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Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1891/2000 de 5 Dic. 2000, Rec. 1425/1999

Ponente: Abad Fernández, Enrique.

Nº de Sentencia: 1891/2000

Nº de Recurso: 1425/1999

Jurisdicción: PENAL

LA LEY 52/2001

(TS 2.ª) 5 Dic. 2000. Imposibilidad de apreciación de la agravante de disfraz ante el enmascaramiento parcial y sin desfiguramiento del rostro del acusado.

Cabecera

AGRAVANTES. Disfraz. Definición. Enmascaramiento parcial imperfecto. Supuesto de no apreciación.

Texto

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Miguel I. B., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, que le condenó, por delito de robo, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Argos Linares.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de lo Penal número 9 de los de Santander, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 70 de 1998, contra Miguel I. B. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha cuatro de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

«Ha sido probado y así se declara que, en la tarde del día 28 de agosto de 1998, Miguel I. B. entró al establecimiento Regma, situado en la C/ Hernán Cortes, con su mujer y su hija pequeña a comprar unos helados y discutió e insultó a la dependienta, por ser el helado muy grande y su hija se había manchado. A los cinco minutos regresa de nuevo a coger unas servilletas y se marcha. Por la noche, sobre las 22'40 horas regresa de nuevo y entra al establecimiento con la boca tapada y unas gafas y, con el fin de conseguir el dinero que había en la caja, baja la persiana del establecimiento y dirigiéndose a la empleada Susana A. le dice que le entregue el dinero que hay en la caja y al negarse, la empieza a amedrentar con gritos a la vez que se metía las manos en los bolsillos como si fuese a sacar algún objeto, ante lo cual le hizo entrega de 56.900 pesetas que había en el establecimiento, las cogió, levantó la persiana y se marchó».

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Miguel I. B. como autor responsable de un delito de robo con intimidación en las personas, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de tres años y seis meses de prisión, y a que indemnice al representante legal de Regma en la cantidad de 56.900 pesetas, así como al pago de las costas procesales».

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del acusado Miguel l. B., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Miguel I. B., formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:

Motivo único. Por infracción de Ley. Con base en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), y al amparo del número 1.º del artículo 849, porque dados los hechos que han sido declarados probados, se ha infringido el número 2º del artículo 22 del Código Penal, aprobado por Ley Orgánica del 23 de noviembre de 1995, y la jurisprudencia que le interpreta, y que se detallará a continuación.

5.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la estimación del único motivo interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de noviembre de 2000.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- El Motivo único del presente recurso se formula por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), y en él se denuncia la aplicación indebida del número 2 del artículo 22 del Código Penal, agravante de disfraz, dada la interpretación que de este término ha hecho la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

La doctrina de esta Sala exige para la estimación de estas circunstancias de agravación, como elemento objetivo de la misma, la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

Para determinar si en el presente caso concurre este elemento hay que acudir a los Hechos declarados probados en la sentencia, que dada la vía de impugnación elegida, deben ser escrupulosamente respetados.

Pues bien, en ellos únicamente se afirma que en la ocasión de autos Miguel I. B. entró en el establecimiento «con la boca tapada y unas gafas». Añadiéndose en el fundamento de Derecho primero al recoger las manifestaciones de la testigo que al acusado se le veían los ojos por ser pequeñas las gafas y que una parte de la cara quedaba descubierta- lo que permitió su reconocimiento.

Es cierto que para que concurra esta circunstancia de agravación no es necesario que el disfraz usado impida percatarse de las facciones o figura del delincuente, pero sí que ello se produzca con notorias dificultades, sin que pueda servir un enmascaramiento parcial imperfecto (sentencia de 4 de noviembre de 1998), que es lo que ahora resulta de la narración fáctica de la sentencia de instancia.

Máxime teniendo en cuenta que según dicha narración el acusado estuvo en ese establecimiento la misma tarde dos veces, pudiendo Susana A. que allí trabajaba verle claramente su rostro y oír su voz, que no desfiguró al realizar los hechos delictivos.

Y también, que toda duda que pueda surgir en razón a una insuficiente narración de los hechos debe favorecer al reo, contra el que nada cabe presumir (sentencia de 20 de octubre de 1998).

Por ello el motivo único del recurso, apoyado por el Fiscal, debe ser estimado.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por estimación del único motivo, al recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Miguel I. B., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, con fecha cuatro de Marzo de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al mismo, por delito de robo, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En la causa incoada por el Juzgado de lo Penal número 9 de los de Santander, con él número 70 de 1998, y seguida ante a la Audiencia Provincial de esa Capital (Sección Primera), por delito de robo con intimidación, contra el acusado Miguel I. B., y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha cuatro de Marzo de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

I.ANTECEDENTES

1.- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia en cuanto no se opongan a ellos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal, del que es responsable como autor el acusado Miguel I. B.

TERCERO.- En razón a lo argumentado anteriormente, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que en la determinación de la pena debe estarse a lo establecido en la regla V del artículo 66 del Código Penal.

Y temiendo en cuenta las circunstancias personales del acusado, que el amedrentamiento de la víctima se logro básicamente con sólo gritarle y la cantidad sustraída, se fija dicha pena en dos años de prisión que se considera la adecuada a las indicadas circunstancias.

III. FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Miguel I. B. como autor responsable de un delito de robo con intimidación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, que sustituye a la de tres años y seis meses de prisión impuesta por el Tribunal de instancia; manteniéndose en orden a la responsabilidad civil y costas los pronunciamientos por este acordados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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