Introducción
En vísperas de la transposición tardía de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 (LA LEY 2640/2014), sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, tras el pronunciamiento del Supremo sobre las "hipotecas multidivisa" (STS, Pleno de la Sala Primera, 608/2017, de 15 de noviembre de 2017 (LA LEY 157653/2017)), una nueva sentencia ha agitado los pilares del maltrecho sistema hipotecario español. Se trata de la sentencia no669/2017, de 14 de diciembre de 2017 (LA LEY 172634/2017), del Pleno de la Sala de lo Civil, que tiene por objeto el "Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios", más conocido como IRPH.
El sentido del fallo favorece, aparentemente, a las entidades crediticias que han empleado este índice oficial en sus contratos de préstamo hipotecario a tipo variable, pero el voto particular formulado por un magistrado, al que se ha adherido otro, origina que, inevitablemente, nos planteemos si el cierre de la controversia es en firme o en falso.
Destacaremos los argumentos más relevantes de la sentencia y de su voto particular, aunque, previamente, nos referiremos brevemente a los tipos de interés oficiales y, en concreto, al IRPH.
Consideraciones generales sobre los tipos de interés oficiales (1)
Según el artículo 27 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, los tipos de interés oficiales que podrán aplicar las entidades de crédito son los siguientes:
- a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España.
- b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro.
- c) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.
- d) Referencia interbancaria a un año (Euríbor).
- e) Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.
- f) El Míbor, exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre (LA LEY 4541/1998), sobre introducción del euro.
Como se observa a simple vista, no hay ningún índice denominado expresamente IRPH, aunque este se corresponde con el llamado tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España ("IRPH de entidades").
La Orden EHA/2899/2011 (LA LEY 20192/2011), en el marco de la reestructuración del sistema financiero español, suprimió algunos índices y creó otros, manteniendo algunos de ellos. Dichos índices oficiales se establecieron originariamente por la Circular 5/1994, de 22 de julio (LA LEY 2818/1994), a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990 (LA LEY 2445/1990), sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en virtud de la habilitación contenida en la disposición adicional segunda de la Orden de 5 de mayo de 1994 (LA LEY 1668/1994), sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.
Se suprimieron tres índices, que son el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos; el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros; y el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros. El primero y el segundo son, respectivamente, los comúnmente llamados "IRPH de bancos" e "IRPH de cajas de ahorros", que se han refundido en un solo índice para el conjunto de las entidades de crédito (el mencionado "IRPH de entidades"). El tercero es el conocido, de ordinario, como "IRPH CECA".
Tras varios meses de incertidumbre, especialmente para los prestatarios cuyas escrituras de préstamo hipotecario utilizaban estos tres índices como referencia, ya fuera con carácter principal o subsidiario, con la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (LA LEY 15490/2013) se estableció el régimen para su efectiva desaparición, en concordancia con la disposición transitoria única de la Orden EHA/2899/2011 (LA LEY 20192/2011).
El Banco de España dejó de publicar en su sede electrónica, y con el efecto de su desaparición completa, estos tres índices oficiales
Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013, el Banco de España dejó de publicar en su sede electrónica, y con el efecto de su desaparición completa, estos tres índices oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios, entendiéndose sustituida la referencia a los mismos, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en cada contrato de préstamo. En defecto del tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, o en caso de que éste fuera alguno de los índices desaparecidos, la sustitución se realizaría por el "IRPH de entidades", aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo desaparecido y el anterior, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produjo la sustitución del tipo.
Las modificaciones operadas por la Ley 14/2013 (LA LEY 15490/2013) han provocado que queden afectados determinados contratos de préstamo hipotecario a tipo variable, unos directamente, otros indirectamente: los primeros son los contratos en los que el índice efectivamente empleado era uno de los eliminados, y los segundos son los contratos en los que el índice era, meramente, sustitutivo, es decir, se usaría si, de algún modo, el índice principal no podía ser utilizado, como con la supresión sobrevenida ha ocurrido.
Hay que tener en cuenta que, últimamente, el "IRPH de entidades" ronda el 2%, mientras que el Euríbor a un año se ha adentrado en terreno negativo. Según datos del Banco de España a fin de octubre de 2017, el valor del "IRPH de entidades" fue del 1,904%, y el del Euríbor del -0,180%.
Otro de los motivos de controversia es la propia forma de cálculo del IRPH, conforme a la normativa de disciplina de entidades de crédito aplicable (antes, la citada Circular del Banco de España 8/1990 (LA LEY 2445/1990), en la redacción dada por la Circular 5/1994 (LA LEY 2818/1994); ahora, la Circular 5/2012, de 27 de junio (LA LEY 12040/2012), del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos), y la posible manipulación del índice alegada por algunos.
Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo que analizamos se centra, en exclusiva, en el control de transparencia derivado del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
IRPH: el control de transparencia
En el caso enjuiciado, el cliente suscribió en 2007 un préstamo hipotecario a tipo variable (novado en 2009 para ampliar el plazo de amortización hasta 2048). Tras el transcurso de un año desde la formalización, durante el cual se aplicaría un tipo fijo del 4,25% anual, pasaría a aplicarse el tipo resultante de añadir un margen de 0,50 puntos al "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito" (es decir, el "IRPH de entidades").
Como tipo sustitutivo del índice pactado, ante la eventualidad de que dejara de publicarse, se estableció "el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por las Cajas de Ahorros" (esto es, el "IRPH de cajas de ahorros").
El cliente solicitó judicialmente que se declarase la nulidad por abusiva de la cláusula de cálculo del interés variable conforme al índice IRPH (y la de los intereses de demora). Respecto de la cláusula IRPH, solicitó también que se declarase la inexistencia de intereses moratorios y que se ordenara la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por los intereses remuneratorios desde octubre de 2007. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. El recurso de apelación de la entidad bancaria fue desestimado por la Audiencia Provincial. El recurso de casación del prestamista se limitó a impugnar el pronunciamiento relativo a la nulidad de los intereses remuneratorios, aceptando la declaración de nulidad de los intereses de demora.
Tras repasar la doctrina jurisprudencial recaída en relación con la contratación seriada y con el control de transparencia, la sentencia analiza los tipos de préstamo bancario (con interés fijo o variable) y el sentido económico de los intereses remuneratorios (se trata del precio que sirve al prestamista "para cubrir sus costes de financiación y obtener el lucro pretendido con la operación").
A continuación, se refiere la regulación de los índices oficiales en la normativa bancaria para llegar al fundamento de derecho sexto ("control de transparencia de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH"), que es donde se encuentran los argumentos de mayor calado de la sentencia, al margen de los contenidos en el voto particular.
Puesto que el IRPH es un "índice definido y regulado legalmente," que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación, "es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil". Esa Administración es el Banco de España.
El índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE
De aquí se desprende que el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) ni de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) (artículos 1.2 y 4, respectivamente), a no ser que su contenido se haya modificado contractualmente por las partes (lo que no ocurre en el caso enjuiciado).
Conforme a la sentencia, a la entidad no se le podía exigir que explicara pormenorizadamente cómo se forma un índice supervisado por el Banco de España, ni, desde el punto de vista de la transparencia, que ofreciera el Euríbor, el cual, tras la celebración del contrato, está acreditado que habría sido más económico para el consumidor. Curiosamente, en estos momentos de auge de la economía conductual, respecto a la evolución comparativa entre el IRPH y el Euríbor, la sentencia refiere el llamado "sesgo retrospectivo", "que no puede servir de pauta para el control de transparencia".
De ahí que, "en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública".
Ahora bien, lo que sí se puede controlar es que "la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente". Verificado este control, se concluye que se superó, resultando estimado el recurso de casación, y revocada y dejada sin efecto la sentencia de la Audiencia Provincial únicamente en cuanto al interés remuneratorio.
El voto particular
Conforme al voto particular, la proyección del control de transparencia que realiza la sentencia no resulta ajustada a derecho.
Los deberes de información que incumben al profesional deben llevarse más lejos, resultando muy relevante, «conforme a los hechos acreditados, tanto en la primera como en la segunda instancia, y no cuestionados por la sentencia, señalar que la entidad bancaria "no proporcionó información específica o adicional" al consumidor relativa al alcance y funcionamiento concreto de este índice de referencia en el marco del contrato de préstamo ofertado».
Tampoco se comparte que resulte aplicable la excepción del artículo 1.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea "ha resaltado que, en todo caso, resulta esencial para el consumidor que el profesional le informe adecuadamente sobre las disposiciones legales o reglamentarias imperativas que resulten de aplicación (STJUE de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10 (LA LEY 43161/2012)), del mismo modo que, con carácter general, el hecho de que el contenido de los contratos predispuestos esté determinado por disposiciones reglamentarias imperativas (contratos regulados) no comporta la exención del deber de información que incumbe al profesional sobre aquellos aspectos o cuestiones de interés o relevancia para el consumidor (SSTJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11 (LA LEY 16295/2013) y de 23 de octubre de 2014, asunto Alexandre SCHUL C-359/11 y C- 400/11)".
Además, hay que atender a la propia complejidad del IRPH, lo que lo convierte en idóneo para su sometimiento al control de transparencia: «Esta dificultad o complejidad no se mide de acuerdo con parámetros concretos o subjetivos relativos al "grado de comprensión" que en cada caso concreto pueda presentar el consumidor afectado, conforme a su nivel de formación o especialización, sino que atiende, por la propia naturaleza del control de transparencia, a un parámetro "abstracto" de compresibilidad referenciado, necesariamente, en la posición del "consumidor medio" que, por definición, no tiene una formación específica acerca de la configuración y funcionamiento de estos índices de referencia (entre otras, STJUE de 3 de septiembre de 2015, Costea, C-110/14 (LA LEY 110120/2015))».
La aplicación del control de transparencia a la cláusula objeto de la "litis" debería haber conducido a la estimación parcial del recurso, y, en consecuencia, declarada la abusividad de la cláusula, el índice de referencia a aplicar sería el Euríbor, merced a la doctrina de la sentencia del Pleno sobre la "hipoteca multidivisa" de 15 de noviembre de 2017.