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PRIMERO.- La sentencia recurrida, entre otros muchos pronunciamientos absolutorios y otro sancionatorio no recurrido, condenó a dos súbditos colombianos, Julián y Paloma como autor y cómplice respectivamente de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los párrafos 1, 2 y 5 del art. 318 bis CP imponiéndoles el mínimo legalmente permitido: 4 años y 1 día de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 1,21€ al primero, y 2 años de prisión y 12 meses de la misma multa a la segunda. Formando parte de una amplia organización, en connivencia con personas relacionadas con una agencia de viajes colombiana denominada Traviatur, recibían en su piso de Valencia a emigrantes de esa nacionalidad que venían con pasaporte de turistas y se lucraban cobrándoles unas cantidades en calidad de hospedaje.

También condenó al español Enrique como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.1ª con las penas de 3 años de prisión y 8 meses de multa con cuota diaria de 6 €. Sabedor de que sus gestiones para obtener permisos de trabajo y de residencia en España no iban a dar resultado positivo, al no poder ofrecer un puesto de trabajo para cada uno de ellos, perjudicó a muchos colombianos y ecuatorianos que le entregaron cantidades comprendidas entres las 5.000 y las 40.0000 ptas.

Cada uno de estos tres condenados ha formulado recurso de casación independiente. Han de rechazarse en todos sus motivos.

Recurso de D. Julián 1. En el motivo 1º de este recurso, con fundamento en el art. 849.1º LECr y 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Alega que no hubo prueba sobre nexo alguno de Julián con Traviatur y que todo fue un sucesivo acogimiento en su casa de compatriotas no constitutivo de delito.

Afirma que "únicamente existe una mera prueba indiciaria que sirve de soporte a la condena recaída y tal prueba no es idónea para destruir la presunción de inocencia".

Aquí radica el error del recurrente: la prueba de indicios sí es apta para condenar en un proceso penal. Así lo declaró el Tribunal Constitucional en sus dos primeras sentencias sobre esta materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y así ha venido reiterándolo con posterioridad dicho tribunal y también esta misma sala del Tribunal Supremo.

2. Planteada la cuestión, veamos ahora qué ha de hacer, en general, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia.

Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de su condena. Ha de haber en estas sentencias condenatorias una motivación fáctica. Si esta motivación no existe, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que, respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

Las pruebas que se aportan desde fuera del propio procedimiento judicial, por ejemplo las realizadas por la policía (registros domiciliarios o de personas, intervenciones telefónicas o de otra clase de comunicaciones, inspecciones oculares, etc.), se encuentran sometidas a rigurosas normas de procedimiento, aunque nuestra LECr, por su antigüedad, tiene en este punto importantes carencias. Estas pruebas, aun originadas fuera del proceso, han de ser traídas a éste, del modo que sea posible conforme a su respectiva naturaleza, más concretamente al acto del juicio oral donde tienen su realización los principios en que encarnan las garantías procesales: inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Las otras pruebas, las que se originan y desarrollan en el mismo proceso, también como regla general han de ser practicadas o reproducidas en el acto del plenario. Las practicadas excepcionalmente antes, como preconstituidas o anticipadas, pueden ser pruebas de cargo, aunque de una u otra forma, también han de tener acceso al juicio oral. Por eso se ha dicho que el procedimiento paradigmático, en lo que se refiere al cumplimiento de estas garantías procesales de orden formal propias del juicio oral, es el proceso ante el Tribunal del Jurado, porque ante los jueces no profesionales han de practicarse todas las pruebas y han de leerse todos los documentos, siempre con relación a aquellos extremos que son objeto de debate entre las partes.

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981 de 28 de julio. Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a ese conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, a través de los cuales podamos valorar aquí, en estos recursos de casación, si existió o no suficiencia en esa prueba de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como justificación de su pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente).

Aquí, en esta alzada, hemos de aplicar la razón, nuestra razón como magistrados, a aquellas otras razones expresadas en la sentencia recurrida, con las limitaciones propias del principio de inmediación que, a veces, no siempre, nos llevará a respetar lo valorado en la instancia, particularmente cuando se trata de pruebas personales celebradas a presencia del tribunal que presidió el juicio oral (profesional o jurado).

Conviene señalar que tal suficiencia ha de exigirse con rigor, rigor que ha de fijar el tribunal de instancia que sabe que cualquier duda razonable en materia de prueba ha de resolverse siempre en favor del reo. Ante el tribunal que preside la prueba rige, como siempre ha ocurrido en el proceso penal moderno, el principio "in dubio pro reo". Pero es el propio tribunal de instancia el que tiene que manifestar si tiene alguna duda. Si no dudó y por ello condenó en unos términos concretos, las partes perjudicadas no pueden venir en casación a plantearnos las dudas que el órgano judicial no tuvo. En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifestó su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado.

3. Lo que acabamos de decir es válido para toda clase de pruebas, incluso para la prueba de indicios, que se caracteriza por consistir sustancialmente en la inferencia de un hecho de trascendencia penal a partir de otros hechos, los llamados hechos básicos, cuya acreditación permite afirmar la realidad de aquel otro (hecho consecuencia), simplemente porque, entre aquellos (hechos básicos) y este otro necesitado de prueba en el proceso penal (hecho consecuencia), hay un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, como dice ahora el art. 386.1 de la vigente LECivil y decía antes el 1253 del Código Civil, a propósito de la llamada prueba de presunciones judiciales, que es el equivalente en el proceso civil de lo que en el penal llamamos prueba de indicios. Se trata del mismo concepto procesal que recibe diferentes nombres: prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones, de conjeturas. Una conocida sentencia de la sala 1ª del Tribunal Supremo (de 24.1.1965) definió esta prueba como el paso desde un hecho conocido (hecho básico o indicio) hasta otro desconocido (hecho consecuencia) por el camino de la lógica.

A fin de simplificar, podemos reducir a dos los elementos constitutivos de esta clase de prueba:

1º. Los hechos básicos, que han de estar acreditados como cualesquiera otros hechos conforme a las normas propias del proceso de que se trate (hecho admitido o probado, nos dice el citado art. 386.1 LEC). Lo correcto es que estos hechos básicos en la sentencia penal aparezcan en su capítulo de los hechos probados y luego sean objeto de la correspondiente motivación como cualquier otro dato debatido.

2º. La argumentación lógica o razonamiento a través del cual el tribunal de instancia pueda afirmar como probado el hecho consecuencia a partir de esos hechos básicos, aunque con frecuencia unos hechos básicos muy significativos o expresivos no requieren explicación alguna. Tal razonamiento viene siendo exigido por la doctrina del TC y por la de esta sala como de obligada inclusión en el texto de la correspondiente resolución y ahora esta exigencia ha pasado al párrafo II del citado art. 386.1.

4. A esta materia, en cuanto a D. Julián y Dª Paloma, se refiere la sentencia recurrida en sus páginas 21 a 24 que forman parte del demasiado extenso fundamento de derecho 1º (18 págs.).

En las páginas 22 y 23 se recogen las declaraciones formuladas en el acto del juicio oral por 15 testigos colombianos y por dos policías españoles. En ellas se apoya su declaración de hechos probados en cuanto a la parte referida a estos dos acusados (págs. 5 a 7). Inferir del contenido de tales declaraciones y de esos hechos probados que había un nexo entre Ítalo y las personas relacionadas con la agencia de viajes Traviatur responde a las reglas de la prueba de indicios, como explicamos a continuación.

Podemos decir que por tales declaraciones quedaron acreditados como hechos básicos los siguientes:

1º. Había una organización que operaba en Colombia alrededor de la mencionada Agencia de Viajes Traviatur que facilitaba, mediante importantes cantidades de dinero, billetes de avión como turistas y unos dólares para que los llevaran en el bolsillo durante el viaje y luego los devolvieran, a cada uno o a cada grupo de personas que venían a España para quedarse, buscar ocupación y obtener en definitiva aquí los correspondientes permisos de trabajo y de residencia.

2º. Julián y Paloma, colombianos también, matrimonio que residía en un piso de la ciudad de Valencia, acogían, previo pago por adelantado de unas cantidades de dinero, aproximadamente 130 dólares por semana, a compatriotas suyos que llegaban a esta última ciudad, cantidades que han de reputarse importantes, en cuanto que el hospedaje que proporcionaban a cambio lo era para dormir en colchonetas en el suelo. Nada dice sobre esto la sentencia recurrida, peor es claro que se trataba de una actividad ilegal de hospedaje, por su carácter clandestino.

3º. Estos compatriotas, proporcionados por esas personas relacionadas con Traviatur, recibían los datos de dicho Julián y su número de teléfono para que a su llegada a Valencia tuvieran dónde ser acogidos.

4º. Así contactaban con Julián . Incluso en alguna ocasión en que hubo problemas para tal acogimiento, los colombianos comunicaban por teléfono con su país de origen para quejarse de la incidencia y tras esa comunicación la cuestión quedaba resuelta y el hospedaje concedido.

Esta sala ha examinado el acta del juicio oral y ha podido comprobar la realidad de esas manifestaciones de los súbditos colombianos que sirvieron de base a la sentencia recurrida para esta parte de su relato de hechos probados.

Así las cosas, nos parece legítimo que la Audiencia Provincial estimara acreditado que había relación entre Julián y aquellos otros que desde Colombia, valiéndose de la agencia de viajes Traviatur, habían contactado con los que encubrían su condición de emigrantes bajo un pasaporte de turistas (hecho consecuencia). De otro modo no tendría explicación el que tales inmigrantes trajeran los datos e incluso el teléfono de Julián, lo que les servía para obtener tal hospedaje, aunque sólo fuera para los primeros días de estancia en España.

Estimamos que hay conexión lógica entre esos hechos básicos y este hecho consecuencia: que los de Colombia y los del piso de Valencia (Julián y su esposa) formaban todos una sola organización que tenía como fin la llegada a España de unos emigrantes sin la documentación necesaria para trabajar aquí. Aquellos facilitaban el viaje y éstos el mencionado hospedaje inicial.

No hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Hay que desestimar este motivo 1º del recurso de Julián .

TERCERO.- En el motivo 2º, por el cauce del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba que se dice basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

A continuación el escrito de recurso nos hace una relación de lo que considera "documentos" que acreditan el pretendido error probatorio. En tal relación se enumeran y se comentan seis declaraciones, un informe de la policía colombiana, otro de Interpol Bogotá, así como la que llama carta contrato de alquiler del Sr. Julián .

Ha de rechazarse este motivo por tres razones:

1ª. Las declaraciones no son prueba documental a estos efectos del art. 849.2º LECr.

2ª. Tampoco lo son los informes policiales mencionados que, además, en nada contradicen los hechos probados de la sentencia recurrida.

3ª. Y en cuanto a la carta fotografiada al folio 1986 bis (tomo VIII), carece de aptitud para probar nada. Se trata, al parecer, del modelo conforme al cual los colombianos usuarios del piso se comprometían a comportarse correctamente y a pagar las cantidades que se especificaban. Se llama "acta de compromiso" y por nadie aparece firmado.

CUARTO.- En el motivo 3º, amparado en el art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley, concretamente del art. 318 bis 1, 2 y 5 que se aplicaron para condenar a Julián y a Paloma .

Contestamos en los términos siguientes:

A) Nos encontramos ante un tráfico ilegal de personas con destino a España, facilitado por Julián al proporcionar hospedaje a quien venía como turista y se quedaba aquí por tiempo indefinido en busca de trabajo. Algunos de los propios afectados, al declarar como testigos, dijeron cómo fue importante para decidirse a venir a España el conocer un sitio donde podrían pasar los primeros días. Así pues, fue aplicado correctamente en la sentencia recurrida el apartado 1 del art. 318 bis, introducido en nuestro Código Penal por L.O. 4/2000, de 11 de enero, publicada en el BOE del día siguiente (12.1.2000) y con vigencia a los 20 días de tal publicación. Los hechos aquí examinados ocurrieron a partir del 2º semestre de tal año 2000.

B) Julián actuó con ánimo de lucro, pues cobraba unas cantidades importantes a sus compatriotas por hospedarlos en el piso donde él vivía con su esposa. Ha de afirmarse tal ánimo de lucro en quien monta un negocio de hospedaje, máxime si lo realiza de modo que quienes allí duermen lo hacen en colchonetas en el suelo y a un precio, nada irrisorio, de 130 dólares aproximadamente por persona y semana. Por ello se apreció correctamente la agravación específica del párrafo 2 de este mismo art. 318 bis CP. Ese documento del folio 1986 bis (Tomo VIII), al que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho, un modelo para sucesivos documentos a firmar por los "huéspedes" por los que estos se comprometían a comportarse bien en el piso, es revelador de que en verdad estaba preparado un verdadero negocio al respecto.

C) Por último, tal y como ya hemos dicho al examinar el motivo 1º, hay que entender que el matrimonio que aquí actuaba en la ciudad de Valencia y aquellas otras personas, no enjuiciadas en el presente procedimiento, que desarrollaron sus actividades en Colombia alrededor de la agencia de viajes Traviatur, actuaban todos con la conexión necesaria entre sí como para que hayamos de afirmar aquí en casación que la Audiencia Provincial también calificó los hechos de modo adecuado cuando aplicó el número 5 del citado arts. 318 bis (agravante específica por pertenencia a una organización). Incluso podemos afirmar, dentro de lo que es posible en esta clase de sucesos en los que la clandestinidad es una de sus notas características, que había una jerarquización de modo que quienes mandaban en esta peculiar asociación eran los que actuaban en Colombia, que en alguna ocasión recibieron quejas de sus clientes porque cuando llegaban éstos a Valencia no podían utilizar el hospedaje prometido, quejas que quedaron solventadas a través de las correspondientes comunicaciones telefónicas. Es más, como nos dice la sentencia recurrida (pág. 21), algunos de los inmigrantes llamaron por teléfono desde Colombia, antes de hacer el viaje a España, para hablar con el Sr. Julián y así venir cerciorados de que tenían una persona que aquí los recibiría, alojaría en su casa y les ayudaría a encontrar trabajo en Valencia.

Nos remitimos a lo que nos dice la sentencia recurrida en tal página 21 donde se razona sobre la existencia de este delito.

Así rechazamos este motivo 3º.

QUINTO.- En el motivo 4º, por la vía del nº 1º del art. 851 LECr, se alega quebrantamiento de forma.

Se dice que hay confusión en los hechos declarados probados y también manifiestas contradicciones.

Contestamos en los siguientes términos:

A) Se alega aquí de nuevo falta de prueba y se analizan algunas de las practicadas, tema ya tratado a propósito del motivo 1º.

B) Se alude a ciertas diferencias de precio entre los diversos huéspedes que en realidad no son contradicciones. Es claro que no a todos cobraba las mismas cantidades.

C) En cuanto al Sr. Pedro Antonio, al folio 7 (hechos probados), nada se dice de que le facilitara a este señor dos teléfonos. Ninguna confusión hay en lo que aquí se dice.

D) En conclusión, lo ahora alegado no constituye ninguno de los tres quebrantamientos de forma a que se refiere este nº 1º del art. 851 LECr.

También desestimamos este motivo 4º, único que nos quedaba por examinar de este recurso de D. Julián .

Recurso de Dª Paloma. Aparece también fundado en cuatro motivos.

El primero de todos se ampara en el nº 2º del art. 849 LECr y en el art. 5.4 LOPJ (podía haber citado la norma más específica del art. 852 LECr). Es claro, por su contenido, que aquí la recurrente denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE: todo su razonamiento es una repetida alegación de falta de prueba con relación a su participación en el delito por el que viene condenada en calidad de cómplice, el mismo del art. 318 bis en sus apartados 1, 2 y 5.

Dice y repite que ella sólo era un ama de casa y que nada hay acreditado de que hubiera intervenido en ninguna clase de delito.

No es así ciertamente: la misma prueba que la Audiencia Provincial utilizó para condenar al marido (Julián) sirve para condenar a ésta. Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho 2º de la presente sentencia. Muchos de los testigos colombianos que declararon en el juicio oral dieron datos que valen para precisar el modo de actuación de la mujer. No puede decirse que sea una mera actuación de ama de casa la de quien colabora en la recepción en España de muchos compatriotas suyos que venían de Colombia aquí a trabajar. Se trataba de un verdadero negocio de hospedaje relativo a muchas personas a quienes el marido cobraba unas cantidades de dinero nada exiguas de modo que el matrimonio hizo de todo esto su modo de vida con ganancias mayores o menores. Ella misma en su propia declaración del plenario (folios 245 vto. y ss.) nos habla de su venida a España, de sus iniciales trabajos en la limpieza, cuidando niños, etc, hasta dedicarse después a alquilar las tres habitaciones del piso donde estaban alojados y a vender comida.

El carácter secundario de su actuación sirvió precisamente para condenarla como cómplice y no como coautora del mismo delito junto con su marido.

Rechazamos este motivo 1º.

SÉPTIMO.- En el motivo 2º, por el cauce del art. 849.2º, se alega error en la apreciación de la prueba.

Aquí vuelve a insistirse en la misma falta de prueba aducida en el motivo anterior, y se hace una referencia genérica a "los folios señalados". Parece referirse aquí a lo expuesto en el escrito de preparación del recurso de casación, en el cual se relacionan las declaraciones de dieciséis testigos, un atestado y el acta del juicio oral. Todo ello sin añadir argumentación alguna sobre el contenido de estas pruebas, ninguna de las cuales puede considerarse documental a estos efectos del art. 849.2º. En realidad son una manera de decir algo más sobre la falta de prueba, alegación ya contestada a propósito del motivo 1º.

Tampoco cabe acoger este motivo 2º.

OCTAVO.- En el motivo 3º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 318 bis.

Nos remitimos a lo que hemos dicho en el fundamento de derecho 4º de esta misma resolución.

Sólo hemos de añadir lo siguiente:

Hay concreción suficiente respecto de la fecha de los hechos, de forma tal que en modo alguno cabe hablar de prescripción de un delito que fue cometido entre el segundo semestre del año 2000 y el mes de enero del año siguiente, cuando el presente procedimiento ya aparece claramente dirigido contra su marido Julián y contra ella misma el día 25 de enero de 2001 (folios 103 y 109). Ni tampoco de aplicación retroactiva de una ley penal, pues ya quedó dicho en ese fundamento de derecho 4º que el delito por el que se condenó a marido y mujer fue introducido en nuestro CP en ese art. 318 bis por L.O. 4/2000, de 11 de enero, publicada en el BOE del siguiente día, con vigencia a los 20 días de tal publicación. Es decir, la norma penal ya existía cuando los hechos ahora examinados acontecieron.

También rechazamos este motivo 3º.

NOVENO.- En el motivo 4º de este mismo recurso de Dª Paloma, también con base en el nº 1º del art. 849 LECr, se vuelve a alegar infracción de ley, ahora referida al art. 29 CP en relación con los arts. 63 y 66, que son los que definen la figura del cómplice y la pena a imponer.

Ya hemos dicho antes cuál fue la intervención de la esposa en el delito cometido por el marido, que la Audiencia Provincial consideró de naturaleza secundaria, esto es, como una participación no necesaria en la infracción cometida por otra persona en calidad de autor.

La figura del cómplice tiene una doble frontera. Hacia arriba limita con la coautoría, la inducción o la cooperación necesaria y hacia abajo con las conductas atípicas por su irrelevancia.

Su condena como coautoría o inducción o cooperación necesaria no ha de ser aquí estudiada, porque no ha recurrido el Ministerio Fiscal, única parte acusadora.

Y, desde luego, entendemos que no es irrelevante la participación de Paloma en estos hechos, que se dedicaba "a la llevanza de la casa y a cocinar la comida de los ocupantes de la vivienda con conocimiento de la procedencia de éstos y de lo irregular de la situación de los extranjeros que alojaban en la misma", como literalmente podemos leer en el párrafo penúltimo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, del que necesariamente hemos de partir para resolver las cuestiones de mera calificación jurídica que se plantan en estos motivos de casación que se acogen al nº 1º del art. 849 LECr, por lo dispuesto en el art. 884.3º de esta misma ley procesal.

Por último, en cuanto a las penas impuestas, hay que decir que Dª Paloma fue condenada en el mínimo legalmente permitido, dos años de prisión y doce meses de multa, incluso tal mínimo también en cuanto a la cuota diaria prevista por el legislador para determinar el importe de esa sanción pecuniaria: 1,21 euros (art. 50.4). Siempre partiendo de la pena que para los autores prevé el art. 318 bis 5 en relación con los números 1 y 2 del mismo artículo.

Asimismo hemos de desestimar este motivo 4º, único que nos quedaba por examinar del recurso formulado por Dª Paloma .

Recurso de D. Enrique. 1. Este recurso aparece interpuesto por siete motivos.

El motivo 1º se acoge al inciso 3º del nº 1º del art. 851 LECr, que considera quebrantamiento de forma que puede servir para anular una sentencia mediante recurso de casación cuando "se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo":

Este vicio procesal, introducido en nuestro sistema jurídico por una ley de 28 de junio de 1933, tiene por objeto prohibir que en los hechos probados de las sentencias penales se utilicen la misma palabra o palabras usadas por el legislador (u otras equivalentes) en el correspondiente texto legal en sustitución de lo que ha de ser una descripción o narración de lo ocurrido. No se puede decir que una persona "robó" o "estafó" o "actuó en legítima defensa", por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo o esa estafa o ese obrar defensivo. Lo importante, para que exista este quebrantamiento de forma, no es que se usen los mismos términos (o semejantes) que los que la norma legal recoge, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse. Decir "robó" o "estafó", sin explicar en qué consistió ese robo o esa estafa, equivale a la inexistencia de hechos probados en este punto. Aquí radica este vicio procesal que obliga a devolver la sentencia a la sala de instancia para que haga una nueva resolución en la que este defecto quede subsanado.

Aunque pueda extrañarnos ahora, parece ser que en aquella época de 1933 se hacían sentencias de esta peculiar manera, como revela el preámbulo de una Orden Ministerial de 5 de abril de 1932.

2. Pues bien, lo que aquí se alega nada tiene que ver con este quebrantamiento de forma.

Como concepto jurídico predeterminante del fallo no nos cita el recurrente una palabra o una frase breve utilizada en lugar de una narración clara y precisa de lo ocurrido, sino varios párrafos entresacados de los hechos probados que no son repetición de ninguna palabra utilizada por el legislador, sino que forman parte de una descripción suficiente en relación con el modo en que se produjeron los hechos.

Se alegan aquí razonamientos sobre la prueba practicada y sobre lo incorrecto de la calificación jurídica, ajenos por completo a este inciso 3º del art. 851.1º LECr.

No podemos estimar este motivo 1º.

UNDÉCIMO.- 1. Vamos a examinar ahora unidos los motivos 2º, 3º y 4º, todos amparados en el art. 849.2º LECr, aduciendo errores en la apreciación de la prueba basados "en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Nada de lo que se argumenta en estos tres motivos reúne los requisitos exigidos por esta norma procesal cuya aplicación requiere la concurrencia de los requisitos siguientes, según se deduce de su propio texto:

1º. Que haya en los autos una verdadera prueba documental, y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

2º. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

3º. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4º. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental (o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

2. Veamos ahora qué documentos nos señala la defensa de D. Enrique como acreditación del pretendido error en la apreciación de la prueba:

A) Se citan los folios 2.087 y 2.088 del tomo IX donde aparece ciertamente una resolución de la Delegación del Gobierno que concede a D. Gabino, ecuatoriano, permiso de trabajo y residencia, con la particularidad de que la solicitud correspondiente se tramitó a petición de la empresa DIRECCION000 Sin Fronteras, la ONG que había creado D. Enrique con familiares suyos con el fin de trabajar en "la integración social y laboral de inmigrantes, y españoles que lo necesiten, con especial dedicación a las mujeres maltratadas" (Hechos probados, págs. 4 y 5 de la sentencia recurrida).

Esta persona, así favorecida por la gestión de esta ONG, como bien dice el Ministerio Fiscal, no aparece en la larga relación de perjudicados que está en la mencionada página 4. No hay, pues, contradicción entre lo que este documento acredita por su condición de público, que es la existencia de tal resolución administrativa y su contenido, y lo que se afirma como hechos probados en la sentencia ahora impugnada. Tampoco puede valer en casación para eliminar la afirmación de que el Sr. Enrique actuó con conciencia de su mala fe y con engaño.

El que alguno de los numerosos expedientes tuviera éxito, porque la ONG de D. Enrique presentara una documentación completa a juicio de la Delegación del Gobierno, nada acredita, como prueba documental a estos efectos del art. 849.2º LECr, en contra de lo determinado como hechos probados de la sentencia recurrida que se refiere a otras personas diferentes como perjudicados por este delito continuado de estafa por el que viene condenado este señor. Sirvió tal documento, sin duda, para que, en base a su presentación en las actuaciones junto con el correspondiente escrito de defensa o conclusiones provisionales de esta parte (folio 2084 vuelto), se argumentara en la instancia en el sentido referido. Cierto que nada dice la sentencia recurrida sobre esa documentación; pero ya conocemos que el deber de motivación del órgano judicial y el correlativo derecho a la tutela judicial efectiva del acusado no exigen una contestación a cada uno de los argumentos utilizados por las partes, sólo un razonamiento que permita conocer los motivos por los que el Tribunal resolvió cada una de las pretensiones planteadas, de modo que aparezca con la debida claridad la inexistencia de arbitrariedad, prohibida a los poderes públicos por el art. 9.3 CE, como ya hemos dicho. Tal razonamiento sobre la realidad del engaño existió en la sentencia recurrida, como veremos después.

Con relación a este documento faltó ese requisito 2º al que antes nos hemos referido como deducidos del texto del art. 849.2º LECr.

B) Y lo mismo hay que decir con relación a los otros documentos de los folios 2090 a 2092 del mismo tomo IX, aunque en este caso, con relación a Dª Trinidad no existe resolución administrativa favorable a dicha señora. Tampoco está incluida en la lista de perjudicados por la estafa cometida por D. Enrique .

C) En cuanto a la documentación de los folios 2093 a 2101 del referido tomo IX, que son los estatutos de la mencionada " DIRECCION000 ", sólo decir que la existencia de esta ONG aparece reconocida en la propia sentencia recurrida (págs. 4 y 5), y que por el contenido de esos estatutos sólo cabe aseverar aquí lo que ya hemos dicho antes: no hay contradicción alguna con los hechos declarados probados en la resolución de instancia. Los otros que aparecen a los folios 2102 y 2103 se refieren a la aprobación administrativa de tales estatutos y al pago de la correspondiente tasa (2.650 ptas). Tampoco contradicen esos hechos probados.

D) En este motivo 2º se cita también el folio 1.492 del tomo VIII. Tal folio aparece en el Tomo VII y también en el III. Parece que se refiere a este último el recurrente, y allí sólo consta una declaración de un emigrante que ocupa los numerados como 1492 y 1493, totalmente ineficaz a estos efectos del nº 2º del art. 849 LECr.

E) Termina este motivo 2º con cita y comentarios respecto a determinadas declaraciones testificales que constan en el acta del juicio oral, declaraciones que no encajan en el concepto de documento del art. 849.2º, según venimos diciendo. Falta aquí ese requisito 1º antes referido.

F) El motivo 3º es más concreto. Se refiere a unos extremos determinados de esos estatutos de " DIRECCION000 ", los que aluden a las cuotas de sus asociados como una de las fuentes de su financiación. Son los arts. 8.3, 29 y 30 que ciertamente se refieren a esta materia.

En principio parece que los inmigrantes habrían de ser los beneficiarios de esa entidad, no las personas que con su dinero la mantuvieran, aunque es claro que nada les prohíbe formar parte de los benefactores. La mencionada sentencia de instancia afirma que habitualmente D. Enrique exigía a los emigrantes que a él acudían un primer pago de 5.000 ptas., a cuenta del precio de sus servicios que el Sr. Enrique cifraba en sumas diversas: 25.000, 40.000 ó 50.000 ptas., en base, repetimos, a las manifestaciones realizadas en el juicio oral por varios testigos, aunque otros pudieran decir que tales 5.000 ptas. se correspondían con la cuota de ingreso en la referida asociación, que evidentemente necesitaba un dinero para su funcionamiento. Las razones que en este motivo se añaden, con las que se pretende acreditar que D. Enrique actuaba de buena fe y no con engaño respecto de los emigrantes que acudían al establecimiento que regentaba como fotógrafo, son propias de la instancia para convencer a la Audiencia Provincial al respecto y carecen de posible eficacia en casación. Aquí sólo hemos de decir que esos concretos artículos de tales estatutos en nada contradicen los hechos probados afirmados en la sentencia recurrida.

G) El motivo 4º también se refiere a un punto concreto. Se funda en los folios 1222 y 1222 vuelto del tomo III donde aparece una hoja manuscrita que se dice es la carpeta del expediente que en su oficina tenía abierto D. Enrique a nombre de " Soledad ", con una nota en la que se lee: "Avisos--> Lidia " y su nº de teléfono. Estos y otros datos irrelevantes aparecen en el anverso, mientras que en el reverso figuran dos cantidades con sus respectivas fechas: "21.12.00--> 20.000" y debajo: 22.12.00, espacio en blanco y 10.000. Con este manuscrito pretende el recurrente que éstas son las cantidades que entregó dicha Lidia en favor de su hermana Amanda, y no las que se dicen en los hechos probados (5.000, 30.000 y 30.000 pesetas) con el total de 65.000 que aparece en el fallo. Fácilmente podemos comprender que ese documento por sus características carece de fuerza probatoria a los efectos aquí pretendidos. Falta ese requisito 1º que hemos deducido del texto del art. 849.2º LECr.

En conclusión, hay que desestimar también estos motivos 2º, 3º y 4º del recurso de D. Enrique .

DECIMOTERCERO (SIC).- En el motivo 5º, ahora por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 248.1 CP que define la figura del delito de estafa.

Como ya hemos dicho, cuando se utiliza esta norma del art. 849.1º LECr para recurrir en casación, con relación a cada una de las cuestiones propuestas todos -recurrentes, recurridos y este mismo tribunal- tenemos el deber de respetar el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, conforme se deduce del art. 884.3º de la misma ley procesal, de modo que si tal deber lo incumple la parte que formula el recurso, éste puede inadmitirse al inicio de su tramitación y desestimarse al dictar sentencia. Los temas planteados al amparo del art. 849.1º se refieren a cuestiones de aplicación de la norma jurídica y ello ha de hacerse partiendo de unos determinados hechos, que no pueden ser otros que los fijados como tales por el tribunal de instancia.

Con lo que acabamos de decir nos es obligado prescindir aquí de todo lo que en este motivo 5º nos dice el recurrente sobre las pruebas practicadas y su resultado, así como de todo aquello que se aparta de ese relato de hechos probados de la sentencia recurrida, bien por añadir algo nuevo, bien por no aceptar lo que en dicho relato aparece.

Así las cosas, pasamos a examinar el contenido de lo que, de todo lo expuesto en este motivo, se corresponde con la naturaleza propia de lo dispuesto en este art. 849.1º LECr, sólo dos extremos muy concretos: si hubo engaño y si existió o no ánimo de lucro, dos de los elementos que forman parte de la definición del delito de estafa que nos ofrece el texto del art. 248.1 CP, el que en este motivo 5º se denuncia como infringido.

A) En cuanto al elemento esencial de este delito, el engaño, entendemos que aparece bien explicado en la sentencia recurrida.

Así el relato de hechos probados (pág. 3) nos dice que el Sr. Enrique ofreció a los emigrantes tramitarles la obtención de los permisos de residencia y trabajo en España, prometiéndoles que haría cuanto estuviera en su mano para conseguirlos, solicitando a cambio la entrega de pequeñas cantidades de dinero, normalmente 25.000, 40.000 ó 50.000 ptas. y exigiendo habitualmente como primer pago a cuenta 5.000 ptas.

Después de una larga relación de las cantidades cobradas a cada uno de los colombianos y ecuatorianos que se especifican, nos dice que D. Enrique era plenamente conocedor de que sus gestiones no iban a dar el fruto deseado por los inmigrantes, porque no podía cubrir los correspondientes requisitos administrativos, particularmente no podía ofrecer un puesto de trabajo real y concreto a cada uno de los extranjeros solicitantes. Pese lo cual, no comunicó estos extremos a los interesados, a los que cobraba las cantidades mencionadas, sin informarles de lo inútil de las gestiones que iba a realizar.

Continúa la narración hablándonos de la creación de una organización no gubernamental (ONG) denominada " DIRECCION000 " que constituyó junto con su madre y una hermana, que desconocían los propósitos de Enrique, la cual se inscribió en el registro oficial correspondiente y cuyos fines eran, como ya ha quedado dicho, "la integración social y laboral de inmigrantes, y españoles que lo necesiten, con especial dedicación a las mujeres maltratadas", todo ello para dar una apariencia de seriedad y formalidad a las mencionadas gestiones.

Con la misma finalidad, el Sr. Enrique procedía a abrir un expediente o carpeta por cada inmigrante en el cual incluía fotocopias de la documentación o pasaporte, en la mayoría de los casos una oferta de trabajo hecha por la referida ONG como empleadora y un certificado médico, suscrito por D. Pedro Miguel, quien lo firmaba aun cuando no había visto al interesado, siendo el propio D. Enrique, que no era médico, quien reconocía al extranjero, le tomaba la tensión y recababa sus datos y antecedentes médicos, con los que se rellenaba el correspondiente certificado, dando éste mil pesetas por cada uno de estos documentos al mencionado doctor Jesús Manuel .

Luego en el fundamento de derecho 1º, en las páginas 8 y 14, se razona cómo tales hechos constituyen el engaño, elemento nuclear del delito de estafa. Se habla de la apariencia de utilidad que a sus gestiones daba el acusado y cómo fue bastante el ocultar la realidad de las cosas a los extranjeros, pues si a éstos D. Enrique les hubiera contado lo que en verdad iba a ocurrir ciertamente no hubiese conseguido de ellos la entrega de ninguna cantidad de dinero. Se concreta que el acusado se prevalió del desconocimiento por los extranjeros de lo que en verdad se requería para obtener esos permisos de residencia y trabajo, así como de lo precario e incluso angustioso de su situación, permitiendo que éstos creyeran que, al ser español, haber creado una ONG que se decía para ayudar al inmigrante, tener un establecimiento abierto al público en las inmediaciones de la oficina de extranjeros, y cobrar por sus gestiones, iba a realizar una actuación válida a su favor.

También consideramos aquí adecuadas las valoraciones jurídicas que se nos ofrecen en la página 14 cuando la sentencia recurrida nos afirma que no excluye la comisión del delito el hecho de que algunos de los testigos renunciaran a ser indemnizados o incluso indicaran estar agradecidos por que D. Enrique hubiera hecho alguna gestión aparentemente a su favor, aunque a la postre ineficaz; ni tampoco el que en algún caso se hubiera producido un beneficio indirecto de tal actuación del acusado, como el de haber podido aportar el resguardo de la solicitud presentada en la mencionada oficina por el Sr. Enrique como prueba del tiempo de estancia en España; ni tampoco el que en otros casos diferentes hubiese prestado gratuitamente sus servicios o se hubiera limitado a la mera presentación de solicitudes correctamente documentadas como manifestaron los testigos que nos dice aquí (pág. 14) la propia sentencia recurrida.

Ciertamente hubo engaño bastante en la actuación del Sr. Enrique, pese a que éste no afirmara, a los que en definitiva resultaron perjudicados, que sus gestiones habrían de dar como resultado positivo la obtención de los mencionados permisos de residencia y trabajo. Tal actuación fue mendaz, como ha quedado explicado, y con esa mendacidad tal acusado obtuvo, de cada uno de los emigrantes que en los hechos probados aparecen relacionados como perjudicados, no de todos los que a su oficina acudieron, unas pequeñas cantidades que, sumadas entre sí (art. 74.2 CP), alcanzan muy holgadamente la cuantía de las 50.000 ptas. que separa este delito de la falta correspondiente.

B) De lo que acabamos de exponer se deduce que hubo ánimo de lucro en esa actuación del acusado. No otra explicación puede tener el cobro de esas cantidades, que percibía con facilidad de cada uno de esos perjudicados precisamente porque eran pequeñas. Pretende excusarse al respecto diciendo que todo lo que obtenía era para el funcionamiento de la ONG que había creado, " DIRECCION000 ", y que, por tanto, su intención en definitiva era sólo la de beneficiar a los inmigrantes. Consideramos adecuada la valoración que en este punto nos ofrece la sentencia recurrida cuando nos dice y repite que tal asociación fue una parte más del engaño, de toda la falacia montada por D. Enrique para obtener un dinero ilícito de muchos de los extranjeros que acudían a su establecimiento de fotografía.

En conclusión hemos de desestimar también este motivo 5º, porque fue aplicado correctamente al caso el art. 248.1 CP.

DECIMOTERCERO.- El motivo 6º se ampara también en el art. 849.1º LECr. Aquí se impugna la apreciación en este delito continuado de estafa de la figura agravada que aparece en el nº 1º del art. 250.1 CP que la prevé para los casos en que "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social".

Entendemos que fue bien aplicado aquí este art. 250.1.1º, pues la estafa que estamos examinando se refiere a los documentos necesarios para la lícita permanencia y trabajo de los extranjeros inmigrantes en España que, como bien dice la sentencia recurrida (Pág. 13), son los que en definitiva, le van a servir a cada trabajador extranjero para ganarse la vida lícitamente aquí. Ciertamente lo que se ofrecía a cambio del dinero era una cosa de primera necesidad para cada uno de ellos.

Fue correctamente aplicado el art. 250.1.1º CP.

También hay que rechazar este motivo.

DECIMOCUARTO.- Sólo nos queda para terminar, el examen del motivo 7º de este recurso de D. Enrique, también acogido al nº 1º del art. 849 LECr.

Se dice aquí que fue mal aplicado al caso la figura del delito continuado a la que nuestro CP se refiere en su art. 74.

Entendemos que concurren todos los elementos que definen este concepto en tal norma penal:

1º. Hay una pluralidad de acciones que infringen la misma norma penal. Cada una de las realizadas por D. Enrique con referencia a cada uno de los muchos colombianos y ecuatorianos que se incluyen en la extensa relación que se recoge en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (pág. 4) constituye una estafa que por su cuantía, todas inferiores a 50.000 ptas., aparece sancionada como falta en el art. 623.4 CP.

2º. Es claro que, por la forma en que se produjeron los hechos, incluso con la creación de una ONG de la que el acusado se sirvió para dar apariencia de seriedad a estos hechos, hubo un plan preconcebido que abarcaba esa pluralidad de acciones.

Ni siquiera el recurrente en el desarrollo de este motivo pone en duda la concurrencia de estos requisitos exigidos en el párrafo 1 de tal art. 74.

Lo que discute aquí es que pudieran sumarse las cuantías de las diferentes faltas, por muchas que éstas fueran, a los efectos de su conversión en delito, cuestión que aparece solucionada en el párrafo 2 de ese mismo art. 74 cuando nos dice que "si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena correspondiente al perjuicio total causado", y esto incluso aun cuando, como aquí ocurrió, la pluralidad de acciones venga determinado por la existencia de varios sujetos pasivos, porque precisamente en el mencionado párrafo 1 se considera indiferente para el concepto de continuidad el que la infracción penal ofenda a uno o a varias personas.

Esta cuestión fue objeto de una reunión del pleno de esta sala celebrada el 27 de marzo de 1988 que, si bien se refería a los casos de hurto, es claro que tiene aplicación también para los de estafa, apropiación indebida, defraudación de fluido eléctrico y, en principio, para todas aquellas faltas de naturaleza patrimonial que constituyen precisamente esta infracción menor por no exceder en su cuantía de 50.000 ptas.: las recogidas en el mencionado art. 624 CP.

Lo que no cabe en estos casos es aplicar la agravación prevista en el párrafo 1 de este artículo, es decir, imponer de modo preceptivo la sanción correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, porque, si así lo hiciéramos, estaríamos apreciando, para subir la pena, dos veces el mismo elemento (principio non bis in idem). La suma de las cuantías de todas las faltas para obtener "el perjuicio total causado" habría servido:

1. Para convertir las diversas faltas en delito.

2. También para imponer esa mitad superior.

También desestimamos este motivo 7º del recurso del Sr. Enrique.