervención en el ámbito penal es o no habitual, siendo evidente que de mantenerse el nombramiento de la Magistrada, ésta debería abstenerse en todos los casos en los que interviniese alguno de los miembros del despacho de su marido.

6º.- De la propia lectura de las resoluciones en las que se apoya la Comisión Permanente se revela un dato jurídicamente esencial para interpretar la incompatibilidad prevista en el art. 393.1 L.O.P.J . y es que la nota de la habitualidad va referida a la profesión del cónyuge, como abogado o procurador, y no a la jurisdicción en la que éste ejerza.

7º.- A su vez, concurre en este caso la circunstancia de incompatibilidad descrita en el artículo 393.2 L.O.P.J . por tener intereses económicos y no tener Santiago de Compostela mas de cien mil habitantes, y ello primero, por ser el esposo de la adjudicataria socio fundador y administrador del despacho colectivo de abogados "Rivas & Montero S. L. P"., que se encuentra en el mismo Santiago de Compostela, y, segundo, por ser dicho cónyuge miembro del Consejo de Administración de la mercantil "Vilar Roca Construcciones, S.L." por cuyo cargo percibe al menos la cantidad de 8.000 €, anuales brutos en concepto de retribución

Hasta aquí los argumentos fundamentales de la demanda.

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado por su parte, en su contestación a la demanda, interesa la desestimación del recurso por entender que la interpretación del artículo 393.1 efectuada por el Consejo General del Poder Judicial, resulta ajustada a derecho, toda vez que el carácter limitativo de derechos de la norma y la alteración de los principios de mérito y capacidad que puede conllevar, hace que la misma deba de ser interpretada estrictamente, atendiendo en todo caso a su finalidad, y que en el presente caso el hecho de que el cónyuge de la demandada ejerza su actividad profesional en un ámbito jurisdiccional diferente del que corresponde a la plaza para la que ha sido designada la Magistrada adjudicataria hace insuficiente la expresada prohibición, máxime cuando los posibles conflictos que se pudieran dar podrían ser evitados a través de la modificación de las normas de reparto o a través de la abstención, además de no haberse acreditado la inexactitud de la información que ha servido de presupuesto a la resolución impugnada y que de los datos obrantes en el expediente e incluso de las manifestaciones efectuadas por la demandante no resulta en modo alguno la existencia de intereses económicos de relevancia tal que lleven a obstaculizar la debida imparcialidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional por la Magistrada designada.

CUARTO.- Por su parte, Dª Gregoria , en su escrito de contestación a la demanda pone de manifiesto, en sustancia, lo siguiente:

1º.- Que la plaza le ha sido adjudicada atendiendo al estricto criterio de la antigüedad por tener mejor número en el escalafón ( NUM003 ) que la recurrente ( NUM004 ).

2º.- Que no concurre la causa de incompatibilidad del artículo 393.1 L.O.P.J . toda vez que el partido judicial de Santiago de Compostela cuenta con tres juzgados de Instrucción, un Juzgado de Familia, cinco de Primera Instancia y dos Juzgados de lo Penal, formando igualmente parte de la planta de los Juzgados de Santiago de Compostela tres Juzgados de lo Social y dos Juzgados de lo Contencioso Administrativo además de una Sección desplazada de la Audiencia Provincial de A Coruña, la Sección 6ª, debiendo tenerse en cuenta que la L.O.P.J. no ha sido modificada en su artículo 393 desde su publicación en el año 1985 y la creación de los Juzgados de lo Penal y de los Juzgados especializados de familia es posterior a esa redacción, con el matiz de que dichos "nuevos" órganos proceden de aquellos de "Primera instancia e Instrucción".

3º.- Que su cónyuge letrado no ejerce de modo habitual en la jurisdicción penal, teniendo un claro perfil mercantilista. Tal y como se hizo constar en la solicitud, el cónyuge no ejerce habitualmente en la jurisdicción penal y de hecho se dio de baja del turno de oficio en fecha 30 de Enero de 2007. Añade que es criterio reiterado, mantenido en distintos precedentes por el C.G.P.J., que la prohibición de ejercer en los tribunales o juzgados donde ejerza el cónyuge de modo habitual se refiere a la concreta circunscripción territorial de ese concreto juzgado, al ámbito al que se ciñe su competencia territorial y en ningún caso a la circunscripción territorial de otros órganos colegiados funcionalmente superiores, de modo que sólo se tendrá en cuenta la Sala o Tribunal si la plaza a la que se concursa es de un órgano colegiado. Por otro lado, Dª Gregoria al haber accedido a la carrera judicial por el denominado cuarto turno a la jurisdicción penal, solo puede ejercer en una plaza correspondiente a esta jurisdicción, y que si excepcionalmente se produjese una situación incompatible, la misma podría ser solventada a través de la modificación de las normas de reparto y, en su caso, de la abstención.

4º.- Que al margen de la existencia de un despacho colectivo, hay que tener en cuenta que una cosa es la incompatibilidad y otra las causas de abstención entre las que sin duda estaría la personación de cualquier miembro del despacho colectivo del marido en un procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción número NUM000 , en cuyo caso la causa de abstención es evidente. La incompatibilidad afecta única y exclusivamente a los señalados por el artículo 393 de la L.O.P.J . y para los miembros del despacho colectivo - si bien no ejercen tampoco en la jurisdicción penal y menos en el ámbito del partido judicial de Santiago de Compostela - entrarían en juego las causas de abstención.

5º.- En relación a los supuestos intereses económicos del artículo 393.2, se alega que ni la Magistrada ni su cónyuge, y mucho menos ambos, tienen intereses económicos en la circunscripción de Santiago de Compostela, alegando al respecto que el Estatuto de la Abogacía establece como formas de ejercicio de la abogacía, el despacho a través de una sociedad profesional, por lo que aplicar a una de las formas legalmente previstas para el ejercicio de la abogacía, un interés económico es tanto como atribuir interés económico a cualquier abogado y aplicar doblemente la causa de incompatibilidad, todo ello además de estar casados en régimen de separación de bienes.

Respecto de la sociedad "Vilar Roca Construcciones, S.L.", dice que de la lectura correcta de la certificación que la parte actora aporta resulta que el puesto del cónyuge de miembro del consejo de administración no es retribuido ya que sólo lo es el puesto de consejero delegado, además de que se trata de una sociedad familiar, de la que las únicas socias son tías maternas del recurrente, sin que Dn. Damaso sea socio de la misma - ni administrador retribuido - por lo que no tiene intereses económicos de ningún tipo en esa sociedad, todo ello además de que la población del Partido Judicial de Santiago de Compostela es de ciento cincuenta y tres mil cincuenta habitantes (153.050 habitantes) entrando en consecuencia en concurrencia la excepción de la norma, que deviene inaplicable.

Como fundamentos de derecho alega en sustancia:

1º.- Que la incompatibilidad que establece el artículo 393 de la L.O.P.J . es una limitación de derechos, una norma prohibitiva y su aplicación supone una alteración de los principios de mérito y capacidad legalmente previstos y ello conlleva necesariamente que tal norma haya de ser interpretada de forma restrictiva, manteniendo por supuesto el fin de la misma, citando a tal efecto la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 2005, recurso nº 195/2004 , y de 22 de Enero de 2008, recurso nº 180/2008 .

2º.- Que no existe causa de incompatibilidad, puesto que como consecuencia de la introducción de los Juzgados de lo Penal en 1988, a los efectos de la incompatibilidad prevista en el artículo 393.1 de la LOPJ de 1985 , Santiago de Compostela sí tiene diez o más juzgados de Primera Instancia e Instrucción, señalando a mayor abundamiento que en el partido judicial de Santiago de Compostela, la planta la conforman además tres juzgados de lo Social, dos juzgados de lo Contencioso Administrativo y una Sección desplazada de la Audiencia Provincial de A Coruña.

3º.- Que no existe ejercicio habitual del cónyuge de la demandada en la jurisdicción penal. Al respecto señala que su cónyuge se dió de baja del turno de oficio el 31 de Enero de 2007 y que ejerce la abogacía preferentemente en el ámbito mercantil, siendo relevante el orden jurisdiccional del destino en concurso no sólo por la restricción con que han de interpretarse las normas prohibitivas sino también y en especial porque Dª Gregoria , además de haber solicitado destino en concurso de traslado para el Juzgado de Instrucción número NUM000 de DIRECCION000 , (por tanto un órgano judicial de la jurisdicción penal), lo ha hecho sobre la base de que ella sólo puede ocupar plazas en el orden jurisdiccional penal, sin que el régimen de sustituciones previsto en la L.O.P.J. pueda verse alterado por el hecho de que Dª Gregoria ocupe la plaza del Juzgado de Instrucción NUM000 de DIRECCION000 .

En tal sentido alega que, como consta en el expediente administrativo, Dª Gregoria accedió a la carrera judicial a través del denominado "cuarto turno" ( artículo 311.1 L.O.P.J .) y en concreto en una convocatoria efectuada al amparo de lo dispuesto en el artículo 313 de la L.O.P.J . para la jurisdicción penal, por lo que, de conformidad con la previsión del apartado 6 del artículo 311 de la L.O.P.J ., en ningún caso podrá ejercer en un orden jurisdiccional diferente.

4º.- No era pertinente el compromiso de no actuación del cónyuge en la jurisdicción penal, al no ejercer habitualmente en esa jurisdicción, con lo que poco sentido tendría un compromiso de lo que ya se venía haciendo. No obstante y tras la lectura del acuerdo de compatibilidad y teniendo en cuenta que el C.G.P.J. valoraba tal compromiso, por el letrado Dn. Damaso se llevó a cabo el mismo ante el ilustre Colegio de Abogados de Santiago de Compostela.

5º.- No cabe una interpretación extensiva o amplia de la norma limitativa contenida en el artículo 393.1 de la L.O.P.J ., por lo que el criterio recto ha de ser necesariamente el de la interpretación restrictiva. En tal sentido, el tenor de los reiterados acuerdos de la Comisión Permanente revela que, aplicando esa interpretación restrictiva de la norma prohibitiva y poniendo en juego los distintos valores constitucionales, según el C.G.P.J. la habitualidad ha de ceñirse al orden jurisdiccional en que ha de ejercer el Magistrado.

6º.- La competencia territorial y la competencia objetiva de la plaza pretendida son los elementos determinantes, de ahí que en el presente supuesto sólo pueda tenerse en cuenta el partido judicial de Santiago de Compostela y la jurisdicción penal. El criterio sostenido en la demanda llevaría a la conclusión exorbitante, (y por supuesto no querida ni buscada por la norma) de que ni el letrado Dn. Damaso , ni ningún otro miembro del despacho colectivo del que forma parte pudiese ejercer ante ningún órgano de la Comunidad Autónoma de Galicia pese a que, por supuesto, en nada afectaría tal caso a la imparcialidad de la Magistrada Dª Gregoria , incluso en el ámbito penal.

Pero aun teniendo en cuenta el ámbito territorial de la Audiencia Provincial, superior funcionalmente al Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago (la sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, desplazada en Santiago) su ámbito territorial es el de los partidos judiciales de Ribeira, Padrón y Santiago de Compostela, en los cuales ni el cónyuge de la recurrente ni ningún otro miembro del despacho ejerce salvo excepcionalmente, con lo cual concurre en todo caso el supuesto de no habitualidad que impide aplicar la incompatibilidad del artículo 393.1 de la L.O.P.J .

7º.- El libre ejercicio de la abogacía en forma individual o colectiva no impide en modo alguno que la imparcialidad de la Magistrada quede garantizada toda vez que, declarada la compatibilidad, Dª Gregoria en todo caso tendrá deber de abstención en el supuesto de que algún miembro del despacho colectivo interviniese en algún asunto competencia del Juzgado de Instrucción número NUM000 de DIRECCION000 . La incompatibilidad sólo resulta de aplicación en el supuesto de cónyuge o un pariente dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad. Por ello, para los demás miembros del despacho entraría en juego la previsión del deber de abstención contemplado en el artículo 219 de la LOPJ y nunca darían lugar a la causa de incompatibilidad o prohibición del artículo 393.1 de la L.O.P.J ., prevista para cónyuges y parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad.

8º.- La inexistencia de intereses económicos, en tanto que ni la Magistrada, ni su cónyuge, y mucho menos ambos, tienen intereses económicos en la circunscripción de Santiago de Compostela. El ejercicio de la abogacía a través de un despacho colectivo, al amparo de lo dispuesto en el Estatuto de la Abogacía no es un supuesto incardinable en el artículo 393.2 L.O.P.J . toda vez que - cuando menos teóricamente - todo letrado en ejercicio, lo haga individual o colectivamente, desarrolla su profesión a cambio de un precio. Todo letrado presta servicios a terceros por los que obtiene una retribución, lo que no puede en modo alguno ser equiparado a los intereses económicos en el partido judicial a que alude el apartado segundo del artículo 393 de la L.O.P.J .

Tampoco nacen esos intereses económicos ni en la demandada ni en su cónyuge porque la aportación del capital desembolsado a la sociedad profesional por parte de letrado lo haya sido con bienes gananciales, toda vez que el régimen que ostentan es el de separación de bienes según escritura pública otorgada con fecha 9 de Marzo de 2007 ante la Notario del Ilustre Colegio Notarial de Galicia Dª Cristina Mosquera Criado (número 252 de su protocolo), por la que el matrimonio liquida la comunidad conyugal y otorga capitulaciones matrimoniales, que como de todos es conocido, tiene plenos efectos aun cuando no figure anotada en el Registro Civil.

Tampoco la condición del cónyuge de la demandada como miembro del consejo de administración de una sociedad familiar, "Vilar Roca Construcciones, S.L." de la que no se es socio y en la que no percibe retribución de ningún tipo, constituye el supuesto de hecho contemplado en el artículo 393.2 de la L.O.P.J . De la lectura de la certificación que la parte actora aporta, resulta que su cargo de miembro del consejo de administración no es retribuido ya que sólo lo es el cargo de consejero delegado (artículo 21 de los Estatutos sociales e inscripción 3 en el Registro Mercantil). En la citada certificación expedida por el Registro Mercantil de Santiago de Compostela, consta literalmente tanto quién ostenta el cargo de consejero delegado como que dicho cargo es el único con retribución.

En tal sentido, el concepto de intereses económicos es indeterminado y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Abril de 2002 establece que deben concurrir hechos que merezcan el calificativo de intereses económicos, lo que considera que no concurre en el presente por los argumentos expuestos, y además que para considerar que concurran deben presentar un rango o importancia que revelen el arraigo en el partido judicial, y que puedan obstaculizar la necesaria imparcialidad.

9º.- Falta la premisa para pretender la aplicación de la norma prevista en el artículo 393.2 de L.O.P.J ., toda vez que, de conformidad con este precepto, la norma no resulta de aplicación para las circunscripciones territoriales con población superior a 100.000 habitantes, y la población del Partido Judicial de Santiago de Compostela es de ciento cincuenta y tres mil cincuenta habitantes (153.050 habitantes) siendo por lo tanto aplicable.

10º.- En consonancia con la doctrina jurisprudencial de ese Tribunal Supremo, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial ha venido sosteniendo de forma reiterada el mismo criterio interpretativo sobre las causas de incompatibilidad, conjugando los distintos derechos constitucionales concurrentes, no solo en los acuerdos precedentes expuestos en la resolución recurrida, sino en otros posteriores, que reseña.

Hasta aquí la exposición que, en sustancia, se realiza en la contestación a la demanda.

QUINTO.- Del contenido de la demanda se deduce que la causa por la que se impugna el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 17 de Junio de 2014, que adjudicó a Dª Gregoria la plaza del Juzgado de Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 es que, si bien dicha Magistrada tiene mejor número en el escalafón de la carrera, nº NUM003 (frente al nº NUM004 de la recurrente), concurre en aquélla la causa de incompatibilidad prevista en el artículo 393.1 de la L.O.P.J ., al ejercer su cónyuge como abogado en dicha localidad y no contar dicho partido judicial con diez o más juzgados de Instrucción o Salas con tres o mas Secciones.

En segundo lugar se alega igualmente que la Magistrada Dª Gregoria incurre en la causa de incompatibilidad prevista en el artículo 393.2 de la L.O.P.J ., al tener su cónyuge intereses económicos dentro de la circunscripción territorial del Juzgado y no tener la localidad de Santiago de Compostela más de cien mil habitantes.

Es necesario, a los efectos de dilucidar si existe o no la causa de incompatibilidad denunciada, determinar cual es la finalidad de la incompatibilidad establecida en el artículo 393 de la L.O.P.J . A tal efecto, debemos recordar lo afirmado por esta Sala en sentencia de 29 de Junio de 2012, recurso de casación nº 60/2010, donde decíamos lo siguiente:

" La finalidad de la incompatibilidad contenida en el artículo 393 de la LOPJno es salvaguardar la imparcialidad del Juez en procesos concretos, ya que el mecanismo legalmente previsto para lograr ese objetivo es la institución de la abstención/recusación.

La principal finalidad de dicha incompatibilidad es otra: asegurar la imagen externa de imparcialidad que todo Juez ha de ofrecer a la ciudadanía para que no quiebre la confianza social en la Administración de Justicia que, como reiteradamente ha declarado este Tribunal Supremo en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituye un elemento esencial del modelo de Estado de Derecho; y debe añadirse, en esta línea, que lo pretendido con esa incompatibilidad es evitar la apariencia de la implicación del Juez en conflictos de intereses que, en un tiempo próximo al de su nombramiento y ejercicio judicial ,hayan tenido lugar en el territorio donde tiene que desarrollar su jurisdicción, y ello con fin de que esa apariencia no despierte recelos o suspicacias en los ciudadanos que puedan destruir esa confianza cuya importancia acaba de subrayarse. "

SEXTO.- Pues bien, al analizar si concurre la tan citada causa de incompatibilidad, señala la recurrente que no se ha exigido declaraciones formales garantizadoras de la debida imparcialidad objetiva, que no se ha realizado actividad indagatoria alguna tendente a averiguar el nivel de habitualidad con el cónyuge de la Magistrada adjudicataria, el Sr. Damaso , ejerce en el ámbito penal, y por último, que la habitualidad prevista en el artículo 393.1 L.O.P.J . va referida a la profesión de la abogacía y no a la jurisdicción en la que se ejerce.

Pues bien, antes de entrar a analizar las alegaciones de la recurrente, es necesario estudiar si concurren los requisitos establecidos en el artículo 393.1 L.O.P.J . para que éste pueda ser aplicado.

SÉPTIMO.- Puesto que el artículo 393.1 de la L.O.P.J . establece la incompatibilidad (o prohibición) para los casos de ejercicio "habitual" en determinados Juzgados (y Salas), la primera cuestión a analizar es si el presupuesto de la habitualidad que prevé el mencionado artículo 393.1 L.O.P.J . se refiere a la práctica de la profesión de la abogacía en general, o afecta sólo al ámbito jurisdiccional en que ésta se desempeña, es decir, al ejercicio habitual en la jurisdicción en que ejerce el Juez posiblemente incompatible.

Pues bien, teniendo las normas sobre incompatibilidad de funciones una clara naturaleza limitativa de derechos, las mismas deben ser interpretadas de manera restrictiva y en el sentido menos gravoso posible, sin poder realizar interpretaciones extensivas de la norma. A tal efecto, siendo la finalidad de ésta el evitar posibles conflictos de intereses en el desempeño de las función jurisdiccional por parte del titular de un Juzgado, dicha finalidad se cumple evitando que el cónyuge o un pariente dentro del segundo grado de consanguinidad ejerza su profesión de abogado o procurador en el mismo ámbito jurisdiccional al que pertenece el Juzgado donde desempeña sus funciones el Juez presuntamente incompatible; de forma que esta Sala coincide con la interpretación que el C.G.P.J. hace de ese requisito o circunstancia.

A dichos efectos, hay que tener en cuenta lo dispuesto por esta Sala en sentencia de 21 de Enero (sic) de 2005, recurso de casación nº 195/2004 , al afirmar en su fundamento de derecho tercero que:

" El estudio de esas razones de impugnación que plantea la demandante debe partir de estas consideraciones que siguen. Que la interpretación de cualquier derecho fundamental, incluido el garantizado por el artículo 23 CE, debe efectuarse de la manera más favorable a facilitar su ejercicio y buscando también su compatibilidad con otros valores o derechos constitucionales. Y que no solo en el estricto ámbito de lo judicial, sino en el más amplio del empleo público, la existencia en mismo Cuerpo del Estado de personas con vínculos de matrimonio o parentesco es un hecho cada vez más frecuente.

Lo anterior aconseja que la interpretación y aplicación de las incompatibilidades derivadas de esos vínculos familiares sea restrictiva, esto es, quede limitada a aquellos contados casos en que existan insalvables razones de interés público, relacionadas con el funcionamiento del correspondiente servicio, que impidan evitar la situación de coincidencia que determina la incompatibilidad.

De no entenderse de esa manera, los afectados por esos vínculos familiares podrían ver muy mermada su libertad en lo profesional o en lo familiar, libertad que también por declaración constitucional ( artículo 1 CE) es un valor superior del ordenamiento jurídico. "

Este designio de interpretar la incompatibilidad (o prohibición) de forma tan restrictiva que queda limitada "a aquellos contados casos en que existan insalvables razones de interés público (...) relacionados con el funcionamiento del correspondiente servicio" , debe ser, por ello, la idea que presida en estos casos la hermenéutica jurídica.

En consecuencia, debemos concluir que es correcto el criterio seguido por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de restringir el criterio de la habitualidad a la jurisdicción donde se ejerza la profesión de abogado, por lo que siendo la plaza adjudicada perteneciente al orden jurisdiccional penal, y ejerciendo el cónyuge de la Magistrada demandada la profesión de abogado en el ámbito civil y mercantil, no es de apreciar incompatibilidad que impida la adjudicación a Dª Gregoria de la plaza de Magistrada del Juzgado de Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 .

OCTAVO.- Con la finalidad de acreditar la no habitualidad del cónyuge de la Magistrada en el ejercicio de la abogacía en la jurisdicción penal, se ha presentado prueba consistente en la certificación por los Secretarios Judiciales de distintos órganos judiciales sobre su participación tanto en asuntos penales, como de otras jurisdicciones.

Con tal finalidad se admitió la práctica de las pruebas consistentes en la certificación por los Secretarios Judiciales respecto de los procedimientos de los últimos cinco años en los que había participado tanto el cónyuge de la Magistrada demandada, como sus compañeros de despacho, solicitándose al respecto, y a instancia de la recurrente, certificaciones a la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de La Coruña (Penal) desplazada en Santiago de Compostela, de los Juzgados de lo Penal nº 1 y 2 de Santiago de Compostela, de los Juzgados de Instrucción nº 1, 2 y 3 de Santiago de Compostela. Por su parte, la Magistrada demandada solicitó certificaciones respecto de las actuaciones de los últimos cinco años en las que ha participado su cónyuge o compañeros de despacho en los Juzgados de Primera Instancia nº 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de Santiago de Compostela, en los Juzgados de lo Social nº 1, 2 y 3 de Santiago de Compostela y en los Juzgados de lo Contencioso-administrativo nº 1 y 2 de Santiago de Compostela.

No obstante, es necesario precisar que la posible incompatibilidad se daría únicamente entre la titular del Juzgado de Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 y su cónyuge, no siendo extensible al resto de los abogados que componen el despacho colectivo, cuestión que se resolvería por medio del mecanismo de la abstención previsto en los artículos 217 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y que, por otro lado, dicha incompatibilidad solo alcanza al territorio donde el titular del juzgado desempeña su función jurisdiccional.

Al respecto, toda la prueba practicada con la finalidad de acreditar la actuación del cónyuge de la demandada en la jurisdicción civil es irrelevante, ya que a efectos de resolución del presente recurso, lo importante es determinar si éste ejerce o no en la jurisdicción penal.

Pues bien, de la prueba practicada, y a la vista de las certificaciones emitidas por los distintos Secretarios Judiciales se deduce que el Sr. Damaso , cónyuge de la Magistrada Dª Gregoria , ha intervenido en los últimos cinco años en 10 procedimientos penales ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela, 13 procedimientos ante el Juzgado de Instrucción nº 2 Santiago de Compostela, 9 procedimientos ante el Juzgado de Instrucción nº 1 Santiago de Compostela, 6 procedimientos ante el Juzgado de Instrucción nº 3 Santiago de Compostela, lo que totaliza la suma de 37 asuntos. De dicha prueba documental se puede concluir que la actividad del Sr. Damaso en la jurisdicción penal es mínima, máxime si la comparamos con sus intervenciones en otros órdenes jurisdiccionales con una abrumadora participación en asuntos civiles, mercantiles y contencioso-administrativos y que, como queda acreditado de la documental aportada en periodo de prueba, ascienden a la cantidad de 245 asuntos, (s.e.u.o.).

En definitiva, de la prueba practicada no se puede deducir que el Sr. Damaso , cónyuge de la demandada, actúe habitualmente en la jurisdicción penal, por lo que debemos concluir que no ha quedado acreditada la causa de incompatibilidad alegada por la recurrente.

NOVENO.- Aunque con la conclusión alcanzada se podría ya rechazar la aplicación al caso del artículo 393.1 de la L.O.P.J . (por faltar el requisito de la habitualidad), entraremos también en el estudio de la concurrencia o no de la excepción que el precepto señala, es decir, la de la existencia o no en Santiago de Compostela de diez o más Juzgados de Primera (sic) e Instrucción.

Debe quedar claro desde el principio que la finalidad de dicha excepción es permitir la compatibilidad cuando "la sustitución del Juez o Magistrado incompatible pueda asumirse con normalidad". Así lo dice nuestra sentencia de 8 de Marzo de 1996 (recurso contencioso-administrativo 1295/92 ). La Ley entiende que con un número menor de diez Juzgados, la sustitución puede provocar disfunciones.

Ahora bien, la normalidad es hoy que los Jueces de Primera de Instancia e Instrucción (según el artículo 211.5º de la L.O.P.J . reformado por la Ley Orgánica 8/2012), sean sustituidos, llegado el caso, (es decir, cuando se agotaren las posibilidades de sustitución entre ellos) por los Jueces de lo Mercantil, de Menores, de lo Contencioso Administrativo y de lo Social.

En consecuencia, la norma debe ser interpretada hoy en día en el sentido de que no existirá incompatibilidad cuando haya diez o mas Juzgados de 1ª Instancia e Instrucción, pero debiendo entrar en el cómputo todos los Juzgados que pueden sustituirlos ya citados, y no sólo los estrictos de Primera Instancia e Instrucción. (Debe tenerse presente que ya en la redacción originaria de 1985 -artículo 211.3--, los Jueces de lo Contencioso-Administrativo y los de lo Social sustituían a los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción).

En el caso de Santiago de Compostela, deben computarse para ello 3 Juzgados de Instrucción, 6 de Primera Instancia, 3 de lo Social y 2 de lo Contencioso- Administrativo, es decir, un total de 14 Juzgados, razón por la cual concurre la excepción mencionada que hace inaplicable la incompatibilidad de que tratamos.

Y esta conclusión no resulta invalidada por lo dispuesto en el artículo 348.1 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial , pues en la suma que prevé ese precepto deben computarse (según las normas de sustitución de la propia L.O.P.J.), los Juzgados que pueden sustituir a los de 1ª Instancia e Instrucción.

En consecuencia, también por esta razón concluimos que la incompatibilidad del artículo 393.1 de la L.O.P.J . no concurre en este caso .

DÉCIMO.- En segundo lugar, se alega por la recurrente que concurre la causa de incompatibilidad prevista en el artículo 393.2 L.O.P.J .: "no podrán los Jueces y Magistrados desempeñar su cargo: 2. En una Audiencia Provincial o Juzgado que comprenda dentro de su circunscripción territorial una población en la que, por poseer el mismo, su cónyuge o parientes de segundo grado de consanguinidad intereses económicos, tengan arraigo que pueda obstaculizarles el imparcial ejercicio de la función jurisdiccional. Se exceptúan las poblaciones superiores a cien mil habitantes en las que radique la sede del órgano jurisdiccional."

Mantiene la recurrente que concurre dicha causa con base en tres circunstancias: la primera, que Santiago de Compostela tiene una población inferior a cien mil habitantes; la segunda, que el cónyuge de la Magistrada demandada es administrador de la sociedad "Rivas & Montero S.L.P.", sociedad a través de la cual el despacho de abogados, del que es socio fundador, ejerce su actividad en Santiago de Compostela y la tercera que además el Sr. Damaso es miembro del Consejo de Administración de la sociedad "Vilar Roca Construcciones S.L". con una retribución mensual de 8.000 €.

A) En primer lugar, es necesario saber cuál es la población de Santiago de Compostela a los efectos de determinar si entra en juego la excepción de más de cien mil habitantes prevista en el mencionado artículo.

Tal como esta Sala dijo en su sentencia de 22 de Mayo de 2003, recurso nº 91/2002:

"El limite de población que según lo establecido en el artículo 393.2 de la LOPJgenera en el Juez o Magistrado la situación de incompatibilidad debe determinarse de conformidad con lo dispuesto en la regulación aplicable en esta materia, básicamente representada por el artículo 82 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales (aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, y modificado por el posterior RD 2612/1996, de 20 de diciembre). Y en este precepto se establece:

2. El presidente del Instituto Nacional de Estadística (...) elevará al Gobierno de la Nación la propuesta de cifras oficiales de población de los municipios españoles, para su aprobación mediante Real Decreto, que será publicado en el "Boletín Oficial del Estado"(...).

Por lo cual, en lo que se refiere a la cifra oficial de población, habrá de estarse a lo que se disponga en el Real Decreto de su aprobación."

Pues bien, consta como documento nº 5 de la demanda certificación del padrón de habitantes de Santiago de Compostela donde se hace constar que la población es de 96.041 habitantes, (95.800 según el Instituto Nacional de Estadística), por lo que en contra de lo alegado por la demandada no entra en juego la excepción de poblaciones con más de cien mil habitantes.

B) Se alega en segundo lugar la existencia de intereses económicos por el hecho de dedicarse el Sr. Damaso al ejercicio de la Abogacía a través de una sociedad. Pues bien dicha alegación no puede prosperar, ya que confunde la recurrente la posesión de intereses económicos con la propia retribución que se perciba como consecuencia de los servicios prestados en el ejercicio de la Abogacía. Es de tener en cuenta que el ejercicio de la Abogacía ya está previsto como causa de incompatibilidad en el apartado 1 del artículo 393, por lo que de entenderse que dicha actividad se encuentra incluida dentro de los intereses económicos previsto en su apartado 2 se produciría la reiteración de una misma causa de incompatibilidad; siendo indiferente a tal efecto la figura mercantil escogida para realizar tal actividad; todo ello con independencia de que en ningún momento ha quedado acreditado que Dª Gregoria posea alguna clase de participación en la sociedad "Rivas & Montero S.L.P." para poder concluir que ejerce cualquier tipo de actividad en la sociedad. Al respecto, y a sensu contrario, esta Sala ha afirmado en sentencia de 27 de Enero de 2013, recurso nº 341/2012 que " la mera tenencia de la mitad de las participaciones sociales conlleva el ejercicio de la actividad de la sociedad. "

Consta igualmente, como documento nº 12 de la contestación a la demanda, copia de la escritura pública de fecha 9 de Marzo de 2007 por la que se establece que el régimen económico del matrimonio es el de separación de bienes.

En consecuencia, tal alegación debe ser rechazada.

C) Por último, se dice que el cónyuge de la recurrente figura como miembro del Consejo de Administración de la sociedad "Vilar Roca Construcciones S.L.", (con una retribución mensual de 8.000 €).

Debemos comenzar fijando el alcance del concepto de intereses económicos previsto en el artículo 393.2 como causa de incompatibilidad. Al respecto esta Sala en sentencias de fecha 17 de Abril de 2002, recaídas en los recursos nº 466/2000 y 1 71/2000 afirmó que " la formula que sobre los intereses económicos obstaculizadores de la imparcialidad se incluye en el art. 393.2 de la LOPJes un concepto jurídico indeterminado en el que, para la apreciación de su existencia, es claro que el precepto exige que se ponderen dos factores: la presencia de hechos que merezcan el calificativo de intereses económicos, y que estos últimos presenten una dimensión o importancia lo suficientemente elevada para producir el arraigo obstaculizador de la imparcialidad. ".

Pues bien, examinada la certificación emitida por el Registrador Mercantil de Santiago de Compostela, consta que la sociedad "Vilar Roca Construcciones S.L." tiene como únicos socios a Dª Serafina y Dª Debora , constando Dn. Damaso como Consejero, cargo que de acuerdo con los estatutos de la sociedad no es retribuido, pues el único cargo retribuido es el de Consejero-Delegado con una retribución de 8.000 €, (cargo que recae en la persona de Dn. Isaac ).

En definitiva, consideramos que de la certificación del Registro mercantil, única prueba aportada a las actuaciones, no queda acreditada la existencia de intereses económicos que puedan suponer un obstáculo para que la Magistrada Dª Gregoria desempeñe sus funciones con imparcialidad.

DÉCIMO-PRIMERO.- La compatibilidad (o ausencia de prohibición) que en esta sentencia se declara deja desde luego intacto el deber de abstención de la titular del Juzgado de Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 tantas veces cuantas se produzca alguno de los supuestos legales de los artículos 217 y siguientes de la L.O.P.J .

DÉCIMO-SEGUNDO. - Todo lo dicho conduce a la desestimación del recurso contencioso-administrativo; con imposición a la recurrente de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa - LJCA- (según la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal) y por no concurrir razones que justifiquen apartarse de la regla general establecida en dicho precepto legal.

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese mismo artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos comprendidos en ellas la de dos mil euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto, a la dedicación requerida para formular la oposición y al contenido y significado de las correspondientes actuaciones procesales de las partes.