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S TSJC 9/6/2015

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia 3763/2015 de 9 Jun. 2015, Rec. 2343/2015

Ponente: Sanz Marcos, Francisco Javier.

Nº de Sentencia: 3763/2015

Nº de Recurso: 2343/2015

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 103671/2015

Cabecera

DESPIDO. Despido disciplinario. Calificación de improcedente. La trabajadora faltó al trabajo el último día laborable antes de las vacaciones de Navidad, aquejada por lumbalgia aguda, si bien ese mismo día tomó un vuelo para irse de vacaciones. Tampoco se personó en el trabajo el primer día tras las vacaciones aquejada de igual lesión. La trabajadora entregó partes de baja y alta de fecha 20.12.2013, emitido el 3.1.2014 por su Médico de Familia. Aplicación del convenio. La trabajadora justificó su baja por lo que no puede considerarse incursa su conducta en el tipo de infracciones graves, debiendo subsumirse la misma entre las leves, al no haber notificado su inasistencia con la antelación exigida. No se puede dar una respuesta sancionadora de mayor entidad cuando ni siquiera se alega la falsedad de la justificación que la fundamenta.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Cataluña estima el recurso de suplicación interpuesto frente a resolución del Juzgado de lo Social y declara la improcedencia del despido disciplinario.

Texto

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8012654

EBO

Recurso de Suplicación: 2343/2015

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 9 de junio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA núm. 3763/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por María Milagros frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 1 de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 251/2014 y siendo recurrido Fondo de Garantia Salarial y Herramientas Preziss, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 17 de marzo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª María Milagros contra la mercantil HERRAMIENTAS PREZISS, S.L., declarando la procedencia del despido ocurrido el día 18-2-2.014, y convalidando la extinción del contrato de trabajo producida en dicha fecha."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La actora, Dª María Milagros , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y dependencia de la mercantil HERRAMIENTAS PREZISS, S.L., de la industria siderometalúrgica, con una antigüedad de 1-4-1.999, con la categoría profesional de Operaria de producción Grupo 6, y percibiendo un salario bruto mensual de 1.396,56 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a jornada completa.

2.- En fecha 18-2-2.014 la empresa demandada entregó a la actora carta del siguiente tenor literal:

"Sra María Milagros ,

Mediante la presente comunicación le informamos, que en virtud de la potestad otorgada a la Dirección de la Empresa por los artículos 20 y 58 del Estatuto de los Trabajadores y 15 del Capítulo IV del Acuerdo Estatal del sector del metal, al que se remite el Convenio Colectivo de la industria siderometalúrgica de la Provincia de Barcelona que resulta de aplicación, procedemos imponer la sanción de despido disciplinario, con efectos del día de hoy, 18 de febrero de 2014, y ello dado que Usted ha incurrido en un incumplimiento muy grave y culpable de su contrato de trabajo, consistente en la simulación de enfermedad y en la transgresión de la buena fe contractual.

Tanto el Estatuto de los Trabajadores como el Capítulo IV del Acuerdo Estatal del sector del metal, en sus artículos 54.2 d ) y 18 d ) respectivamente, califican como falta muy grave los anteriores incumplimientos.

En concreto, el artículo 18.d) del IV Acuerdo estatal del sector del metal establece que se considerará falta muy grave:

"La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral, cuando encontrándose en baja el trabajador/a por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad."

A su vez, el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores establece que "el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador". El apartado 2, d) del mismo texto legal indica que "se considerará incumplimiento contractual la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Los hechos por Usted protagonizados merecedores de tan grave calificación son los siguientes:

El pasado día 20 de diciembre de 2013, Usted no compareció su puesto de trabajo y no justificó debidamente su ausencia.

El pasado 2 de enero de 2014, primer día laborable tras las vacaciones de Navidad, con el fin de justificar su ausencia, Usted presentó un justificante de visita médica correspondiente al día 19 de diciembre de 2013, entre las 18:23 y 19:11 horas.

Sin embargo, no justificó su ausencia del día 20 de diciembre de 2013, por lo que la Empresa le hizo el pertinente requerimiento tanto verbal como por escrito. Ante su negativa a recibir el requerimiento por escrito, ésta se lo reiteró mediante burofax en idéntica fecha.

Usted contestó a dicho requerimiento el pasado día 7 de enero, aportado los partes de baja y alta médica del día 20 de diciembre de 2013. Sin embargo, en el parte de baja aportado consta como fecha de emisión del día 03/01/2014.

Sin embargo, la Empresa ha tenido conocimiento de que el pasado día 20 de diciembre de 2013 Usted cogió un vuelo desde el aeropuerto de Barajas, en la ciudad de Madrid al aeropuerto Juan Santamaría de la ciudad de San José, en Costa Rica. En concreto, el día 20/12/2013 viajó en el vuelo NUM001 con salida a las 11:40 horas desde Madrid y llegada a San José (Costa Rica) a las 16:05 horas.

Asimismo, la Empresa ha tenido conocimiento de que regresó a Madrid el día 31/12/2013, en el vuelo NUM002 desde San José de Costa Rica con hora de llegada a las 17:45 horas.

Usted compró los billetes de avión con mucha antelación para hacer viaje con su compañero, Gerardo , ex trabajador de esta empresa, y quien solicitó día libre el 20/12/2013. Sin embargo, Usted faltó a su puesto de trabajo el citado día y el día 03/01/2014 acude al médico solicitando la baja médica, tras nuestro requerimiento de justificación de su ausencia. Ello denota mala fe y absoluta premeditación en su conducta.

La información obtenida por la Empresa evidencia que Usted no pudo acudir el 20/12/2013 a su centro de asistencia primaria sito en la localidad de Montmeló, dado que debió trasladarse desde su residencia en Barcelona al aeropuerto de Madrid, a tiempo para viajar en el vuelo NUM001 con hora de salida a las 11:40 horas.

Por tanto, la baja médica obtenida por Usted para el día 20/12/2013 fue emitida con posterioridad, esto es, el día 03/01/2014, tal y como indica el parte de baja, y presentada a la empresa en fecha 07/01/2014.

Todos estos motivos llevan a la empresa a concluir que la dolencia aducida por Usted fue simulada y por ende su baja médica fue fraudulenta, causando el consiguiente perjuicio tanto a la Seguridad Social como a la empresa, dado que ésta se ha visto la necesidad de disponer de un trabajador que realice sus funciones durante su ausencia.

Su actuación supone un quebranto intencionado del principio de lealtad y confianza que debe presidir las relaciones laborales según los Tribunales, constituye una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual, de conformidad con el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y su conducta justifica la pérdida de la confianza empresarial. Asimismo, su conducta debe encuadrarse en la falta muy grave consistente en la simulación de enfermedad, recogida en el artículo 18 d) del IV Acuerdo del sector del metal.

En aplicación de la normativa vigente, así como de conformidad con la doctrina gradualista, su conducta constituye un incumplimiento de sus obligaciones contractuales que objetivamente considerado debe reputarse grave y culpable, sin que pueda apreciarse circunstancia alguna de carácter subjetivo que pueda justificar o atenuar la responsabilidad de su conducta.

Por lo tanto, puesta en relación la normativa previamente citadas con los incumplimientos referenciados resulta ajustada a derecho la imputación de la comisión de una falta muy grave de simulación de enfermedad y transgresión de la buena fe contractual.

En consecuencia, los hechos descritos revisten la gravedad y culpabilidad suficientes para acordar e imponer la máxima sanción de despido disciplinario con efectos del día de hoy, 18 de febrero de 2014.

Finalmente, le comunicamos que queda a disposición en la sede de la Empresa la liquidación de haberes que en derecho le corresponde."

3.- El día 19-12-2.013 la actora llamó por teléfono a la empresa manifestando que había acudido al médico y se encontraba mal, y al día siguiente no iría a trabajar.

4.- El día 20-12-2.013, último día laborable antes de las vacaciones de Navidad, la actora no acudió a trabajar, debiendo asumir su trabajo entre el responsable de logística y expediciones, Justiniano , y el responsable de mantenimiento, Leovigildo .

5.- En fecha 2-1-2.014, primer día laborable tras las vacaciones de Navidad, la actora presentó en la empresa justificante de visita médica correspondiente al día 19-12-2.013, entre las 18:23 y las 19:11 horas, expedido por el Centro de Atención Primaria de Montmeló.

6.- En fecha 2-1-2.014 la empresa efectúa a la actora requerimiento por escrito para que aporte justificante sobre la usencia del día 20-12-2.013 en el plazo de 48 horas, negándose a recibirlo la actora, dicho escrito le es remitido por la empresa mediante burofax, que es entregado a la actora el 4-1-2.014.

7.- En fecha 7-1-2.014 la actora entregó en la empresa partes de baja y alta médica de fecha 20-12-2.013, emitido el 3-1-2.014 por su Médico de familia del Centro de Atención Primaria de Montmeló.

8.- La actora el 20-12-2.013 cogió un vuelo desde el Aeropuerto del Prat de Llobregat, en Barcelona, con destino al Aeropuerto de Barajas de Madrid ( NUM003 ), y allí tomó otro vuelo con destino a San José de Costa Rica ( NUM001 ), volviendo el 31-12-2.013.

9.- El día 19-12-2.013, a las 19:00 horas, la actora fue visitada en el Centro de Atención Primaria de Montmeló por lumbalgia aguda; y el 3-1-2.014 la actora contactó con el Centro de Atención Primaria de Montmeló, manifestando que el día 20-12-2.013 no había acudido a trabajar por persistencia de la clínica, y que por parte de recursos humanos de la empresa le habían dicho que el justificante de visita no servía, y que necesitaba la incapacidad temporal, siéndole expedido el 3-1-2.014 partes de baja y alta médica con fecha de 20-12-2.013.

10.- Es aplicable el Convenio Colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, que se remite a efectos disciplinarios, al Capítulo IV del Acuerdo Estatal del sector del metal.

11.- La actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante sindical o de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recurre la actora el desfavorable pronunciamiento judicial que, desestimando la acción de despido por ella deducida, declara la procedencia del litigioso "convalidando la extinción del contrato de trabajo producida" a su data de efectos (18 de febrero de 2014); recurso que formaliza bajo un primer motivo jurídico de censura en el que denuncia la infracción de los artículos 18 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , 11.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 90.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) en relación con la doctrina "de los frutos del árbol envenenado" y la "aplicación indebida del artículo 54.2d y 55 del Estatuto de los Trabajadores ".

Fundamenta aquélla la pertinencia de su reproche en que "la información obtenida por la empresa" de su viaje a Costa Rica (el 20 de diciembre de 2013) "vulnera el derecho fundamental a la intimidad" al tratarse de un "dato personal de la trabajadora que pertenece a su esfera privada"; por lo que "el juzgador de instancia no debió admitir la prueba solicitada...consistente (tanto) en el certificado emitido por la compañía aérea...como ...el emitido por el Centro de Atención Primaria de Montmeló...".

Varias son las razones que se ofrecen en contra de las supuesta infracción de aquel derecho fundamental en materia de prueba.

La primera (ya apuntada por la parte recurrida en su escrito de impugnación) es la referente a la ineficacia jurídico-procesal de una denuncia que se juzga extemporánea al no haber sido advertida la misma en el trámite de proposición y admisión de la prueba o en el de conclusiones dirigido a la valoración de la practicada; lo que se manifiesta sin perjuicio de advertir la obstativa circunstancia de que ni en su demanda ni en el trámite de su ratificación nada alegó sobre su ilicitud.

En cualquier caso ni se ha justificado que ésta se hubiera obtenido por medios ilícitos ni el "conocimiento" de las circunstancias relatadas por parte de la empresa puede considerarse contrario al derecho fundamental (extemporáneamente) invocado la actuación empresarial exclusivamente dirigida a posibilitar "el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador"; habiendo considerado en este sentido la STS de 19 de julio de 1989 la regularidad de la prueba de detectives practicada a tal fin.

SEGUNDO.- A través del segundo de sus motivos alude la parte a la indebida aplicación de los artículos 54.2 d t 55 del Estatuto de los Trabajadores por entender que no se ha producido la "simulación" (de enfermedad) que se le imputa al haberse acreditado que "realmente la trabajadora sufría la patología que dio lugar a la baja médica del día 20/12/13..."; de tal manera que "no acreditándose...que simulara que padecía la enfermedad...en el marco del principio pro operario...(y) y de la interpretación restrictiva que debe hacerse en la aplicación de la máxima sanción...no cabe otra conclusión que la de declarar la improcedencia del despido".

El Estatuto de los Trabajadores viene a distinguir el régimen jurídico de la sanción laboral de despido del propio de las demás sanciones que el empresario puede imponer al trabajador en el marco del contrato de trabajo. Mientras que para la primera el artículo 54 del Estatuto contiene -afirman las sentencias de la Sala de 12 de abril de 2011 y 6 de marzo y 5 de octubre de 2012 ) "una regulación autosuficiente, susceptible de aplicación incluso en ausencia de norma colectiva, para el resto de las faltas laborales su artículo 58 contiene una total deslegalización a favor de la negociación colectiva, de manera que es de aplicación por imperativo legal un principio de tipicidad convencional, con lo que no es posible imponer sanciones laborales por faltas no previstas en el convenio colectivo, debiendo ajustarse a las previsiones del convenio colectivo también las sanciones impuestas.

Esta opción legislativa no significa -se añade- que el convenio colectivo no pueda regular las faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con el despido, sino simplemente que, a diferencia de lo que ocurre con las demás sanciones laborales, la ausencia de regulación convencional no impide el despido disciplinario de los trabajadores en base a los tipos infractores contenidos, de forma escueta pero con gran amplitud, en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores . Pero si el convenio colectivo entra a regular los tipos de faltas que dan lugar a la sanción de despido dicha regulación no puede ser desconocida por la empresa.

De acuerdo con el sistema de fuentes propio del Derecho del Trabajo, recogido en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , el convenio colectivo puede mejorar válidamente a favor del trabajador el estatuto resultante de la aplicación de las normas estatales (legales y reglamentarias); de tal manera que -concluyen las citadas sentencias- el régimen legal del despido constituye un mínimo de Derecho necesario, esto es, un límite indisponible para los negociadores colectivos, que no pueden regular válidamente supuestos de faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con despido que no tengan encaje en el marco de tipos infractores del artículo 54 del Estatuto (pudiendo) por el contrario ... aminorar la dureza del régimen sancionador legal, disponiendo que determinadas faltas que con arreglo al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores serían susceptibles de ser sancionadas con el despido, tengan prevista una sanción inferior...".

Se reitera, así, lo ya manifestado en la de 11 de enero de 2005 que (y por remisión a lo expuesto en la del TSJ de Madrid de 26 de noviembre de 2002 -ex SSTC 58/85 (LA LEY 422-TC/1985) , 177/1988 (LA LEY 1105-TC/1989) , 171/1989 (LA LEY 127434-NS/0000) y 210/1990 (LA LEY 1613-TC/1991) -) sostiene que aunque "la autonomía colectiva...se encuentra sometida a la primacía de la Ley, encontrando en sus mandatos de derecho necesario límites que pueden afectar, evidentemente, al contenido normativo del fruto de la negociación" y que "los Convenios Colectivos actúan como normas complementarias en materia de despidos y deben tenerse en cuenta a efectos de determinación de las causas de despido, y que ello no supone que sus disposiciones hayan de excluir la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores ...nada impide que el empresario autolimite sus facultades resolutorias, pues la amplitud de los términos utilizados (por dicho precepto) permite que los Convenios Colectivos vengan a precisar su alcance mediante la definición más detallada de los distintos tipos" ( STS de 10 de junio de 1985 , del Tribunal Central de Trabajo de 20 de junio de 1982 , 1 de julio de 1982 y 3 de febrero de 1984 ; y de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía de 9 de enero de 1995, de La Rioja de 13 de noviembre de 2001 y de Cantabria de 10 de diciembre de 2002 ); regulando "los distintos sectores de trabajo productivo en su concreta especificidad" para, de esta forma, "adecuar las faltas y sanciones a la concreta realización de la prestación laboral..." ( SS de la Sala de 12 de marzo de 2000 , 11 de junio de 2008 y 16 de noviembre y 11 de diciembre de 2009 ).

El thema decidendi queda así definido por el necesario análisis del incumplimiento imputado al trabajador y su adecuada subsunción en el tipo sancionador correspondiente; cuestión que habrá de decidirse desde la dimensión jurídica que ofrece el inalterado relato judicial de los hechos y teniendo en cuenta que ejercitada una acción por despido, la calificación jurídica del mismo es función atribuida al Juzgador (de instancia) por imperativo del principio iura novit curia ( SSTS de 28 de octubre de 1982 , 18 de julio de 1983 y 10 de noviembre de 1984 ) al que se asocia el mihi factum dabo tibi ius, que "permite al Organo judicial apoyarse en razones de carácter jurídico distintas que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas" ( STC de 14 de marzo de 2005 ), siempre y cuando se respete el límite que imponen los hechos aducidos por las partes (con singular referencia -y en relación al procedimiento litigioso- a los "contenidos en la comunicación escrita" del despido del trabajador -ex art. 108 LRJS (LA LEY 19110/2011) -).

TERCERO. - Recordábamos en nuestra sentencia de 25 de junio de 2014 como "en virtud del denominado principio de especialidad propio del Derecho Penal y del derecho sancionador en general, cuando una misma acción pueda ser subsumida en dos tipos distintos, uno genérico y otro especifico, se ha de aplicar el segundo con preferencia al primero; sin que pueda, por tanto, calificarse el mismo hecho conforme a preceptos distintos, tipificarlos como tantas faltas independientes e imponer otras tantas sanciones acumuladas pues para ello ha de existir un concurso de leyes, es decir, que la misma conducta esté tipificada en dos normas distintas. En el bien entendido que, en función del principio in dubio pro operario (reconocido por una consolidada doctrina jurisprudencial manifestada -entre otras- por las SSTS de 28 de noviembre de 1985 , 20 de enero de 1986 , de 12 y 18 de marzo y 20 de julio y 2 de noviembre de 1987 , de 1987 , 2 de febrero de 1988 , 18 de julio de 1990 y 20 de enero de 2006 ) ante una duda de interpretación de la norma (que no de los hechos definitorios de la conducta sancionada) se debe optar por aquella que sea más favorable al trabajador.

Recuerda, por su parte, el pronunciamiento del Alto Tribunal 19 de julio de 2010 (respecto a la aplicación de la norma jurídico-sustantiva cuya infracción -junto a la colectiva también invocada- se denuncia; art. 54.2d ET (LA LEY 1270/1995) ) que "el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual"; a lo que añade que la transgresión de dicho principio "constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido , lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe".

CUARTO.- La respuesta a las distintas cuestiones que se dejan relatadas habrá de producirse desde la dimensión jurídica que ofrece la secuencia cronológico- objetiva de unos hechos que, a continuación, pasamos a referir.

Tras ser visitada -a las 19 horas del día 19 de diciembre de 2013- en el CAP de Montmeló por lumbalgia aguda, la actora se puso en contacto telefónico con la empresa "manifestando que había acudido al médico y se encontraba mal y al día siguiente no iria a trabajar".

El día 20 (último laborable antes de las vacaciones de Navidad) no acudió a trabajar y su trabajo por los responsables de Logistica y Mantenimiento; cogiendo - ese mismo día- "un vuelo desde el Aeropuerto del Prat...con (enlace) al Aeropuerto de Barajas (y) destino a San José de Costa Rica".

De regreso a Barcelona (el día 31 de diciembre), el 2 de enero "presenta en la empresa justificante de visita médica correspondiente al día 19-12-2013 entre las 18.23 y las 19:11 horas", expedido por el CAP de Montmeló; siendo requerida por escrito en esa misma data para que aportase "justificante sobre la ausencia del día 20-12-2012 en el plazo de 48 horas" (al negarse a recibirlo la empresa se lo remite por "burofax que es entregado a la actora el 4.1.2014".

El 7 de enero ésta hace entrega a su empresa de los "partes de baja y alta de fecha 20.12.2013, emitido el 3.1.2014 por su Médico de Familia" del CAP de Montmeló.

El incumplimiento contractual así definido no se subsume (frente a lo judicialmente razonado) en el tipo infractor de Convenio en que se le ubica sino entre las faltas graves que relaciona el artículo 15 de los Acuerdos de Modificación del Acuerdo Estatal del sector del Metal. (BOE de 10 de mayo de 2013); en aplicación al caso del invocado principio de "in dubio pro operario" en relación con los de especialidad y alternaividad punitiva.

Mientras que el artículo 16 del Acuerdo vigente al tiempo del despido (18 del suscrito en 2006 con idéntico texto) incluye entre las faltas muy graves - sancionables con despido- "La inasistencia no justificada al trabajo durante tres o más días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes" (18b) y "La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral, cuando encontrándose en baja el trabajador/a por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad" (18d). El 15b del mismo Texto "considera faltas graves...La inasistencia no justificada al trabajo de dos días consecutivos o de cuatro alternos, durante el período de un mes. Bastará una sola falta al trabajo, cuando ésta afectara al relevo de un compañero/a o si como consecuencia de la inasistencia, se ocasionase perjuicio de alguna consideración a la empresa".

Mientras que en aplicación del principio de especialidad habrá que convenir que la infracción del genérico principio de "buena fe contractual" del artículo 54.2d del Estatuto habrá de ceder ante la concreta tipificación convencional de las distintas conductas que pudieran definirla, el de alternatividad (y legalidad) punitiva obliga a considerar el tipo infractor desde la interpretación restrictiva que se impone al derecho sancionador. Y, en este sentido, es de advertir que la definición de aquel ilícito laboral debe conformarse en los literales términos que la propia norma de convenio ofrece ("se entenderá que existe infracción laboral") bien para incluir en el mismo la realización de trabajos en situación de baja ya para incorporar al tipo la "manipulación efectuada para prolongar la baja...".

Cierto es que la misma podría incluir tanto la formal dirigida a la falsificación del parte correspondiente como cualquier otra conducta manifestada con igual finalidad; pero sin perjuicio de advertir que el término utilizado ("manipulación") parece expresar la voluntad de los negociadores de limitarla al primero sus significados en el caso que ahora se examina no se acredita que la actora hubiera procedido a una prolongación (indebida) de una "baja" que (limitada a un solo día) formalmente justificó mediante un parte médico que no ha sido tachado de falso por la empresa.

Califica, en este sentido, el artículo 17b del propio Convenio como falta grave "La inasistencia no justificada al trabajo de dos a cuatro días, durante el período de un mes. Bastará una sola falta al trabajo cuando ésta afectara al relevo de un compañero/a o si como consecuencia de la inasistencia se ocasionase perjuicio de alguna consideración a la empresa": mientras que el 16 del mismo Texto Paccionado considera faltas leves tanto la "inasistencia injustificada de un día al trabajo en el período de un mes" como el "No notificar con carácter previo, o en su caso, dentro de las 24 horas siguientes, la inasistencia al trabajo, salvo que se pruebe la imposibilidad de haberlo podido hacer".

En el caso de autos siendo así que (aunque extemporáneamente y en los términos que se dejan relatados) la actora justificó su baja del día 20 no puede considerarse incursa su conducta en el tipo de infracciones graves, debiendo subsumirse la misma (a los efectos previstos en el artículo 115 LRJS (LA LEY 19110/2011) ) entre las leves al no haber notificado su inasistencia con la antelación exigida.

Para concluir sólo poner de manifiesto (en relación calificación de la conducta litigiosa) de su pasividad al requerimiento empresarial (en orden a la justificación de su ausencia) no se hubiera podido seguir otra consecuencia disciplinaria que la de su imputación como falta grave (por afectar la misma a la regularidad del servicio) de la cumplimentación del mismo no podría resultar, en cualquier caso, una respuesta sancionadora de mayor entidad cuando además, insistimos en ello, ni siquiera se alega la falsedad de la justificación que la fundamenta.

QUINTO.- La estimació del recurso interpuesto determina la necesidad de cuantificar el importe de la indemnización derivada de la improcedencia del despido; cuyo normado importe habrá de fijarse conforme a lo previsto en el artículo 56 del Estatuto, según el cual "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades (que "determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo").

En caso de que se opte por la readmisión (añade dicho precepto), "el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación (que) equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación".

Por su parte la Disposición Transitoria Quinta (apartado segundo) de dicha norma viene a señalar que "La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso".

Así las cosas, existen dos períodos a computar a efectos indemnizatorios: el que discurre entre el 1 de abril de 1999 y el 11 de febrero de 2012 (con una indemnización resultante de 27.058 euros); y el comprendido entre el día 12 del mismo mes y la fecha en que se produce el despido de 18 de febrero de 2014 (3.030 euros) lo que arroja un total de 30. 088 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Milagros contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 18 de Barcelona, de fecha 1 de diciembre de 2014 , en los autos 251/2014 seguidos a su instancia contra le empresa HERRAMIENTAS PREZISS S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de declarar la improcedencia del despido de 18 de febrero de 2014; condenándose a la Sociedad demandada a que, a su opción (que habrá de manifestarse ante esta Sala de lo Social), proceda a readmitir a la trabajadorao al pago la indemnización de 30. 088 euros. Con abono -para el supuesto de que opte por la readmisión- de los salarios de tramitación por importe equivalente a los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente, en los términos anteriormente indicados.

Se autoriza a la empresa -firme la presente resolución- la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta enjuiciada en los términos ya indicados.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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