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PRIMERO.- La procesada ha afirmado, en juicio que no tuvo noticias de su infección por V.I.H. hasta finales de 1998 y que contrajo la enfermedad, por pincharse con la jeringuilla de su esposo, ya infectado. Ello no es cierto. En primer lugar, sólo en el acto del juicio ha hablado de esa forma de contraer la enfermedad, en segundo lugar, en su historial clínico constan como datos epidemiológicos que no consume drogas y que contrajo la enfermedad en 1995 por transmisión sexual de su compañero. La procesada hace estas afirmaciones para hacer creíble que desconocía que el V.I.H. pudiera transmitirse por vía sexual, afirmación que completa con otra, cual es que no fue informada de las precauciones que debía tomar como portadora del V.I.H. Nada de esto es creíble. En primer lugar, desde hace muchos años se sabe que el V.I.H. se transmite por vía sexual; en segundo jugar, todo apunta a que ésa fue la forma en que la procesada contrajo la enfermedad, según sus manifestaciones a los médicos en 1995 cuando no estaba procesada, y que el doctor que la atiende ha confirmado en juicio (folios 142 y declaración del doctor Valentín Pérez en juicio); en tercer lugar, todos los médicos han declarado en juicio que siempre se informe a los enfermos de las precauciones a tomar incluso cuando mantengan relaciones con otro infectado, pues puede haber virus de distintas cepas, más resistentes a los tratamientos; y en concreto en este caso, el doctor Pérez afirmó en juicio que la paciente fue informada.

SEGUNDO.- Ha de concluirse que José Luis P. B. contrajo la enfermedad precisamente por sus relaciones con María del Mar. José Luis es impulsivo y su declaración en juicio fue en algunos momentos grosera e irritada pero sumamente sincera en cuanto que todas aquellas afirmaciones suyas que puedan ser contrastadas con datos objetivos lo han sido con el resultado de ser ciertos: Así, sus afirmaciones de que la medicación antipsicótica afecta a su líbido, por lo que la frecuencia de sus relaciones sexuales no era muy alta, de que al poco tiempo de ponerse en manos de los médicos fue informado exhaustivamente de las consecuencias de su enfermedad y prevenciones de todo orden que debía tomar, incluyendo las prevenciones en las prácticas sexuales que se extendían hasta la forma de practicar, en su caso, el sexo oral, de la necesidad de buscar tratamientos compatibles para su problema infeccioso y su problema psicótico, de la fecha en que se sometió a analíticas que detectaron el virus. Su sinceridad se ha plasmado en reconocer que siguió manteniendo relaciones tras conocer su infección y en que su conducta varió conforme fue ampliando la información sobre los caracteres de su enfermedad. En definitiva, oyéndole hablar, se comprendía bien que pueda ser la inmediación como contacto directo del Tribunal con los medios personales de prueba. Cuando afirmó que estaba enamorado y que sólo mantuvo relaciones con Mª del Mar, sus declaraciones eran plenamente fiables. Incluso sus reacciones violentas y llenas de ira, odio y, desprecio, son censurables evidentemente, pero parten del conocimiento cierto de la causa de su enfermedad.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados han sido calificados por el Ministerio fiscal como delito doloso de lesiones del artículo 147 del Código Penal y, por la acusación particular conforme al artículo 149 de igual ley. Ambas acusaciones han descartado la imputación de las lesiones a título de imprudencia. En efecto, la conducta de la penada es propia de la actuación dolosa, bajo la variante propia del dolo eventual, pues conocía perfectamente la probabilidad de contagio por haber sido informada, y casi con absoluta y total certeza, por haber sido ella misma contagiada por vía sexual. Por otra parte, la posibilidad de contagio es baja en caso de un solo encuentra sexual pero, tal como informaron los médicos esa probabilidad crece con el número, de contactos sexuales, conclusión que no precisa de especiales conocimientos científicos, pues es propia del sentido común. La relación sin tomar especiales medidas precautorias se prolongó durante más de un año, esto es, fueron decenas las veces en que se mantuvieron relaciones sexuales, sin informar la procesada a su compañero o sin imponerle, cuando menos, aunque pueda resultar insuficiente en caso de práctica del sexo oral, el uso del preservativo. Esa persistencia en la acción por un lado y en el silencio por otro, unida a la consciencia de la probabilidad de contagio progresivamente más alta, da lugar a la aparición del dolo eventual, se siga la teoría del consentimiento, la de la probabilidad o las mixtas a eclécticas, teniendo en cuenta que el grado de probabilidad, aunque no debe vincularse al resultado, pues entonces siempre que apareciese éste la probabilidad debería forzosamente reputarse elevada, sí debe, aunque se considere «a priori», enlazarse con la excelencia del bien jurídico puesto en peligro por la acción, de forma que si no sólo en términos de imputación objetiva la lesión se muestra producida dentro del radio de acción de dicho riesgo, sino que en términos apriorísticos se sabe que la acción es peligrosa para bienes como la vida o la salud, singularismamente relevantes, la fría asunción de una probabilidad más que suficiente, sea determinante de la conducta dolosa.

En fin, no cabe hablar de delito continuado de lesiones por cuanto que no cabe normativamente tal supuesto en lesión de bienes eminentemente personales, conforme al artículo 74 del Código Penal, y porque, además, no puede confundirse la mecánica sucesiva de una acción lesiva con una pluralidad de resultados lesivos, más aún cuando esa pluralidad no existe, si bien la reiteración en la acción de la que no hay prueba de que haya supuesto un progresivo incremento de la lesión o progresivo menoscabo de la salud, sí puede tenerse en cuenta, como se ha tenido, para despejar cualquier duda sobre la actuación dolosa de la acusada.

CUARTO.- De las dos calificaciones fechas por las acusaciones ha de optarse, fuera de negar la continuidad delictiva, por la de la acusación particular. En efecto, el menoscabo de la salud por causación dolosa de una enfermedad ha de calificarse conforme al artículo 147 del Código Penal. Pero si lo causado es una grave enfermedad debe reconducirse la calificación al art. 149 de igual ley. Por grave enfermedad ha de tenerse la que real o potencialmente cause un menoscabo de la salud de suma importancia, pues así lo exige el tratamiento punitivo que equipara ese concepto a las mutilaciones de miembros principales o a la pérdida de sentidos corporales. En este punto, en contagio por V.I.H. supone que la enfermedad tiene una fase larvada, y de progresivo desarrollo que dura, según los dictámenes médicos referidos al tiempo actual, entre seis y diez años, tras lo cual la enfermedad, ya contraída, se desarrolla y aparece el síndrome de inmunodeficiencia que se caracteriza por la presencia de múltiples posibles enfermedades asociadas, infecciones oportunistas, lesiones tumorales y en un plazo de, como mucho, diez años más, la muerte, sin excepcional la supervivencia veinte años después de la infección. Ello supone que las expectativas actuales de vida de una persona de veinte años se extienden hasta los cuarenta o poco más, cuando, en términos generales, rondarían el doble de esa cifra. Pero es que además la supervivencia está condicionada al uso de fármacos en la fase de desarrollo de la enfermedad, no siempre bien tolerados y con graves efectos secundarios; y la calidad de vida queda cercenada desde el primer momento con graves limitaciones en cuanto a la forma de desenvolverse socialmente especial cuidado en la práctica de ejercicios de riesgo, precauciones excepcionales en las relaciones sexuales, limitaciones o necesidad de técnicas extraordinarias, como lavado de esperma y selección de un espermatozoide sano en caso de desear descendencia, que es preciso buscar mediante técnicas de reproducción asistida, y presencia de un temor continuo más o menos intenso del portador del virus. Y junto a estas consideraciones no puede olvidarse el sentir común que considera esta enfermedad como una de las más graves sin duda ninguna, ni puede ignorarse el hecho de que es una enfermedad que, a día de hoy, puede tratarse, pero no tiene cura o solución definitiva. En consecuencia, no cabe sino reputar la misma como enfermedad muy grave, y, por tanto, la causación dolosa de la misma, ha de reputarse constitutiva del delito de lesiones en su tipo singularmente agravado recogido en el artículo 149 del Código Penal.

QUINTO.- En la comisión de ese delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El Tribunal tendrá en cuenta la dificultad psicológica de informar de la presencia de cada tipo de enfermedades y el hecho de que las lesiones se hayan causado por dolo eventual y no de propósito, para imponer la pena en su mínima extensión.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente lo es civilmente, y ha de reparar el daño causado. Cuando éste es impagable sólo cabe una compensación genérica, que, a falta de otro modo, ha de hacerse en dinero. Habida cuenta de la merma de la calidad de vida, de la dureza del pronóstico, del miedo que acompaña a la víctima en estos casos, se cifra prudencialmente la indemnización en 100.000 euros. Ello aparte, el Tribunal informará a la víctima de la posibilidad de acogerse a los beneficios de la Ley 35/95 de 11 de diciembre sobre protección y asistencia a las víctimas de delitos dolosos violentos y contra la libertad sexual.

SEPTIMO.- Las costas han de imponerse a la condenada, conforme al artículo 123 del Código Penal. Se incluirán las de la acusación particular, pues su aportación ha sido importante en orden a la aclaración de los hechos y la pureza del procedimiento que se transformó de procedimiento abreviado en sumario por auto de 20 junio 2002 seguido del auto de procesamiento de 2 julio 2002, y su calificación jurídica, ha sido sustancialmente asumida por el Tribunal.